Oberlandesgericht Düsseldorf, I-1 U 43/12

G r ü n d e:

Die Klägerin, eine Bank, nimmt den Beklagten als Kommanditisten der XXXGmbH & Co. wegen teilweise rückgewährter Haftungseinlage in Anspruch.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Initiatorin, Gründungsgesellschafterin mit einer Einlage von 100.000,00 DM und Darlehensgeberin der KG. Bei dieser im Jahre 1992 gegründeten Beteiligungsgesellschaft handelt es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds mit dem Zweck, die von ihr erworbene Gewerbeimmobilie XXX, XXXstraße X, zu vermieten. Eine Tochtergesellschaft der Klägerin ist seit 2002 an der nicht geschäftsführungsbefugten Komplementärin der KG beteiligt.

Der Beklagte trat der KG im Jahre 1993 als Kommanditist mit einer Hafteinlage von 100.000,00 DM zzgl. 5 % Agio bei. Der dem Beklagten übermittelte Emissionsprospekt enthält den Hinweis, dass die geplanten Auszahlungen die erwirtschafteten Gewinne übersteigen und gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Auszahlung führen würden (vgl. Emissionsprospekt S. 24, Anl. K 4). Im Beitrittsjahr erhielt der Beklagte die prospektierte steuerliche Verlustzuweisung, in den Jahren 1995 – 2001 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 34.000,00 DM = 17.767,39 €.

Das Bürogebäude XXXstraße X wurde bis zum 30.09.2003 vollständig vermietet. Nach diesem Zeitpunkt geriet die KG, die das Objekt zeitweise gar nicht, zeitweise nur zum Teil vermieten konnte, in wirtschaftliche Schwierigkeiten und konnte die vereinbarten Zins- und Tilgungsleistungen an die Klägerin, die für die Errichtung des Objekts ein Darlehen in Höhe von ursprünglich 202 Mio. DM gewährt hatte, nicht erbringen. Die Gesellschafter wurden von der Geschäftsführung aufgefordert, die in den vergangenen Jahren erhaltenen Ausschüttungen zurückzuzahlen. Der Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach.

Seit Abschluss eines Folgedarlehens der Klägerin mit der KG über 35 Mio. Euro vom 22.03./13.05.2004 stundete die Klägerin weitgehend fällige Tilgungs- und Zinsforderungen. Gegenüber der KG machte die Klägerin zunächst eine offene Forderung in Höhe von 300.000,00 € für nicht gestundete Zinsen aus dem Zeitraum vom 01.06.2004 bis zum 13.12.2004 geltend. Am 07.09.2011 traf die Klägerin mit der KG eine erneute Stundungsvereinbarung, deren Gegenstand die Hauptforderung in Höhe von 25.113.725,48 € sowie fällige Zinsen in Höhe von 8.231.183,01 € per 31.08.2011 waren, letztere bis auf einen Betrag in Höhe von 500.000,00 € der zuletzt fälligen Zinsen.

Die Klägerin nimmt den Beklagten in ihrer Eigenschaft als Darlehensgläubigerin der KG auf Rückgewähr von empfangenen Ausschüttungen in den Jahren 1995 bis 2001 in Höhe von insgesamt 34.750,00 DM = 17.767,39 € in Anspruch. Sie hat behauptet, das Kapitalkonto des Beklagten sei während dieser Zeit infolge eines auf diesen entfallenen anteiligen Abschreibungsverlustes der KG in Höhe von 80.422,94 DM (Anlage K 7) unter den Betrag der Einlage herabgemindert gewesen. Die zwischenzeitlichen Gewinne der KG hätten nicht ausgereicht, um das Kapitalkonto auf den Einlagebetrag aufzufüllen. Sie hat vertreten, der Beklagte hafte gemäß § 172 Abs. 4 HGB für die teilweise Einlagenrückgewähr.

