1

Gründe:

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I.

3

Die Klägerin ist Inhaberin einer Apotheke. Sie bezog von der Beklagten, einer Pharmagroßhändlerin, im Juli und Oktober 2009 insgesamt 134 Einheiten des Medikaments „V.“, eines Präparates zur Behandlung von HIV-Infektionen, wovon 26 Einheiten der Charge 803899 und 108 Einheiten der Charge 804952 entstammten. Die Beklagte hatte die Medikamente wiederum von ihrer Streithelferin bezogen, diese wiederum von der Fa. P.. Die über die gelieferten Arzneimittel ausgestellten Rechnungen der Beklagten vom 21. und 24.07.2009 sowie 05.10.2009 über insgesamt 51.556,89 € wurden von der Klägerin bezahlt.

4

Die Streithelferin der Klägerin, die Herstellerin des Medikaments „V.“ ist, veröffentlichte unter dem 19.11.2009 in der pharmazeutischen Fachpresse einen die streitgegenständlichen Chargen des Medikaments „V.“ betreffenden Rückruf „als vorsorgliche Maßnahme aufgrund des Verdachts der Arzneimittelfälschung“. Mit Faxschreiben vom selben Tage bat die Beklagte die Klägerin unter Bezugnahme auf diesen Rückruf, die im Zeitraum von Juli bis Oktober 2009 gelieferten Medikamente an die Streithelferin der Klägerin zurückzusenden, eine Rücknahme von Seiten der Beklagten sei nicht vorgesehen. Die Klägerin sandte hierauf die bei ihr noch vorhandenen Einheiten des Medikamentes (insgesamt 74) an ihre Streithelferin zurück. Diese bestätigte den Eingang mit Schreiben vom 04.12.2009, in dem es zugleich heißt, Primär- und Sekundärpackmittel sowie Gebrauchsinformationen seien gefälscht.

5

Die Klägerin hat behauptet, die Verpackungen und Gebrauchsinformationen der von der Beklagten gelieferten Medikamente seien gefälscht gewesen. Sie verlangt von der Beklagten Ersatz des Nettopreises der an ihre Streithelferin zurückgesandten Einheiten (24.027,80 €).

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Die Streithelferin der Klägerin hat zum Hintergrund des Rückrufs vorgetragen, im August 2009 seien anlässlich der Durchsuchung von Geschäftsräumen der auf S. ansässigen Fa. P. sowie weiterer Unternehmen 400 Packungen eines als „V.“ bezeichneten Medikamentes aufgefunden worden, bei dessen Untersuchung sich herausgestellt habe, dass sowohl Verpackungen als auch Beipackzettel gefälscht gewesen seien.

7

Die Beklagte hat bestritten, dass die von ihr gelieferten Medikamente gefälscht gewesen seien; es sei zu vermuten, dass die Klägerin die „Fälschungen“ selbst initiiert habe.

8

Ihre Streithelferin hat der Fa. P. mit Schriftsatz vom 17.05.2010, zugestellt am 01.06.2010, den Streit verkündet.

9

Im Übrigen wird wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Beteiligten und wegen der Prozessgeschichte auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen.

10

Das Landgericht hat durch Vernehmung von Zeugen und (gegenbeweisliche) Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben zu der Frage, ob die Verpackung der an die Klägerin gelieferten Medikamente gefälscht gewesen sei. Zur Vorbereitung seines schriftlichen Gutachtens hatte der Sachverständige einen mit der Streithelferin der Klägerin abgesprochenen Termin in deren Geschäftsräumen wahrgenommen, bei dem er die begutachteten Verpackungen in Augenschein genommen hat. Von diesem Termin hatte er die übrigen Beteiligten des Rechtsstreits nicht informiert.

11

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die der Klägerin gelieferten Medikamente seien mangelhaft gewesen. Nach der Aussage des Zeugen Dr. F. sowie nach den schriftlichen und mündlichen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen bestünden keine Zweifel daran, dass Verpackung und Beipackzettel der Medikamente gefälscht gewesen seien; die Kammer sei insbesondere davon überzeugt, dass die vom Sachverständigen untersuchten Medikamentenverpackungen mit den von der Klägerin zurückgesandten identisch seien. Der Umstand, dass der Sachverständige versäumt habe, die Prozessbeteiligten von dem Ortstermin in den Räumen der Streithelferin der Klägerin zu informieren, biete keinen Anlass, das Beweisergebnis anders zu bewerten oder die Beweisaufnahme zu wiederholen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass das Beweisergebnis bei einer Teilnahme der übrigen Prozessbeteiligten am Ortstermin anders ausgefallen wäre. Soweit die Beklagte der Klägerin vorwerfe, die „gefälschten“ Medikamente selbst in Verkehr gebracht zu haben, sei dieser Vorwurf abwegig.

