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Durch Beschluss des Amtsgerichts Tübingen vom 1. September 2009 wurde über das Vermögen des H... K..., Inhaber der Firma H... K... Werkzeugbau und Kunststoffverarbeitung (im folgenden Gemeinschuldner genannt), das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt.

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Der Gemeinschuldner hatte über die Beklagte zwei CNC-Maschinen finanziert, wobei er zur Absicherung der Darlehen diese Maschinen an die Beklagte übereignete. Wegen dieses Sicherungseigentums reklamierte die Beklagte ein Absonderungsrecht.

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Der Kläger entschied sich, sich selbst um die Verwertung der Maschinen zu bemühen und erhielt für die beiden Maschinen Kaufangebote über netto 91.400,- € und netto 35.600,- €, über die er die Beklagte informierte. Daraufhin erklärte die Beklagte dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 8. September 2009 den Selbsteintritt für die beiden Maschinen zum Preis von 138.517,90 € zzgl. MwSt.

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Im Folgenden zahlte die Beklagte die für diesen Eintrittspreis angefallene Umsatzsteuer an den Kläger. Der Kläger forderte von der Beklagten des Weiteren die Kostenbeiträge gemäß § 171 InsO, und zwar 4 % Feststellungskosten aus dem Bruttoerlös und 5 % Verwertungskosten aus dem Bruttoerlös.

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In der Folgezeit zahlte die Beklagte die geforderte Feststellungspauschale (6.593,45 €), während sie die vom Kläger geforderte Verwertungspauschale (8.241,82 €) nicht beglich.

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Nachdem der Bundesfinanzhof unter Abänderung seiner bisherigen Rechtsprechung (Urteil vom 28. Juli 2011, Az. VR 28/09) entschieden hatte, dass die Verwertungspauschale bei der freihändigen Verwertung von Sicherungsgut durch den Insolvenzverwalter der Umsatzsteuer unterliegt, machte der Kläger gegenüber der Beklagten die Verwertungspauschale zzgl. MwSt., mithin einen Betrag in Höhe von 9.807,77 € geltend.

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Dieser Betrag ist ursprünglich Gegenstand der Klage gewesen. Im Verlauf des Rechtsstreits hat die Beklagte an den Kläger eine Verwertungspauschale in Höhe von 5 % aus dem Nettoerlös (6.925,90  €) gezahlt, woraufhin die Parteien den Rechtsstreit in diesem Umfang übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

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Der Kläger hat zuletzt beantragt,

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                          die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.881,87 €  nebst Zinsen in

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                          Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

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                          15. November 2009 zu zahlen.

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                          Die Beklagte hat beantragt,

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                          die Klage abzuweisen.

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Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 1.315,92 € nebst Zinsen stattgeben und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe eine Verwertungskostenpauschale in Höhe von 5 % aus dem Bruttoerlös zu.

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Demgegenüber habe der Kläger keinen Anspruch auf die Umsatzsteuer für diese Kostenpauschale, weil es hierfür an einer Anspruchsgrundlage fehle. Gemäß § 171 Abs. 2 InsO seien die Kosten für die Verwertung pauschal mit 5 % anzusetzen. Daneben habe der Insolvenzverwalter gemäß § 171 Abs. 2 Satz 3 InsO Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer, die aufgrund der Verwertung zu einer Belastung der Masse führe. Demgegenüber enthalte das Gesetz gerade keine Regelung dahin, dass auch für die auf die Verwertungskostenpauschale anfallende Umsatzsteuer ein Erstattungsanspruch bestehe. Mithin handele es sich bei der fünfprozentigen Kostenpauschale um ein fixes Entgelt, in dem die hierauf anfallende Umsatzsteuer enthalten sei, falls der Insolvenzverwalter eine umsatzsteuerbare Leistung ausführe. Hierfür spreche auch § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 UStG, wonach der Umsatz für eine sonstige Leistung nach dem Entgelt zu bemessen sei und Entgelt alles das sei, was der Leistungsempfänger aufwende, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich Umsatzsteuer.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen Anspruch auf die Mehrwertsteuer auf die Verwertungskostenpauschale weiterverfolgt.

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In § 171 Abs. 2 Satz 1 InsO komme der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, dass der Insolvenzmasse im Falle der Verwertung von Sicherungsgut 5 % ungeschmälert verbleiben sollten. Diese Pauschale sei ein Entgelt im Sinne des UStG. Weil gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG Entgelt alles sei, was der Leistungsempfänger aufwende, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer, spreche diese Bestimmung entgegen der Auffassung des Landgerichts gerade dafür, dass die Masse auch Anspruch auf die Umsatzsteuer habe, falls die Pauschale ein Entgelt für eine umsatzsteuerbare Leistung sei. Hiervon sei auch der Bundesfinanzhof in seinem Urteil vom 28. Juli 2011 ausgegangen.

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Der Kläger beantragt,

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                            unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die

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                            Beklagte zu verurteilen, an ihn über den erstinstanzlich zuer-

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                            kannten Betrag hinaus weitere 1.565,95 € nebst Zinsen in

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                            Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

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dem 15. November 2009 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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                            die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte macht sich die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils zu Eigen.