Die Klägerin hat ihre Forderung zunächst auf eine offene, von den Stundungsvereinbarungen ausgenommene Zinszahlungsverpflichtung der KG in Höhe von 300.000,00 € aus dem Zeitraum vom 01.06.2004 bis 13.12.2004 gestützt. Mit Schriftsatz vom 16.09.2011 hat sie der Haftung des Beklagten eine Forderung auf zuletzt fällige Zinsen in Höhe von 500.000,00 € für den Zeitraum vom 01.06.2004 bis 31.08.2011 zugrunde gelegt (vgl. Bl. 87 d.A. ff.). Die Klägerin, die wegen dieser Forderung etwa 130 Mitkommanditisten gerichtlich in Anspruch nimmt, hat behauptet, eingehende Zahlungen auf diese Forderung anzurechnen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 17.767,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.07.2011 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat einer Klageänderung in der mündlichen Verhandlung am 20.09.2011 widersprochen und weitergehend die Auffassung vertreten, die Ausschüttungen an ihn beruhten auf Gewinnen und stellten keine Einlagenrückgewähr im Sinne des § 172 Abs. 4 HGB dar. Insbesondere der 2-prozentige Ausschüttungsbetrag aus dem Jahr 1995 wegen einer Kaufpreisreduzierung beinhalte keine Einlagenrückgewähr. Da zudem die Bilanzen der KG weder einen Verlustvortrag noch einen verringerten Kapitalanteil der Kommanditisten erkennen ließen, habe er die Ausschüttungen als Gewinnauszahlungen in guten Glauben entgegengenommen habe, § 172 Abs. 5 HGB. Eine Haftung für Ansprüche von Mitgesellschaftern sei im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen worden. Zudem stünden die noch anzuwendenden Vorschriften über Eigenkapitalersatz gemäß §§ 32 a GmbHG a.F., 172 a HGB a.F. einem Anspruch entgegen. Jedenfalls verstoße die Klägerin mit der Geltendmachung gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Schließlich sei nicht ersichtlich, dass der Klägerin ein fälliger Zinsanspruch in Höhe der Klageforderung zustehe, weil etliche Kommanditisten die von der Klägerin gegen sie geltend gemachten Forderungen erfüllt hätten. Zudem hat er die Einrede der Verjährung erhoben und ein Zurückbehaltungsrecht wegen von ihm erhobener Auskunftsansprüche geltend gemacht. Schließlich sei eine Forderung durch die Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen aufgrund der Prospekthaftung der Klägerin erloschen.

Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Es liege eine unzulässige Klageänderung vor, nachdem die Klägerin zunächst einen Betrag in Höhe von 500.000,00 € für den Zeitraum vom 01.06.2004 bis 13.12.2004 als zugrunde liegende Forderung geltend gemacht habe. Sodann habe sie in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie verlange aufgrund der neuen Stundungsvereinbarung vom 07.09.2011, mit der nunmehr auch die ursprünglich eingeklagten Zinsen gestundet worden seien, einen Teilbetrag aus Zinsen in Höhe von 500.000,00 €, der von der Stundungsvereinbarung vom 07.09.2011 ausgenommen worden sei. Damit handele es sich um einen anderen Streitgegenstand, der mangels Einwilligung des Beklagten auch nicht aufgrund Sachdienlichkeit zulässig sei. Denn der geänderte Klageantrag sei wegen Unbestimmtheit des Klagegrundes unzulässig. Die Klägerin habe den Streitgegenstand gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht hinreichend bestimmt angegeben. Sie habe nicht hinreichend deutlich gemacht, für welchen Zeitraum Zinsen in Höhe von 500.000,00 € angefallen seien. Dies sei aber Voraussetzung dafür, dass der Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft bestimmt werden könne. So habe die Klägerin weder den Beginn noch das Ende des Zeitraums angegeben, in dem die Zinsen in Höhe von 500.000,00 € aufgelaufen sein sollen. Auch die von der Klägerin zu den Akten gereichte Übersicht über die von der Gesellschaft geschuldeten Zinsen im Zeitraum vom 02.01.2004 bis 30.08.2011 lasse eine solche Konkretisierung nicht zu. So habe die Klägerin Zinsen nach dem 30.06.2011 nicht abrechnen dürfen, weil Zinsen dem Darlehensvertrag zufolge nur quartalsweise fällig sein könnten. Auch der hilfsweise weiter verfolgte ursprüngliche Streitgegenstand sei nicht hinreichend bestimmt. Der Zeitraum vom 01.06.2004 bis zum 13.12.2004 erfasse 3 Quartale und führe damit zu einem jeweils unterschiedlichen Verjährungsbeginn.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter. Sie vertritt die Auffassung, der von ihr geltend gemachte Teilbetrag der gestundeten Zinsen in Höhe von 500.000,00 Euro sei hinreichend bestimmt. Dies ergebe sich aus Wortlaut des Schreibens vom 07.09.2011: „Von den somit zum 01.09.2011 fälligen Zinsen in Höhe von 7.581.183,01 € stunden wir hiermit 7.081.183,01 € bis auf Weiteres, zunächst bis zum 30.11.2011. Ein Teilbetrag in Höhe von 500.000,00 Euro der zuletzt aufgelaufenen Zinsen ist hiermit zur Rückzahlung fällig.“ Da die Aufstellung der aufgelaufenen Zinsen gemäß Bl. 87 f. d.A. die seit dem 02.01.2004 angefallenen Zinsen bis zum 30.08.2011 in Höhe von 8.231.183,01 € korrespondierend mit den Summen des Schreibens vom 07.09.2011 wiedergebe, seien Anfang des Zinslaufs (02.01.2004) sowie das Ende (30.08.2011) und der insoweit angefallene Zinsbetrag in Höhe von 8.231.183,01 € nachvollziehbar. Wenn sodann ein Teilbetrag in Höhe von 500.000,00 € der zuletzt aufgelaufenen Zinsen geltend gemacht werde, ergebe sich hieraus ein bestimmter Anspruch. Da zwischenzeitlich weitere Zahlungseingänge von Kommanditisten über 87.606,70 € bis zum 19.01.2012 (Bl. 173 d.A.) zu verzeichnen gewesen seien, habe sich die fällige Restforderung auf 412.393,30 € ermäßigt. Soweit das Landgericht diesen Vortrag als nicht nachvollziehbar angesehen habe, wäre es zur Erteilung eines Hinweises gemäß § 139 ZPO verpflichtet gewesen. Zudem hätte es gleichfalls darauf hinweisen müssen, dass es die quartalsmäßige Abrechnung des Darlehns voraussetze und aufgrund dessen den Zinslauf nicht nachvollziehen könne (Bl. 175 d.A.). Soweit auch danach der Klagegegenstand als nicht hinreichend bestimmt angesehen werden sein sollte, macht die Klägerin aus der Zinsforderung für August 2011 in Höhe von 43.028,16 € den letztstelligen Teilbetrag in Höhe von 17.767,39 € gegenüber dem Beklagten geltend. Das Recht zur monatlichen Verrechnung ergebe sich jedenfalls aus dem Schreiben der Klägerin vom 13.05.2004 (Anlage K 15). Darüber hinaus hätten die Parteien vereinbart, dass insbesondere Teiltilgungsbeträge jeweils täglich abzurechnen seien.