12

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie trägt ergänzend zu der angeblichen Motivation der Klägerin vor, die Rückrufaktion künstlich zu inszenieren. Im Übrigen rügt sie im Wesentlichen die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts: Es sei nicht festgestellt worden, dass der Sachverständige tatsächlich Ware untersucht habe, die von der Klägerin zurückgesandt worden sei. Außerdem könnten die von ihm festgestellten Abweichungen im Druckbild auch auf einen Anfang 2009 vorgenommenen Wechsel der Druckerei nach Griechenland zurückzuführen sein. Der Sachverständige habe ausdrücklich angegeben, dass er eine Fälschung nicht habe feststellen können. Schließlich sei das Gutachten wegen der vom Sachverständigen unterlassenen Mitteilung über den Ortstermin ohnehin nicht verwertbar. Mit Schriftsatz vom 22.11.2012 weist die Beklagte ferner darauf hin, dass angeblich für Afrika, Indonesien oder europäische Luxusreedereien bestimmte Medikamente mit Wissen und Wollen der Hersteller an ein Zentrallager in Belgien geliefert und sodann wieder in den europäischen Markt eingeführt würden.

13

Die Streithelferin der Beklagten tritt den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts ebenfalls entgegen; die sachverständigen Ausführungen seien ebenso wenig wie die Aussage des Zeugen Dr. F. geeignet, einen Mangel der gelieferten Medikamente zu belegen. Es sei schon unklar, ob die vom Sachverständigen untersuchten mit den von der Klägerin zurückgesandten Medikamenten identisch seien. Ferner tritt sie mit Schriftsatz vom 23.11.2012 der Auffassung des Senats, die Beweislast für die Mangelfreiheit der Medikamente liege hier bei der Beklagten, entgegen, trägt vor, dass die Streithelferin der Klägerin Medikamente mit deutschsprachigen Verpackungen und Beipackzetteln nach Taiwan geliefert habe, und benennt Zeugen für die Behauptung, die von der Klägerin an ihre Streithelferin zurückgesandt Ware sei echt gewesen.

14

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

16

Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Nach der Aussage des Zeugen Dr. F. und dem Sachverständigengutachten stehe eine Fälschung der Verpackungen und Beipackzettel fest; es gebe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die vom Sachverständigen untersuchten Verpackungen nicht mit den von der Klägerin zurückgelieferten identisch gewesen seien. Seine Verfahrensfehler hätten sich nicht ausgewirkt. Schließlich könne sich die Beklagte schon nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht darauf berufen, dass die Klägerin die Ware nicht habe zurücksenden dürfen; immerhin habe sie sie selbst dazu aufgefordert.

19

II.

20

Die Berufung der Beklagten ist zulässig; in der Sache bleibt sie – auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten und ihrer Streithelferin in den nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätzen – ohne Erfolg.

21

Das Landgericht hat – jedenfalls im Ergebnis – zu Recht angenommen, dass die Klägerin gegen die Beklagte Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des an sie entrichteten Netto-Kaufpreises (24.027,80 €) aus den §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 und 437 Nr. 3 BGB hat. Die von der Beklagten an die Klägerin gelieferten Einheiten des Medikaments „V.“ waren mangelhaft.

22

Im Einzelnen:

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1.

24

Der Umfang der seitens der Beklagten an die Klägerin gelieferten Einheiten (26 Einheiten der Charge 803899 und 108 Einheiten der Charge 904952 zu einem Preis von brutto 386,39 €/Einheit) ist jedenfalls im Berufungsverfahren unstreitig; ebenso ist unstreitig, dass die Klägerin aufgrund des Rückrufs insgesamt 74 Einheiten des Medikamentes an ihre Streithelferin übersandt hat.

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Darüber hinaus steht fest, dass die von der Klägerin an ihre Streithelferin übersandten 74 Einheiten aus der Lieferung der Beklagten und nicht etwa von einem dritten Lieferanten stammten. Die Beklagte hatte dies zwar ursprünglich unter Hinweis auf zahlenmäßige Differenzen bestritten (S. 4 des Schriftsatzes vom 19.04.2010, Bl. 33 GA), hieran aber offensichtlich nicht mehr festgehalten, nachdem die Klägerin eine weitere Rechnung, nämlich diejenige vom 05.10.2009 vorgelegt hatte (vgl. S. 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 23.04.2010, Bl. 52 GA). Weder die Beklagte noch ihre Streithelferin hatten sich auch erstinstanzlich gegen den Hinweis des Landgerichts gewandt, wonach es daher einer Beweiserhebung über diese Frage nicht bedürfe (vgl. Protokoll vom 12.10.2010, Bl. 112 GA), oder bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (nochmals) eingewandt, die von der Klägerin an ihre Streithelferin zurückgelieferten Medikamente stammten nicht von der Beklagten. Mit ihrem insoweit neuen Vortrag in den Schriftsätzen vom 23.11.2012 ist die Streithelferin der Beklagten daher gleich aus mehreren Gründen ausgeschlossen (§ 296a, 531 Abs. 2 ZPO); außerdem ist es ihr auch verwehrt, sich mit ihrem Sachvortrag in Widerspruch zur unterstützten Partei zu setzen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 67, Rn. 9), die jedenfalls die Identität der an die Klägerin gelieferten mit den an die Streithelferin der Klägerin zurückgelieferten Medikamente nicht mehr bestritten hat.

