1

Gründe

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A)

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Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Beklagte – soweit in der Berufungsinstanz noch von Bedeutung - unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt, „es ab sofort zu unterlassen, Kunden der Klägerin auf deren privaten Anschlüssen ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung anzurufen, um das eigene Energiedienstleistungsangebot zu bewerben“. Gestützt hat das Landgericht diese Verurteilung auf einen Werbeanruf vom Dezember 2009 bei der Zeugin E. S. Die Beklagte bzw. die von ihr beauftragten Vertriebspartner hielten sich zu dem Anruf für berechtigt, weil die Tochter der Zeugin, die seinerzeit 21jährige Frau J. S., im Jahre 2008 unter nicht näher bezeichneten Umständen, im Rahmen einer Umfrage auf die Frage „Dürfen wir, V. oder Dritte uns bei der Werbung oder ähnlichen Umfragen zu diesen Themen 'Leben und Wohnen' noch mal ganz unverbindlich telefonisch bei Ihnen melden, Frau S.?“ mit „Können Sie machen, ja“ geantwortet hat. Insoweit wird auf die Anlage B3 Bezug genommen. Das Landgericht hat dies nicht als ausdrückliche Einwilligung angesehen, weil der Bezug zu dem Energiedienstleistungsangebot der Beklagten für die Angerufene nicht ersichtlich war.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.

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Die Beklagte macht geltend, der Urteilstenor sei zu unbestimmt, weil er letztlich nur den Gesetzeswortlaut wiedergebe. Im Übrigen habe sich Frau J. S. mit Anrufen durch Dritte zum Themenbereich „Leben und Wohnen“ auch zu Werbezwecke einverstanden erklärt. Dies erfasse den Anruf der Beklagten.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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wie erkannt.

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Die Klägerin sieht das Charakteristische der Verletzungshandlung darin, dass die Einwilligung sich nicht auf das konkrete Energiedienstleistungsangebot unter Benennung der Beklagten bezogen habe. Unter diesem Gesichtspunkt verteidigt sie das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Parteivortrages.

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Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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B)

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Jedenfalls in seiner jetzigen Fassung ist der Klageantrag und der ihm folgende Tenor hinreichend bestimmt. Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs aus zutreffenden Gründen auch für begründet erachtet.

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Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt, denn jedenfalls in seiner jetzigen Fassung ist das Verbot konkret umschrieben. Nach dem nunmehr formulierten Antrag soll die Beklagte Werbeanrufe bei Kunden der Klägerin unterlassen, bei denen sie die Einwilligung zu diesem Werbeanruf aus den im Tenor wiedergegebenen Äußerungen herleitet. Damit ist sowohl für die Parteien als auch für das Vollstreckungsgericht eindeutig umschrieben, welches Verhalten unter das Verbot fällt.

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Die Klage ist auch begründet, denn der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, § 3, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu. Insofern nimmt der Senat zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung Bezug. Ergänzend ist folgendes auszuführen:

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Nach § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer unzumutbar belästigt wird, unzulässig. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen ausdrückliche Einwilligung stets anzunehmen.

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Keiner Entscheidung bedarf im vorliegenden Fall, ob die Einwilligung eines im Haushalt des Anschlussinhabers lebenden Dritten ausreichend ist, denn unter diesem Gesichtspunkt greift die Klägerin die streitgegenständliche Werbung nicht an.

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Das Landgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass die Einwilligung nicht hinreichend bestimmt war und sich jedenfalls nicht auf die Bewerbung der Stromlieferungsverträge der Beklagten bezog.

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Ob eine Erklärung eine Einwilligung darstellt und wie weit sie inhaltlich und zeitlich reicht, ist durch Auslegung anhand der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (vgl. BGH GRUR 1995, 220 – Telefonwerbung V). Dabei sind die allgemeinen Auslegungsgrundsätze heranzuziehen. Es kommt also darauf an, ob aus der Sicht des Anrufers bei verständiger Würdigung eine Einwilligung des Anzurufenden für den betreffenden Anruf zu Werbezwecken anzunehmen ist. Es ist dabei von einem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 7 Rn. 147). Danach ist festzustellen, ob eine wirksame Einwilligung vorliegt und ob der streitgegenständliche Anruf von dieser umfasst ist. Hier fehlt es bereits an einer wirksamen Einwilligung.

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§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist richtlinienkonform am Maßstab des Art. 13 Abs. 3 der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG auszulegen. Für den dort verwendeten Begriff der Einwilligung ist die Definition in Art. 2 Satz 2 Buchstabe f dieser Richtlinie i.V.m. Art. 2 Buchstabe h der Richtlinie 95/48/EG heranzuziehen. Die Einwilligung setzt danach eine Willensbekundung voraus, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt (Köhler a.a.O. Rn. 149 m.w.N.). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist die Einwilligung unwirksam (Köhler a.a.O.).

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„Für den konkreten Fall“ wird eine Einwilligung erteilt, wenn sich aus ihr klar ergibt, welche einzelnen Werbemaßnahmen davon erfasst werden. Unabhängig von einer etwaigen AGB-Kontrolle einer vorformulierten Einwilligungserklärung ist daher eine Einwilligung unwirksam, wenn sie nicht klar erkennen lässt, auf welche Werbemaßnahmen welcher Unternehmen sich die Einwilligung erstrecken soll. Stets unwirksam ist eine „Generaleinwilligung“ (Köhler a.a.O. Rn. 149c). Die Einwilligung muss in einer „spezifischen Angabe“ enthalten sein. Sie muss daher gesondert erklärt werden und darf nicht in Textpassagen enthalten sein, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten (Köhler a.a.O. Rn. 150).

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Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt: Die Einwilligung soll sich nach der Formulierung auf Anrufe beliebiger Dritter beziehen, lässt also nicht einmal ansatzweise erkennen, welche Werbemaßnahmen welcher Unternehmen erfasst werden sollen. Der vorgegebene Themenbereich „Leben & Wohnen“ ist vollkommen unbestimmt und ebenfalls ungeeignet, der Einwilligung den erforderlichen konkreten Bezug zu geben. Darüber hinaus ist die Einwilligung auch nicht spezifisch, weil sie gleichsam nebenbei mit der Einwilligung, an künftigen Umfragen teilnehmen zu wollen, erfolgt.

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Selbst wenn man das anders sehen wollte, wäre aber mit dem Landgericht davon auszugehen, dass ein Werbeanruf bezüglich eines Stromlieferungsvertrages nicht von der Einwilligung umfasst wäre, denn um derartige Verträge ging es – unstreitig – bei der Umfrage nicht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Es besteht kein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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Streitwert:              30.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)