Im Übrigen sei der Zinsanspruch einheitlich zu betrachten, weil alle ausgerechneten Zinsen ohne zeitliche Unterbrechung gestundet seien, somit die Verjährung für alle Zinsansprüche gehemmt sei. Soweit die Änderung des Entstehungszeitraumes für den fällig gestellten Zinsbetrag eine Klageänderung darstellen sollte, sei diese jedenfalls sachdienlich.

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere vertritt er in nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 04. und 09.09.2012 die Auffassung, dass bereits die Regelung des Gesellschaftsvertrags in § 3 Nr. 7 seiner Zahlungsverpflichtung entgegenstünde und die Klägerin wegen anderweitiger Verrechnungsabreden zu einer Durchsetzung von Zinsforderungen nicht berechtigt sei.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten der geltend gemachte Zahlungsanspruch gemäß §§ 171 Abs. 1 Satz 1, 172 Abs. 4 HGB zu.

Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat einen bestimmten Zahlungsantrag aufgrund eines bestimmten Klagegrundes gestellt. Insoweit stützt sie sich auf einen Zinsanspruch in Höhe von ursprünglich 500.000,00 €, der Teil eines Zinsanspruches ist, welcher in der Zeit ab dem 02.01.2004 bis 30.08.2011 (vgl. Bl. 87 f. d.A.) entstanden ist.

Die Notwendigkeit zur Aufgliederung oder Staffelung eines Anspruchs besteht nur, wenn der Klage mehrere selbstständige prozessuale Ansprüche zugrunde liegen (vgl. Münchener Kommentar zur ZPO/Becker-Eberhardt, 3. Aufl., § 253 Rdnr. 107). Soweit die Summe der Hauptforderung über den Klageantrag hinausgeht, muss der Kläger klarstellen, dass es sich um eine Teilklage handelt (Münchener Kommentar zur ZPO, a.a.O., § 253 Rdnr. 108). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie aus in dem Zeitraum vom 02.01.2004 bis zum 30.08.2011 angefallenen Zinsen in Höhe von 8.231.183,01 € einen nicht gestundeten Teilbetrag in Höhe von 500.000,00 €, aufgrund von Zahlungen nunmehr in Höhe von 412.393,30 €, der zuletzt aufgelaufenen Zinsen als Forderung gegenüber dem Beklagten geltend macht (vgl. Schreiben der Klägerin an die KG vom 07.09.2011). Die übrigen Zinsforderungen hat die Klägerin entsprechend dem vorgenannten Schreiben vom 07.09.2011 gestundet.