26

2.

27

Die gelieferten Arzneimittel wiesen allerdings entgegen der Auffassung des Landgerichts keinen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB auf.

28

In Rede steht im vorliegenden Verfahren allein, ob die Verpackung der gelieferten Medikamenten-Einheiten sowie deren Beipackzettel gefälscht waren; eine Fälschung oder eine qualitative Minderwertigkeit des Präparates „V.“ selbst behauptet die Klägerin dagegen nicht. Der geltend gemachte Mangel berührt mithin nicht die Beschaffenheit der Sache, also die ihr anhaftenden Eigenschaften, sondern die Frage, ob die Klägerin aus Rechtsgründen – öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Arzneimittelrechts sowie privatrechtlichen Bestimmungen des Markenrechts – an der Weiterveräußerung der Medikamente gehindert war.

29

3.

30

Die Medikamente wiesen jedoch einen Rechtsmangel (§ 435 BGB) auf.

31

Nach § 8 Abs. 1 Nr. 1a AMG ist es verboten, gefälschte – nämlich hinsichtlich ihrer Identität oder Herkunft falsch gekennzeichnete – Arzneimittel in Verkehr zu bringen. Hierzu gehören – wie sich aus der Systematik des § 8 AMG ergibt – auch solche, bei denen lediglich die Verpackung gefälscht ist, ohne dass damit Einbußen hinsichtlich der pharmazeutischen Qualität des Arzneimittels verbunden sind.

32

Eine Fälschung der Verpackungen und Beipackzettel begründet zudem markenrechtliche Ansprüche der Streithelferin der Klägerin, der als Inhaberin der Rechte aus den §§ 14 und 15 MarkenG Unterlassungs- und ggf. Schadensersatzansprüche gegen den unbefugten Verwender der Marke „V.“ oder ihrer Geschäftsbezeichnung „B. I.“ – also auch die Klägerin – zustehen.

33

a)

34

Die von der Beklagten an die Klägerin gelieferten Medikamente der Chargen 803899 und 904952 wiesen hiernach schon deshalb einen Rechtsmangel auf, weil nach dem Rückruf der betreffenden Chargen durch die Streithelferin der Klägerin jedenfalls nach den hier gegebenen tatsächlichen Umständen ein hinreichender Verdacht bestand, sie könnten gefälscht sein.

35

Für den Bereich des Sachmangels ist anerkannt, dass unter bestimmten Umständen – etwa bei der Lieferung von zum Weiterverkauf bestimmten Lebensmitteln – schon der Verdacht eines Sachmangels zur Ausfüllung des Mangelbegriffs genügt (vgl. etwa Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 434, Rn. 58, 87; Münchener Komm./Westermann, BGB, 6. Aufl., § 434, Rn. 13, 76). Dies ist auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar. Es ist unstreitig geblieben, dass die Streithelferin der Beklagten die an die Beklagte und später an die Klägerin gelieferte Ware zuvor von der auf S. ansässigen Fa. P. erhalten hatte (vgl. Schriftsatz der Streithelferin der Beklagten vom 17.05.2010); in deren Lager wiederum waren Einheiten der streitgegenständlichen Chargen, die den Fälschungsverdacht überhaupt erst auslösten und sich – wie der Zeuge Dr. F. bekundet hat – bei einer Untersuchung tatsächlich als gefälscht erwiesen, polizeilich sichergestellt worden. Nachdem die Streithelferin daraufhin den Rückruf der betreffenden Chargen veranlasst hatte, war auch für die gelieferte Ware nicht auszuschließen, dass sie gefälscht sein könne; allein dadurch war sie für die Klägerin, wollte sie sich nicht über ihre arzneimittelrechtlichen Verpflichtungen hinwegsetzen, schlechthin unverkäuflich und deshalb rechtsmangelhaft.

36

Anders mag es sich verhalten, wenn ein bestehender Verdacht so zeitig ausgeräumt werden kann, dass eine wesentliche Einschränkung der Handelbarkeit nicht vorliegt (vgl. Münchener Komm./Westermann, aaO, Rn. 13). Das ist hier – wie der vorliegende Rechtsstreit zeigt – hingegen nicht der Fall. Im Übrigen wären die an die Klägerin gelieferten Medikamente selbst dann nicht mehr veräußerlich, wenn sich im laufenden Rechtsstreit die Echtheit ihrer Verpackung herausgestellt hätte. Die im Juli 2009 gelieferten Medikamente waren ausweislich der Lieferscheine (Anlagen 1 und 2) nämlich bereits seit Januar bzw. März 2011 verfallen; für die im Oktober 2009 gelieferten Einheiten dürfte nichts anderes gelten.

37

b)

38

Ungeachtet der vorangehenden Erwägungen zum Verdacht eines Rechtsmangels kann der Senat feststellen, dass die Medikamentenverpackungen tatsächlich gefälscht waren, d. h. nicht von der Streithelferin der Klägerin bzw. in ihrem Auftrag hergestellt, sondern von Dritten nachgemacht worden waren, und die darin verpackten Medikamente des Präparates "V." ohne Willen der Streithelferin in Deutschland in Verkehr gebracht wurden.