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Ein Anspruch des Klägers auf die Umsatzsteuer scheitere schon daran, dass entgegen der Auffassung des Bundesfinanzhofs die im vorliegenden Fall erfolgte Verwertung des Sicherungsguts durch den Kläger kein umsatzsteuerpflichtiger Vorgang sei.

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Aber selbst wenn man dem Bundesfinanzhof in dieser Frage folge, bestehe nach dem eindeutigen Wortlaut des § 171 Abs. 2 InsO lediglich ein Anspruch auf 5 % des Bruttoerlöses. Dies folge zudem auch aus der Gesetzessystematik, weil der Gesetzgeber ausdrücklich geregelt habe, dass neben der Pauschale auch diejenige Umsatzsteuer, die aufgrund der Verwertung zu einer Belastung der Masse führe, erstattet werden müsse. Mithin habe der Gesetzgeber die Problematik der zusätzlich anfallenden Umsatzsteuer gesehen, so dass er bewusst davon abgesehen habe, auch eine Erstattungspflicht für die Mehrwertsteuer vorzusehen, die für die Kostenpauschale anfalle, falls die Verwertung des Sicherungsguts eine umsatzsteuerbare Leistung sei.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg.

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Die Beklagte schuldet dem Kläger auch die auf die Verwertungskostenpauschale gemäß § 171 Abs. 2 Satz 1 InsO  anfallende Mehrwertsteuer, weil der Kläger seinerseits für die vereinnahmte Pauschale zu Lasten der Masse Umsatzsteuer an das Finanzamt abführen muss.

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Dass die Verwertungspauschale im vorliegenden Fall tatsächlich der Umsatzsteuerpflicht unterliegt, ist nach der neuen Grundsatzentscheidung des Bundesfinanzhofs vom 28. Juli 2011 (Az. VR 28/09) höchstrichterlich geklärt. Insoweit folgt der Senat der Rechtsauffassung des Bundesfinanzhofs aus den in der angeführten Entscheidung angeführten Gründen.

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Die sich an diese Änderung der Rechtsprechung anschließende Frage, ob die Pauschale zuzüglich Umsatzsteuer geschuldet ist oder die Umsatzsteuer in der Pauschale bereits enthalten ist, beantwortet der Senat dahin, dass die Pauschale zuzüglich der Umsatzsteuer geschuldet ist.

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Für die gegenteilige Auffassung des Landgerichts sprechen zwar beachtenswerte Argumente. Neben dem Wortlaut und der Systematik des § 171 InsO lässt sich für die gegenteilige Auffassung auch noch anführen, dass es der Gesetzgeber im Zuge der Beratung zur InsO abgelehnt hat, eine Bestimmung in die InsO aufzunehmen, wonach immer dann, wenn die Verwertung eines Gegenstandes, für den ein Absonderungsrecht besteht, zu einer Belastung der Insolvenzmasse mit Umsatzsteuer führt, aus dem Verwertungserlös ein Betrag in Höhe der Umsatzsteuerbelastung vorweg an die Masse abzuführen ist. Dies wurde damit begründet, dass eine weitere Kostenbelastung der gesicherten Gläubiger vermieden werden solle.

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Gleichwohl sprechen nach Auffassung des Senats die besseren Argumente für die vom Kläger vertretene Rechtsauffassung, die soweit ersichtlich auch mehrheitlich in der neueren Kommentarliteratur vertreten wird (vgl. Graf-Schlicker, Kommentar zur InsO, 2. Aufl., § 171 InsO, RdNr. 5; Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Aufl., § 171 InsO, RdNr. 16; Braun, InsO, 5. Aufl, § 171 RdNrn 10, 14 und 14a).

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Für diese Ansicht spricht nämlich der Sinn und Zweck der gesetzlich normierten Verwertungskostenpauschale. Wie die Regelung des § 171 Abs. 2 Satz 2 InsO zeigt, verfolgt § 171 Abs. 2 InsO das Ziel, dass die Kosten, die im Zuge der Verwertung zu Lasten der Masse anfallen, durch den Sicherungsnehmer ausgeglichen werden sollen. Es geht mithin im Ausgangspunkt darum, dass die Masse infolge der vom Insolvenzverwalter durchgeführten Verwertung weder ein Vermögensvorteil noch ein Vermögensnachteil entstehen soll. Wenn der tatsächlich angefallene Aufwand gemäß § 171 Abs. 2 Satz 3 InsO abgerechnet wird, kann es somit nicht zweifelhaft sein, dass zu diesem Aufwand auch die zu Lasten der Masse verauslagte Umsatzsteuer gehört, wenn eine Kostenrechnung beglichen wurde, die Umsatzsteuer enthielt. Denn nur dann wird das Ziel erreicht, dass infolge der Verwertung für die Masse kein Vermögensnachteil eintritt. Die in § 171 Abs. 2 Satz 1 InsO vorgesehene Pauschale dient insoweit nur der Vereinfachung dieses Kostenausgleichs, weil es im Einzelfall schwierig sein kann, die tatsächlichen Kosten für jede vom Insolvenzverwalter vorgenommene Verwertung genau zu ermitteln. Dass die Masse bei diesem pauschalierten Ausgleich der angefallenen Kosten die wegen dieser vereinnahmten Pauschale anfallende Umsatzsteuer tragen soll, nachdem infolge der geänderten Rechtsprechung des BFH nunmehr feststeht, dass die Kostenpauschale umsatzsteuerpflichtig ist, die Masse also tatsächlich mit Umsatzsteuer belastet wird, ist nicht einsichtig.