In dem vom Landgericht zitierten Urteil des OLG Stuttgart (NJOZ 2007, 1211) ergibt sich die Unzulässigkeit der Klage wegen einer nicht hinreichenden Bestimmung des Streitgegenstandes gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO daraus, dass die dortige Anspruchstellerin einen rückständigen Betrag zwar beziffert, hierbei jedoch nicht angegeben hatte, für welchen Zeitraum der rückständige Betrag angefallen war. Dies hat die Klägerin jedoch mit der Angabe des Zinslaufs vom 02.01.2004 bis 30.08.2011 getan, für den sie die aufgelaufenen Zinsen ausgerechnet hat. Hieraus macht sie einen Teilbetrag in Höhe von 500.000,00 € bzw. zuletzt 412.393,30 € geltend. Soweit das Landgericht moniert, dass die Aufstellung bis zum 30.08.2011 nicht die Entwicklung bis zum 07.09.2011 enthalte, beruht dies auf einem Missverständnis, weil die Klägerin sich insoweit lediglich auf das Schreiben von dem genannten Datum bezieht. Die in diesem Zusammenhang weiter vom Landgericht angegriffene Abrechnung der Zinsen bis zum 30.08.2011, obwohl der Darlehnsvertrag vom 22.03.2004/15.06.2004 eine quartalsweise Abrechnung vorsieht, betrifft zudem in keinem Fall die Zulässigkeit der Klage, sondern kann allenfalls ein Problem der Fälligkeit der Zinsen und damit der Begründetheit sein. Da nunmehr das zum 30.09.2011 endende Quartal abgelaufen ist, sind auch die bis 30.08.2011 entstandenen Zinsen jeweils fällig. Überdies ist zu berücksichtigen, dass die bis zum genannten Zeitpunkt aufgelaufenen Zinsen von der Klägerin offensichtlich deshalb in die Berechnung eingeführt worden sind, weil gerade am 30.08.2011 Zahlungen von Mitkommanditisten auf fällige Zinsen verrechnet wurden (Bl. 88 d.A.). Da die Klägerin keine Verzugszinsen berechnet oder ausgerechnete Zinsen der Hauptforderung zuschlägt, kommt auch dem Zeitpunkt der Abrechnung für die Höhe der Forderung keinerlei Bedeutung zu.

Soweit das Landgericht ausführt, dass für die Bestimmtheit des Streitgegenstandes auch ersichtlich sein muss, auf welches Quartal sich die geltend gemachte Zinsforderung bezieht, kann dem nicht gefolgt werden. Das Landgericht ist der Auffassung, angesichts der unterschiedlichen Fälligkeit zum jeweiligen Quartal sei auch ein unterschiedlicher Verjährungsbeginn gegeben, so dass auch aus diesem Grund ein jeweils anderer Streitgegenstand gegeben sei (Bl. 126 f. d.A.). Da jedoch der regelmäßige Beginn der Verjährungsfrist jeweils am Schluss eines Jahres liegt, vgl. § 199 BGB, vermag dies nicht zu begründen, warum die Kammer einen eigenen Streitgegenstand für jeweils quartalsmäßig abzurechnende Zinsen annimmt. Vielmehr ist kein Grund ersichtlich, warum die Klägerin nicht ausgerechnete Zinsen, die sich auf einen von ihr angegebenen Zeitraum erstrecken, als Gesamtforderung geltend machen kann, wenn insoweit schon wegen der Stundungsvereinbarung und der mit ihr verbundenen Hemmung gemäß § 205 BGB eine Verjährung der jeweiligen Ansprüche nicht gegeben ist.

Soweit in der Änderung des Zinszeitraums durch die Klägerin eine Klageänderung liegt, ist diese damit sachdienlich, § 263 ZPO.

Die Klage ist auch in der tenorierten Höhe begründet. Der Beklagte haftet als Kommanditist der Klägerin gemäß §§ 171 Abs. 1 Satz 1, 172 Abs. 4 HGB, weil er seine Einlage teilweise durch Ausschüttungen der KG zurückerhalten hat.

Der Beklagte haftet nach den genannten Vorschriften gegenüber den Gläubigern unmittelbar, soweit die Einlage des Kommanditisten zurückbezahlt wurde. Die Klägerin ist als Darlehensgeberin der KG – wie bereits ausgeführt – Forderungsinhaberin einer Zinsforderung in Höhe von zuletzt 412.393,30 €, die sie in Höhe der zurückgezahlten Einlage gegen den Beklagten geltend machen kann.