39

(1)

40

Das Landgericht ist insoweit davon ausgegangen, dass die Klägerin das Vorliegen eines Mangels zu beweisen habe und diesen Beweis geführt habe. Nach Auffassung des Senat trägt hingegen die Beklagte, jedenfalls unter dem Aspekt eines Markenrechtsverstoßes, die Beweislast dafür, dass die von ihr gelieferten Medikamente nicht gefälscht waren. Diesen Beweis hat sie nicht geführt.

41

(aa)

42

Im Verhältnis zum Markenrechtsinhaber obliegt dem in Anspruch genommenen Dritten die Beweislast dafür, dass es sich um Originalmarkenwaren handelt und diese vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind; er muss grundsätzlich den Nachweis führen, dass es sich nicht um Produktfälschungen handelt, weil hier regelmäßig die Zustimmung des Markeninhabers im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG fehlt (BGH, U. vom 15.03.2012, I ZR 52/10, Rz. 20ff., 26ff.). Dies muss auch im Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien Geltung beanspruchen: trägt der Käufer eine Fälschung der an ihn gelieferten Ware – wie hier – substantiiert vor, ist es Sache des Verkäufers, den Nachweis der Zustimmung des Rechteinhabers oder der Erschöpfung im Sinne des § 24 MarkenG zu erbringen, also nachzuweisen, dass die von ihm in Verkehr gebrachte Sache nicht gefälscht ist. So hat es der Bundesgerichtshof für eine vom Käufer behauptete Patentverletzung entschieden (U. vom 24.10.2000, X ZR 15/98, Rz. 12); dies kann auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden, zumal die Beklagte als diejenige Vertragspartei, die im Vergleich zur Klägerin „näher“ an der Rechteinhaberin steht, ggf. mit Unterstützung ihrer Vorlieferanten leichter zur Frage der Herkunft der gelieferten Medikamente und ihrer Fälschung vortragen kann, als dies der Klägerin möglich ist.

43

(bb)

44

Einer grundsätzlichen Entscheidung der Frage der Beweislast bei auf Markenrechtsverstöße gestützten Gewährleistungsansprüchen bedarf es allerdings nicht. Denn jedenfalls die besonderen Umstände des Einzelfalls rechtfertigen es, der Beklagten die Beweislast für das Nichtvorliegen des Markenrechtsverstoßes, also die Echtheit der Medikamenteneinheiten, aufzuerlegen.

45

Die Beklagte selbst hat die Klägerin mit Schreiben vom 19.11.2009 gebeten, die von ihr gelieferten Medikamente nicht etwa an sie, sondern an das Logistikzentrum der klägerischen Streithelferin zurückzusenden. Gleichwohl hat sie sich schon mit Schreiben vom 16.12.2009 darauf berufen, dass ungeklärt sei, ob „die Ihnen zugeordneten Packungen/Chargen tatsächlich aus unserem Hause stammen“, und dass Beweise für eine Fälschung fehlten. Mit einer solchen „Abwälzung“ der Beweislast musste die Klägerin nicht rechnen; sie durfte vielmehr angesichts des Schreibens der Beklagten vom 14.11.2009, mit dem sich die Beklagte praktisch aus der Abwicklung der Rückrufs „herausgenommen“ und sich nicht nur der Verantwortung für das Inverkehrbringen etwaiger Fälschungen entzogen, sondern bewusst auch einer weiteren Einflussnahme auf die Abwicklung des Rückrufs begeben hatte, davon ausgehen, dass die Beklagte nicht unmittelbar anschließend die Identität der untersuchten mit den gelieferten Medikamenten bestreiten und das Fehlen von Nachweisen für eine Fälschung rügen würde. Die Berufung auf eine die Klägerin treffende Beweislast erscheint unter diesen Umständen als Verstoß gegen die auch im Prozessrecht geltenden Grundsätze von Treu und Glauben.

46

(cc)

47

Die insbesondere von Seiten der Streithelferin der Beklagten auf den Hinweis des Senats zur Beweislastverteilung vorgebrachten Einwände überzeugen nicht. Sie meint, zunächst habe die Klägerin nachzuweisen, was ihr geliefert worden sei und dass es sich dabei um Fälschungen handele; erst dann habe die Beklagte den Nachweis zu erbringen, dass der Vertrieb mit Zustimmung der Streithelferin der Klägerin erfolgt sei. Das ist abwegig. Die Frage der "Fälschung" ist erkennbar von derjenigen der "Zustimmung" nicht zu trennen: eine Fälschung bzw. ein Inverkehrbringen gefälschter Arzneimittel kann per definitionem nur vorliegen, wenn die Streithelferin dem Vertrieb der betreffenden Medikamente nicht zugestimmt hat; insofern sind die Ausführungen auf S. 406 des Schriftsatzes vom 23.11.2012 (Bl. 409-411 GA) nicht nachvollziehbar.