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Würde man mit dem Landgericht annehmen, dass in dieser Pauschale auch die wegen dieser Pauschale anfallende Umsatzsteuer enthalten ist, hätte dies zur Konsequenz, dass die Höhe dieser vom Gesetzgeber gewählten pauschalierten Form der Kostenerstattung des tatsächlich angefallenen Aufwandes der Höhe nach von der Umsatzsteuer abhängig ist, die im konkreten Fall zu Lasten der Masse anfällt. Da der jeweils geltende Mehrwertsteuersatz jedoch keinen inneren Zusammenhang mit dem tatsächlich angefallenen Aufwand aufweist, ist es sachfremd, anzunehmen, der Gesetzgeber habe den pauschalierten Kostenersatz an seine Mehrwertsteuersätze koppeln wollen.

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Ferner spricht für die Auffassung des Senats, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung ZIP 2007, 1126 zutreffend ausgeführt hat, dass nach den Wertungen und den Vorstellungen der Insolvenzordnung und des Umsatzsteuergesetzes die wegen der Lieferung der sicherungsübereigneten Gegenstände an den Sicherungsnehmer entstehende Umsatzsteuer im Ergebnis stets der Gläubiger tragen soll, die Masse mithin infolge dieser Verwertung im Ergebnis nicht mit Umsatzsteuer belastet werden soll.

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Schließlich steht die Auffassung des Senats auch im Einklang mit dem Wortlaut des Gesetzes. Denn ausgehend von der rechtsdogmatischen Einordnung, die der Bundesfinanzhof vorgenommen hat, handelt es sich bei der Verwertungskostenpauschale um ein Entgelt für die im Interesse der absonderungsberechtigten Gläubiger durchgeführte Veräußerung. Im kaufmännischen Verkehr wird unter dem Entgelt für eine Leistung jedoch im Regelfall der Nettobetrag verstanden zuzüglich der jeweils anfallenden Umsatzsteuer.

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Dass der Wille des Gesetzgebers nicht dahin ging, sämtliche im Zuge der Verwertung anfallende Umsatzsteuer dem Sicherungsgläubiger aufzubürden, spricht ebenfalls nicht entscheidend gegen die Auffassung des Senats. In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof in der eingangs erwähnten Entscheidung bereits zutreffend ausgeführt, dass die Gesetzesmaterialien nicht erkennen lassen, dass sich der Gesetzgeber mit den einzelnen Fallgestaltungen, die zu einer Umsatzsteuerbelastung der Masse im Zuge der Verwertung von Sicherungsgut führen, im Detail befasst hat. Die Frage, ob die hier in Rede stehende Verwertungskostenpauschale einen steuerbaren Umsatz darstellt, ist steuerrechtlich kompliziert und wurde von Anfang an kontrovers diskutiert. Selbst der Bundesfinanzhof hat zunächst den Standpunkt vertreten, dass der Insolvenzverwalter durch die Verwertung von Sicherungsgut keine Leistung gegen Entgelt an den Sicherungsnehmer erbringt. Folglich muss davon ausgegangen werden, dass diese Frage im Zuge der Beratung zur InsO vom Gesetzgeber nicht bedacht worden ist, so dass aus der Ablehnung einer generellen Überwälzung von Umsatzsteuer zu Lasten der Masse auf den gesicherten Gläubiger nicht zwingend abgeleitet werden kann, dass der Gesetzgeber im Zuge der Beratung die hier in Rede stehende Rechtsfrage im Sinne der Beklagten beantworten wollte.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

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Die streitentscheidende Rechtsfrage, ob die Pauschale gemäß § 171 InsO zuzüglich Umsatzsteuer geschuldet ist oder die Umsatzsteuer in der Pauschale bereits enthalten ist, ist jedoch soweit ersichtlich bislang weder höchstrichterlich noch obergerichtlich geklärt, so dass der Senat gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision der Beklagten zulässt. Diese Rechtsfrage ist nämlich von grundsätzlicher Bedeutung für praktisch alle Insolvenzverfahren, weil nach der neuen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs praktisch jede Verwertung von Sicherungsgut durch den Insolvenzverwalter dazu führen wird, dass wegen der vereinnahmten Verwertungskostenpauschale Umsatzsteuer anfällt.

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Streitwert des Berufungsverfahrens:                                                                                    1.565,97 €.