Unstreitig hat der Beklagte in der Zeit vom 27.01.1995 bis 19.02.2001 insgesamt 34.750,00 DM = 17.767,39 € von der KG zurückerhalten. Gemäß der Anlage K 2 hat der Beklagte die jeweiligen Beträge als Ausschüttung erhalten, nicht ausdrücklich als Gewinn. Diese Ausschüttungen gehen zurück auf geplante Auszahlungen gemäß dem Emissionsprospekt. Dort heißt es auf Seite 24:

„Die geplanten Auszahlungen übersteigen die im selben Zeitraum erwirtschafteten Gewinne und führen gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Auszahlung.“

Zudem hat der Beklagte unstreitig 1993 eine Verlustzuweisung von ca. 80 % seiner Einlage erhalten (Bl. 74 d.A.), um diesen Verlust der KG auch steuerlich geltend machen zu können. Auch aus den Bilanzen der KG ergibt sich, dass der Beklagte die genannten Beträge nicht als Gewinn erhalten hat. Die Bilanz zum 31.12.1993 (BK 4) zeigt einen Jahresfehlbetrag in Höhe von 106.128.792,13 DM, die Bilanz zum 31.12.1994 einen Verlustvortrag in gleicher Höhe. Die Bilanz 1995 weist die Verlustvortragskonten der Kommanditisten mit einem Betrag in Höhe von 98.341.062,89 DM aus (vgl. den Bericht über die bei der KG durchgeführte Prüfung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 1995, BK 7).

Auch die Ausschüttung, die auf der zweiprozentigen Kaufpreisreduzierung aufgrund einer Verringerung der zu vermietenden Fläche beruht, kann unter diesem Gesichtspunkt nicht als Gewinnausschüttung angesehen werden. Der Beklagte hat sich mit einem Kommanditkapital in Höhe von 100.000,00 DM + 5 % Agio an der Gesellschaft beteiligt, ohne dass insoweit eine Abhängigkeit zur Höhe des Kaufpreises für das Bürogrundstück vereinbart oder sonst erkennbar war. Führt ein geringerer Kaufpreis sodann wegen geringerer Aufwendungen der KG zu einer Ausschüttung, die ausweislich der Bilanz nicht als Gewinn gezahlt wird, handelt es sich auch insoweit um die Rückzahlung der Einlage.

Die Haftung des Beklagten für die Rückzahlung der Einlage entfällt nicht im Verhältnis zur Klägerin aufgrund eines vertraglichen Haftungsausschlusses gemäß § 3 Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages. Wörtlich heißt es dort:

„Die Kommanditisten übernehmen weder gegenüber Gesellschaftern noch gegenüber Dritten irgendwelche Zahlungsverpflichtungen, Haftungen oder irgendwelche Nachschussverpflichtungen, die über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Kommanditbeteiligung zuzüglich Agio hinausgehen. Dies gilt auch für den Fall der Liquidation. Der vertragliche Ausschluss einer Nachschusspflicht lässt die gesetzliche Regelung über die Haftung der Kommanditisten gegenüber Gesellschaftsgläubigern gemäß §§ 171 ff HGB unberührt.

Ein Haftungsausschluss gegenüber der Klägerin ist in dieser Regelung nicht enthalten (a.A. OLG Bamberg, Urteil vom 15.08.2012 - Az.: 3 U 78/12 - (vgl. Bl. 418 f. d.A.). Der Argumentation, dass das Haftungsrisiko des Kommanditisten durch diese Klausel soweit als möglich eingeschränkt werden solle und daher ein Mitgesellschafter nicht mehr in die Lage versetzt sei, Ansprüche als Drittgläubiger gegen Mitgesellschafter geltend zu machen, schließt sich der Senat nicht an. Vielmehr enthält die Regelung des § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrages neben der Klarstellung, dass der Kommanditist lediglich in Höhe seiner übernommenen Einlageverpflichtung haftet, den Ausschluss einer Nachschusspflicht. Einer weitergehenden haftungsbeschränkenden Funktion ist die Regelung auch deswegen nicht zugänglich, weil ein Haftungsausschluss gegenüber Dritten, die am Gesellschaftervertrag nicht beteiligt sind, nicht durchsetzbar ist und eine ausdrückliche Freistellungsregelung – wie sie sodann naheliegenderweise in den Gesellschaftsvertrag hätte aufgenommen werden müssen – fehlt. Damit soll die Regelung in § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrages vorrangig zum Ausdruck bringen, dass Nachschusspflichten des Kommanditisten über die eingezahlte – und in der Gesellschaft verbliebene – Einlage nicht bestehen. Der weitere Hinweis auf §§ 171 ff HGB beinhaltet damit übereinstimmend zugleich einen Verweis auf die Norm des § 172 Abs. 4 HGB, der zufolge zurückgezahlte Einlagen eine Haftung des Kommanditisten gegenüber Gläubigern begründen. Für eine hiervon abweichende Auslegung des Gesellschaftsvertrages gibt auch der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 04.09.2012 keinen Anlass.