48

Im Übrigen – das verkennt die Streithelferin der Beklagten – steht jedenfalls fest, dass die von der Klägerin an ihre Streithelferin übersandten 74 Einheiten aus der Lieferung der Beklagten stammten; auf die obigen Ausführungen unter II 1. wird verwiesen. Steht aber die Identität der von der Beklagten an die Klägerin gelieferten Ware fest, ist der Argumentation ihrer Streithelferin schon nach deren eigener Auffassung der Boden entzogen.

49

Ebenso abwegig ist die Argumentation der Beklagten selbst, die im Schriftsatz vom 22.11.2012 die Auffassung vertritt, weil die streitgegenständlichen Chargennummern mit Wissen und Wollen der Streithelferin im Inland vertrieben worden seien, seien die gesamten Chargen, „ob echt oder gefälscht“ mit ihrem Wissen und Wollen in den inländischen Markt gebracht worden. Eine vertiefte Begründung erscheint dem Senat insoweit entbehrlich.

50

(dd)

51

Einen Nachweis dafür, dass die von ihr an die Klägerin gelieferten und von dieser an ihre Streithelferin zurückgelieferten Medikamente nicht gefälscht waren bzw. mit Zustimmung der Streithelferin der Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht wurden, hat die Beklagte, die hiervon auch selbst nicht ausgeht, bislang offenkundig nicht erbracht, und zwar weder mit der Aussage der vom Landgericht vernommenen Zeugen von B. und Dr. F., noch mit dem Gutachten des Sachverständigen G..

52

(2)

53

Letztlich kommt es auf die Frage der Beweislast aber nicht entscheidend an. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass die Klägerin den Beweis der Fälschung der an sie gelieferten Medikamenteneinheiten geführt hat; der Sachvortrag der Beklagten und ihrer Streithelferin in der Berufungsinstanz nötigt nicht zu einer anderen Beurteilung.

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(aa)

55

Der Zeuge Dr. F., der in der Qualitätssicherung der klägerischen Streithelferin tätig ist, hat bekundet, dass die Streithelferin der Klägerin, nachdem sie festgestellt habe, dass die Verpackungen zweier Medikamenteneinheiten gefälscht gewesen seien, Ende 2009 die betreffenden Chargen zurückgerufen habe. Die daraufhin zurückgesandten etwa 700 Packungen seien untersucht worden und hätten sich – bis auf etwa 10 – als Fälschungen herausgestellt. Die Fälschungen der Faltschachteln seien an unterschiedlichen Farbtönen und Packungsgrößen und einer unrichtigen Wiedergabe der Blindenschrift zu erkennen gewesen, diejenige der sog. Blister u. a. an einer unterschiedlichen Perforierung und an einer abweichenden chemischen Zusammensetzung des Materials. Im Hinblick auf die Beipackzettel habe es Abweichungen der Papier- und Druckqualität gegeben. Dabei seien sämtliche Packmittel zumindest visuell untersucht worden; im Übrigen habe es Stichproben gegeben. Soweit sich eine Retoure als Original herausgestellt habe, habe der Händler bzw. Apotheker eine Gutschrift erhalten, in den übrigen Fällen – soweit ihm bekannt – nicht. 

56

Weiter hat der Zeuge ausgesagt, dass er sich sicher sei, dass die betreffenden Packmittel nicht bei der Streithelferin produziert worden seien; dies hätte bei der Warenkontrolle, die sich auf alle drei Bestandteile (Umverpackung, Blister, Beipackzettel) beziehe, auffallen müssen. Die Abweichungen seien auch nicht durch eine Verlagerung des Produktionsortes nach Griechenland zu erklären, denn dieser sei erst anschließend erfolgt.

57

(bb)

58

Der Sachverständige G. hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass er bei einem Vergleich der ihm von der Streithelferin der Klägerin als Original vorgelegten Rückstellmuster mit den ihm als Retoure der Klägerin ausgehändigten Verpackungen bei den Faltschachteln geringe Farbunterschiede, geringe Unterschiede bei Falzungen und Stanzkanten sowie bei der Prägung der Blindenschrift, bei den Beipackzetteln unter der Lupe deutlich sichtbare Unterschiede in der Druckqualität und bei den Blistern bei entsprechender Vergrößerung ebenfalls Unterschiede in der Druckqualität festgestellt habe. Im Ergebnis handele es sich um „hochwertige und professionell hergestellte Fälschungen“.

59

(cc)

60

Aufgrund dessen und unter Berücksichtigung der aktenkundigen weiteren Umstände ist der Senat davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die Verpackungen der an die Klägerin gelieferten Medikamente gefälscht waren.