Auch soweit der Gesellschaftsvertrag als allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen ist, beinhaltet dieser keine intransparente Regelung. Die Regelung stimmt mit der gesetzlichen Wertung in §§ 171 f. HGB überein und stellt hinreichend deutlich klar, dass eine Nachschusspflicht für Kommanditisten oder eine Haftung über die eingezahlte Einlage hinaus nicht gegeben ist. Dass zwischenzeitliche Auszahlungen die Haftung wieder aufleben lassen, steht damit nicht in Widerspruch. Hierüber wurde der Kommanditist überdies auf Seite 24 des Emissionsprospekts aufgeklärt (s. oben).

Auch die §§ 32 a GmbHG a.F., 172 HGB a.F. stehen einem Anspruch der Klägerin nicht entgegen. Gemäß Art. 103 d EGInsO sind auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (Bundesgesetzbl. I S. 2026 = MoMiG) am 1. November 2008 eröffnet wurden, die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Gemäß Art. 104 EGInsO ist ausdrücklich das neue Recht auch für Rechtsverhältnisse und Rechte anzuwenden, die vor dem 1. Januar 1999 begründet worden sind. Jedenfalls aufgrund dessen sind Ansprüche aufgrund Gesellschafterdarlehen gemäß § 135 InsO der Durchsetzung durch den Insolvenzverwalter vorbehalten; zudem ist die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen nicht eingeschränkt, vgl. § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, soweit es sich um ein eigenkapitalersetzendes Darlehen der Klägerin handeln sollte.

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er die Ausschüttungen gemäß § 172 Abs. 5 HGB in gutem Glauben erhalten hat und daher nicht zur Rückgewähr verpflichtet ist. Voraussetzung für die Anwendung dieser Norm ist, dass der Kommanditist die Ausschüttungen ausdrücklich als Gewinn erhalten hat (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 172 Rdnr. 11). Dies lassen jedoch schon die Auszahlungen an den Beklagten selbst nicht erkennen, die neutral als Ausschüttung und nicht als Gewinn bezeichnet wurden (vgl. K 2). Wie bereits ausgeführt ergibt sich zudem aus dem Emissionsprospekt, dass die geplanten Auszahlungen, die die KG in den Jahren nach der Verlustzuweisung an die Kommanditisten vornimmt, deren Haftung wieder aufleben lassen. Auch zeigen die Bilanzen einen Jahresfehlbetrag bzw. Verlustvortrag, aus dem ersichtlich wird, dass Ausschüttungen nicht aus dem Gewinn heraus zu erbringen waren.

Auch die gesellschaftsvertragliche Treuepflicht steht dem Anspruch der Klägerin, die sowohl Drittgläubigerin als auch selbst Kommanditistin der KG mit einer Einlage von 100.000,00 DM ist, nicht entgegen. Zwar muss sich ein Gesellschafter wegen Ansprüchen an die Gesellschaft im Zweifel erst an die Gesellschaft halten (vgl. Baumbach-Hopt, Handelsgesetzbuch, 35. Aufl. 2012, § 128, Rnr. 24), jedoch ist hierfür eine Interessenabwägung erforderlich, aufgrund derer die aus dem streitgegenständlichen Gesellschafterverhältnis resultierende Treuepflicht zu konkretisieren ist. Grundsätzlich ist die Inanspruchnahme eines Mitgesellschafters für sogenannte Drittforderungen, d.h. Forderungen von Gesellschaftern aus einem Rechtsgeschäft, das die Gesellschaft wie mit einem außenstehenden Dritten abschließen kann, als zulässig anzusehen (vgl. RGZ 153, 305). Diese vom Bundesgerichtshof aufgegriffene Rechtsprechung (vgl. BGH WM 1970, 280) berücksichtigt, dass die Gesellschaftsbeziehung auch das außergesellschaftliche Rechtsverhältnis überlagert (vgl. Münchener Kommentar/Ulmer, BGB, 5. Aufl., § 705 Rdnr. 203). Daher ist die Geltendmachung einer solchen Drittforderung durch die Rücksichtnahme– und Treuepflicht der Gesellschafter untereinander eingeschränkt. Eine hieraus folgende subsidiäre Haftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft hat der Bundesgerichtshof für Erstattungsansprüche bei Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers durch einen Gesellschafter bejaht (vgl. BGHZ 37, 299, NJW 1980, 339). In seinem Urteil vom 17.12.2001 (NJW-RR 2002, 455) hat der Bundesgerichtshof die auf die Ausgleichspflicht nach § 426 BGB gestützte Inanspruchnahme eines Mitgesellschafters durch einen Kommanditisten, der einen Gesellschaftsgläubiger ohne eigene Verpflichtung freiwillig befriedigt hat, von der weiteren Voraussetzung abhängig gemacht, dass die primär haftende Gesellschaft entweder nicht in der Lage oder nicht bereit ist, den ihr gegenüber insoweit bestehenden Aufwendungsersatzanspruch nach § 110 HGB zu erfüllen und damit eine subsidiäre Haftung des Mitgesellschafters gegenüber der Haftung der Gesellschaft statuiert.