61

Der Beklagten und ihrer Streithelferin ist allerdings zuzugeben, dass sich dies aus dem Gutachten des Sachverständigen G. für sich allein nicht ergibt. Der Sachverständige hatte bei seinen Untersuchungen ausschließlich auf die Informationen der klägerischen Streithelferin zurückgreifen können, die ihm allerdings weder Zugang zum Lagerort der retournierten Medikamente gewährt, noch ihm retournierte Sendungen anderer Kunden zur Verfügung gestellt hatte. Konkrete Informationen über die Herstellung der Verpackungen, des Eingangs, der Untersuchung und der Lagerung der Retouren hatte er nach seinen Angaben – insbesondere auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht – von der Streithelferin nicht erhalten. Schließlich musste er einräumen, dass seine Schlussfolgerung, es handele sich um eine Fälschung, auf einer Annahme der Streithelferin beruhe; die von ihm festgestellten Unterschiede könnten durchaus auch auf abweichenden Druckparametern, insbesondere darauf beruhen, dass die Verpackungen aus unterschiedlichen Druckereien stammten. Für sich allein genommen belegt das Gutachten des Sachverständigen G. daher weder die Tatsache der Fälschung noch die Identität der untersuchten mit den von der Klägerin zurückgesandten Medikamentenverpackungen.

62

Aus der Gesamtschau der Aussage des Zeugen Dr. F. und des Sachverständigengutachtens ergibt sich jedoch ein anderes Bild. Nach der Aussage des Zeugen Dr. F., dessen Glaubwürdigkeit die Beklagte und ihre Streithelferin ebenso wenig rügen wie die Glaubhaftigkeit seiner Aussage, steht fest, dass mehr als 98% der aufgrund des Rückrufs an die Streithelferin der Klägerin retournierten Medikamentenverpackungen der beiden streitgegenständlichen Chargen von den Originalverpackungen abwichen und nicht aus der Produktion der Streithelferin stammten, mithin gefälscht waren. Die vom Sachverständigen im Umfang seiner Untersuchungen bestätigten Abweichungen im Druckbild und in der Farbgebung lassen sich insbesondere nicht mit einem Wechsel der Druckerei erklären. Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass die Klägerin nach Aussage des Zeugen Dr. F. den Produktionsstandort Anfang 2009 nach Griechenland verlegt habe; sie verschweigt indes, dass der Zeuge Dr. F. auch ausgesagt hat, die streitgegenständlichen Originalchargen seien von der Streithelferin bereits vorher produziert und ausgeliefert worden. Auf den Einwand der Beklagten, die Streithelferin habe dem Sachverständigen keinen Einblick in ihre drucktechnischen Unterlagen gewährt, kommt es unter diesen Umständen nicht an.

63

Der Senat kann darüber hinaus – ebenso wie das Landgericht – auch davon ausgehen, dass gerade die von der Klägerin zurückgesandten Medikamentenverpackungen gefälscht waren. Zuzugeben ist der Beklagten insoweit zwar, dass das Gutachten des Sachverständigen Dr. F. schon deshalb nicht zum unmittelbaren Beweis dieser Tatsache geeignet ist, weil der Sachverständige keine eigenen Feststellungen zur Behandlung der von der Klägerin retournierten Medikamenteneinheiten nach deren Eingang beim Logistikzentrum der klägerischen Streithelferin getroffen hat und sich die Streithelferin der Klägerin hierzu gegenüber dem Sachverständigen auch nicht konkret geäußert hat. Auch der Umstand, dass sich die vom Sachverständigen untersuchten Packungen in einem (geöffneten) Karton befanden, der mit einem Adressaufkleber mit der Anschrift der Klägerin versehen war, bedeutet selbstverständlich nicht zwingend, dass die in diesem Karton befindlichen Medikamenteneinheiten mit den von der Klägerin zurückgelieferten identisch waren. Das ist aber nicht von entscheidender Bedeutung.

64

Nach der – wie ausgeführt, von der Beklagten und ihrer Streithelferin inhaltlich nicht angegriffenen –  Aussage des Zeugen Dr. F. erwiesen sich nach den bei der klägerischen Streithelferin durchgeführten, umfassenden Untersuchungen ohnehin nur etwa zehn der insgesamt ca. 700 retournierten Einheiten als nicht gefälscht, also weniger als 1,5%. Zudem ist es unstreitig geblieben, dass die Streithelferin der Beklagten die an die Beklagte (und später an die Klägerin) gelieferte Ware zuvor von der auf S. ansässigen Fa. P. erhalten hatte (vgl. Schriftsatz der Streithelferin der Beklagten vom 17.05.2010); in deren Lager aber waren diejenigen Einheiten der streitgegenständlichen Chargen, die den Fälschungsverdacht überhaupt erst auslösten und sich – wie der Zeuge Dr. F. bekundet hat – bei einer Untersuchung tatsächlich als gefälscht erwiesen, polizeilich sichergestellt worden. Selbst wenn mithin der Weg der von der Klägerin retournierten Medikamenteneinheiten zwischen ihrem Eingang beim Logistikzentrum ihrer Streithelferin und der Untersuchung durch den Sachverständigen nicht positiv festgestellt werden kann, zugunsten der Beklagten also von der Möglichkeit einer Verwechselung oder eines Austauschs nicht auszuschließen ist, kann nach den Gesamtumständen kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die vom Zeugen Dr. F. wiedergegebenen und vom Sachverständigen, soweit er eigene Untersuchungen durchgeführt hat, bestätigten Untersuchungsergebnisse auch für die von der Klägerin retournierten 74 Medikamenteneinheiten Geltung beanspruchen. Die Rüge der Beklagten, die Streithelferin habe sich gegenüber dem Sachverständigen nicht konkret zur Behandlung und Lagerung der zurückgesandten Medikamenteneinheiten geäußert und ihm auch keinen Zugang zu den Lagerräumen gewährt, bleibt deshalb ohne Erfolg.