Diese Fallgestaltung ist grundsätzlich auf den Fall übertragbar, dass ein Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft eine Forderung aus einem sogenannten Drittgeschäft hat (vgl. auch OLG Karlsruhe NZG 2001, 748, BGH NZG 2002, 519). Damit wäre Voraussetzung für eine Inanspruchnahme von Mitgesellschaftern, dass eine Befriedigung durch die Gesellschaft nicht zu erwarten ist, weil diese nicht über hinreichend liquide Mittel verfügt oder die Erfüllung ernsthaft verweigert.

Die Klägerin hat zuletzt mit Schreiben vom 6. Februar 2012 den nunmehr fälligen Zinsbetrag in Höhe von 412.393,30 € unter Fristsetzung bis zum 20.02.2012 bei der KG angefordert (BK 18). Zuvor hat die KG mit Schreiben vom 03.01.2012 (Anlage B 54) mitgeteilt, dass sie die von der Klägerin fällig gestellte Zinsforderung über 500.000,00 € nicht erfüllen wird. Damit ist die vom Bundesgerichtshof aufgestellte Voraussetzung, dass die Gesellschaft selbst die Leistung nicht erbringen wird, bereits erfüllt. Insoweit dürfte sich der Sachverhalt vom Urteil des OLG Karlsruhe vom 10.07.2012 - Az.: 17 U 218/11 – unterscheiden (vgl. BK 1.) In diesem Gesamtzusammenhang ist ferner einzubeziehen, dass die Klägerin nur einen geringen Teil ihrer Forderungen fällig gestellt hat; dies wohl maßgeblich unter dem Gesichtspunkt, dass so eine Überschuldung der KG vermieden wird. Die jeweils mit einer Laufzeit von wenigen Monaten fortwährenden Stundungszusagen über Hauptforderung und Zinsen kann die Klägerin jedoch nach eigenem Ermessen verändern und den jeweiligen durchsetzbaren Forderungen der KG auch gegenüber anderen Gesellschaftern ggf. anpassen.

Aber auch unter Berücksichtigung der weiteren Treuepflichten, die der Klägerin als Mitinitiatorin und Gesellschafterin der KG obliegen könnten, ist ein Verstoß gegen diese nicht ersichtlich. Hierbei ist zum einen anzuführen, dass die Klägerin als Hauptgläubigerin durch Rangrücktrittserklärungen sowie Stundungen bislang die Überschuldung der KG vermieden hat. Die KG hat ein Angebot, das in ihrem Eigentum stehende Grundstück mit Bürogebäude im Jahre 2013 für den Preis von 30 Mio. Euro zu veräußern. Angesichts der bereits aufgelaufenen Zinsen über 8 Mio. € sowie der offenen Darlehenshauptforderung in Höhe von über 25 Mio. € wird die Klägerin auch nach Eingang dieses Kaufpreises voraussichtlich mit einem Teil ihrer Forderung ausfallen, so dass ihr Vorgehen, die Kommanditisten im Rahmen ihrer Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB zur Verringerung eigener Verluste in Anspruch zu nehmen, sachgerecht erscheint.

Soweit die Klägerin die Stundung der Forderungen beenden und damit eine Insolvenzantragspflicht der KG auslösen würde, stünden überdies die Kommanditisten im Ergebnis nicht anders als bei einer Geltendmachung der Forderung durch die Klägerin. Auch im Falle eines Insolvenzverfahrens wären die Kommanditisten verpflichtet, Ausschüttungen bis zur Höhe ihrer Einlage an die KG zurückzuzahlen und die Klägerin erhielte ihr Darlehen – auch soweit es sich um ein Gesellschafterdarlehen handeln sollte – vorrangig vor einer Rückzahlung des Eigenkapitals an die Gesellschafter zurück, § 39 InsO. Die Klägerin ist zudem bestrebt, sämtliche Kommanditisten gleich zu behandeln, da sie - soweit ersichtlich - alle Kommanditisten gleichmäßig auf Rückzahlung der ausgeschütteten Einlagebeträge in Anspruch nimmt bzw. vorprozessual wirtschaftlich gleichwertige Vergleichsangebote gemacht hat. Gegen diejenigen Kommanditisten, die eine Zahlung nicht freiwillig erbracht haben, führt sie Gerichtsverfahren durch. Damit ist kein Verstoß gegen den Grundsatz auf Gleichbehandlung ersichtlich, aus dem der Beklagte eine Verletzung von Treuepflichten herleiten könnte. Die rechtlich zulässige Möglichkeit, dass die Klägerin und mit ihr die Geschäftsführung der KG ihre Abwicklung durch Veräußerung des Bürogrundstücks und anschließender Liquidation und nicht durch ein Insolvenzverfahren wählt, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Einwand des Beklagten, die fällig gestellte Forderung über ursprünglich 500.000,00 € sei zurückgezahlt und damit die fällige Forderung erfüllt, greift nicht. Mit Schreiben vom 6. Februar 2012 hat die Klägerin zuletzt mitgeteilt, dass die fällige Zinsforderung in Höhe von 412.393,30 € (BK 18) nicht beglichen ist. Etwas anderes folgt im Ergebnis auch nicht aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 07.09.2012, demzufolge die streitgegenständliche Forderung noch mit 311.179,52 € valutiert. Auch im Übrigen besteht aufgrund des Schriftsatzes kein Anlass zu einer abweichenden Beurteilung oder einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Soweit die Klägerin mit der KG eine bestimmte Verrechnung der an sie abgetretenen Mieteinnahmen der KG vereinbart hat, bedeutet dies nicht, dass die Klägerin gegenüber der KG und den Kommanditisten, die für die Verbindlichkeiten der KG haften, fällige Zinsforderungen aufgrund anderer der KG zustehender Forderungen nicht geltend machen dürfte.

Aufrechenbare Gegenansprüche des Beklagten wegen einer Schadenersatzforderung aufgrund Prospekthaftung der Klägerin bestehen ausweislich der rechtskräftigen Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 04.02.2009 – Az.: 23 U 111/06 - nicht.

Ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten wegen nicht erfüllter Auskunftsansprüche besteht nicht, § 273 Abs. 1 BGB. Da die Klägerin jeweils Auskunft erteilt, in welchem Umfang Zahlungen durch Kommanditisten oder sonstige Dritte auf ihre Darlehensansprüche anzurechnen sind, ist ein etwaiger Auskunftsanspruch des Beklagten insoweit erfüllt.

Der Verjährungseinwand des Beklagten greift nicht. Gemäß § 205 BGB (§ 202 BGB a.F.) ist durch die Stundungsvereinbarungen der Klägerin mit der KG, die bereits seit der Darlehensvereinbarung vom 22.03. / 13.05.2004 über 35 Mio. € abgeschlossen wurden (vgl. Anlage K 19), die Verjährung gehemmt.

Die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen sind fällig. Dies gilt auch angesichts der Tatsache, dass das Datum des 30.08.2012, von dem aus die Klägerin ihre Zinsansprüche berechnet und geltend macht, ausweislich der Darlehensvereinbarung kein vertragliches Abrechnungsdatum darstellt, weil hiernach eine Abrechnung quartalsweise durchzuführen ist. Unabhängig von der Frage weiterer etwaiger Vereinbarungen zum Abrechnungsdatum ist jedenfalls mit Ablauf des Quartals am 30.09.2011 die bereits zuvor zum 30.08.2011 errechnete Forderung fällig geworden. Da die Klägerin weder weitere Verzugszinsen hierauf berechnet noch berechnete Zinsen der Hauptforderung zuschlägt, ist die bis zum 30.08.2011 errechnete Zinsforderung nachvollziehbar und fällig.

Die Zinsforderung ist aufgrund Verzugs berechtigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Im Hinblick auf die abweichende Entscheidung des OLG Bamberg vom 15.08.2012 - Az.: 3 U 78/12 ist die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 35.534,78 € (§§ 3, 45 Abs. 3 GKG.