65

Im Übrigen könnte sich die Beklagte gegenüber der Klägerin selbst unter der Maßgabe, dass diese – wie nicht – grundsätzlich die Beweislast für die Fälschung der an sie gelieferten Medikamente trüge, nicht auf Verwechselungen oder bewusste Verschleierungen im Zuständigkeitsbereich der Streithelferin der Klägerin berufen. Der Senat hat schon zur Frage der Beweislast ausgeführt, dass es angesichts des eigenen Verhaltens der Beklagten, die eine eigene Rücknahme der Medikamente abgelehnt und die Klägerin an deren Streithelferin verwiesen hat, treuwidrig wäre, der Klägerin die Beweislast für die Fälschung der gelieferten Ware aufzuerlegen. Diese Erwägungen gelten hier entsprechend. Gleiches ergibt sich im Übrigen auch aus dem Rechtsgedanken des § 278 BGB. Im Verhältnis zwischen den Parteien ist die Beklagte ihrer aus dem Rückruf folgenden Rücknahmeverpflichtung dadurch nachgekommen, dass sie die Klägerin auf deren Streithelferin verwiesen hat. Diese ist dadurch wie eine Erfüllungsgehilfin im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geworden. Etwaige bei der Bearbeitung der Rücksendungen oder zu einem späteren Zeitpunkt aufgetretene Versäumnisse müsste sich die Beklagte daher zurechnen lassen und könnte sie nicht der Klägerin entgegen halten.

66

(dd)

67

Soweit die Beklagte demgegenüber auf die Möglichkeit einer „Selbstinszenierung“ durch die Streithelferin der Klägerin hinweist, bleibt diese Theorie ohne Substanz und nötigt deshalb nicht zu einer anderen Beurteilung. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, nimmt der Senat insoweit Bezug auf die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil (dort S. 7f.). Ergänzend weist der Senat auf folgendes hin:

68

Die Streithelferin der Beklagten verweist mit Schriftsatz vom 23.11.2012 darauf, dass 1.000 Einheiten des Medikamentes "V." mit deutschsprachiger Verpackung nach Taiwan geliefert worden sein sollen. Das wäre – wenn es zutrifft – durchaus merkwürdig, lässt aber einen Zusammenhang mit dem vorliegenden Rechtsstreit schon deshalb nicht erkennen, weil die Streithelferin der Beklagten nicht behauptet hat, es habe sich um dieselben Chargen wie im vorliegenden Rechtsstreit gehandelt. Auch der Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 22.11.2012, wonach für Afrika, Indonesien oder europäische Luxusreedereien bestimmte Medikamente aus einem Zentrallager in Belgien statt nach Übersee "zurück" nach Europa geliefert würden, lässt diesen Zusammenhang nicht erkennen und stünde – beträfe er überhaupt das Medikament "V." – überdies in Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Sachvortrag, wo die Beklagte noch vermutet hatte, nach Südafrika ausgelieferte Medikamente seien verschwunden und in anderen Ländern wieder aufgetaucht.

69

(3)

70

Der Senat sieht auch nicht die Notwendigkeit, eine neue Begutachtung anzuordnen (§ 412 ZPO). Ob eine neue Begutachtung erforderlich ist, hat das Gericht ohne Bindung an etwaige Anträge zu entscheiden. Es ist nicht der Fall.

71

Dabei mag dahinstehen, ob der Sachverständige, als er den Ortstermin in den Räumen der Streithelferin durchführte und hiervon die übrigen Prozessbeteiligten nicht informierte, gegen den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit verstieß und damit das rechtliche Gehör der Beklagten und ihrer Streithelferin verletzte (zumindest zweifelnd: OLG Dresden, B. vom 25.11.1996, NJW-RR 1997, 1354ff.; bejahend: Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 357, Rn. 1). Ein Verstoß macht zwar die Beweisaufnahme grundsätzlich unverwertbar und zwingt zu ihrer Wiederholung (vgl. Zöller/Greger, aaO, Rn. 2). Anders verhält es sich hingegen dann, wenn nicht erkennbar ist, dass das Beweisergebnis bei Anwesenheit der Prozessbeteiligten anders ausgefallen wäre (für eine Zeugenvernehmung im Ausland: BGH, B. vom 17.01.1991, III ZR 80/89, Rz. 6), oder sich der Verstoß auf das Ergebnis des Rechtsstreits nicht auswirken kann. So liegt es ausnahmsweise hier:

72

Der Senat stützt sich auf das Gutachten des Sachverständigen G. nur insoweit, als dieser bei einem Vergleich der ihm von der Streithelferin der Klägerin als Original vorgelegten Rückstellmuster mit den ihm als Retoure ausgehändigten Verpackungen Druck- und Qualitätsunterschiede festgestellt und insoweit die Angaben des Zeugen Dr. F. bestätigt hat; im Übrigen ist das Sachverständigengutachten ebenso wie seine mündliche Anhörung vor dem Landgericht im Hinblick auf die Frage der Fälschung der von der Klägerin zurückgelieferten Medikamenteneinheiten – wie ausgeführt – unergiebig. Die von der Beklagten und ihrer Streithelferin erstinstanzlich und im Berufungsverfahren gegen die Ausführungen des Sachverständigen inhaltlich erhobenen Rügen beziehen sich jedoch sämtlich nicht auf seine Feststellungen zu den Abweichungen in Druck und Qualität der Verpackungsbestandteile, sondern auf seine Schlussfolgerung im schriftlichen Gutachten, es handele sich um eine Fälschung, und auf die Frage, ob die untersuchten mit den von der Klägerin retournierten Medikamentenpackungen identisch waren. Es bestehen auch sonst keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass seine durch eine Mehrzahl von Lichtbildern bestätigten Ausführungen zu den Druck- und Qualitätsabweichungen unrichtig sein könnten, auf einer unrichtigen Tatsachengrundlage beruhen oder bei Anwesenheit der übrigen Prozessbeteiligten anders ausgefallen wären. Im Übrigen muss sich die Beklagte entgegenhalten lassen, dass sie auch dann kein Anwesenheitsrecht gehabt hätte, wenn dem Sachverständigen – wie von ihm zunächst beabsichtigt – die Retouren und Rückstellmuster übersandt worden wären und er sie sodann in eigenen Räumlichkeiten untersucht hätte.

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(4)

74

Der Senat hat keinen Anlass, den Beweisantritten der Beklagten und ihrer Streithelferin in den Schriftsätzen vom 22. und 23.11.2012 nachzugehen.

75

(aa)

76

Der Antrag der Beklagten, den "Vorstandsvorsitzenden der Boehringer AG" als Zeugen zu der Frage zu vernehmen, dass die streitgegenständliche Ware in Griechenland hergestellt wurde und mit Wissen und Wollen der Streithelferin auf den deutschen und österreichischen Markt gebracht wurde, ist schon unzulässig, weil ein Vorstandsvorsitzender einer Boehringer AG gar nicht existiert – die Streithelferin firmiert als GmbH & Co KG –. Mit ihrem (neuen) Beweisantritt ist die Beklagte darüber hinaus präkludiert (§ 531 Abs. 2 ZPO), weil die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise die Berücksichtigung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel zulässig wäre, weder vorgetragen noch sonstwie ersichtlich sind. Insbesondere war der Beweisantritt nicht erst durch den Hinweis des Senats auf die hier geltende Beweislastverteilung veranlasst. Abgesehen davon, dass es hierauf – wie oben erörtert – nicht entscheidend ankommt, musste die Beklagte schon erstinstanzlich davon ausgehen, dass sie den von der Klägerin (vorläufig) erbrachten Beweis der Fälschung zu widerlegen haben würde; dies folgt aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2010 (S. 12 aE: "gegenbeweislich") und aus der Fassung des Beweisbeschlusses vom selben Tage (Ziff. 1: "auf gegenbeweislichen Antrag").

77

Darüber hinaus ist der Beweisantritt aber auch in der Sache nicht zu berücksichtigen. Um den Vorwurf eines Markenrechtsverstoßes zu widerlegen, hätte die Beklagte, worauf der Senat auch hingewiesen hat, ggf. mit Hilfe ihrer Vorlieferanten lückenlos darzulegen, auf welchem Wege die an die Klägerin gelieferten Medikamente von der Streithelferin der Klägerin zu ihr gelangt ist. Dem genügt der pauschale Sachvortrag der Beklagten nicht, zumal sie und ihre Streithelferin zugleich implizieren, die fraglichen Medikamente seien über undurchsichtige Kanäle – sei es aus einem Zentrallager in Belgien, sei es aus Südafrika oder Taiwan – in den Europäischen Wirtschaftsraum verbracht worden.

78

(bb)

79

Nichts anderes gilt auch für die Beweisanträge der Streithelferin der Beklagten in den Schriftsätzen vom 23.11.2012. Auch sie ist hiermit aus den genannten Gründen präkludiert; in der Sache reicht der Vortrag zur lückenlosen Darlegung einer einen Markenrechtsverstoß ausschließenden Lieferkette nicht aus.

80

4.

81

Nachdem die der Beklagten durch anwaltliches Schreiben vom 18.12.2009 zur Nacherfüllung gesetzte Frist fruchtlos verstrichen ist, kann die Klägerin mithin Schadensersatz „statt der Leistung“ (§ 281 Abs. 1 BGB) in Höhe des an die Beklagte entrichteten Kaufpreises für 74 Einheiten des Medikamentes „V.“ verlangen.

82

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB, der Anspruch auf Freistellung von den der Klägerin entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten, dessen Zuerkennung von der Beklagten auch nicht angegriffen wird, aus den §§ 280 Abs. 2, 286 BGB.

83

III.

84

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

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Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 24.027,80 € festgesetzt.

87

S.                                          Dr. A.-S.                          B.

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