Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 W 11/11

G r ü n d e:

Der Kläger war aufgrund des Handelsvertretervertrages vom 1.6.2004 bis zum 29.02.2008 Handelsvertreter der Beklagten. Nachdem der Kläger das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 31.08.2007 gekündigt hatte, stellte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 19.10.2007 frei. Nach Zählung der vom Kläger zurückgegebenen Ware am 01.11.2007 wurde ein Warenfehlbestand in Höhe von 4.590,79 € festgestellt. Die Beklagte rechnete die dem Kläger ihrer Auffassung nach zustehende monatliche Freistellungsprovision für die Zeit von November 2007 bis einschließlich Februar 2008 ab und erbrachte an den Kläger nach Verrechnung mit Gegenansprüchen insbesondere hinsichtlich des Warenfehlbestandes Zahlungen zumindest in Höhe von 8.789,71 € ( 1.762,23 € + 3.513,74 € + 3.513,74 €).

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung weitergehender Freistellungsprovision sowie Umsatzaufbauprämien in Höhe von insgesamt 6.714,15 € ( Berechnung vgl. Aufstellung im Schriftsatz vom 01.09.2008. S. 3, Bl. 120 GA) sowie auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichsanspruchs in Höhe von 40.135,12 € in Anspruch und begehrt hierfür die Bewilligung von Prozesskostenhilfe. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob von der – von der Beklagten errechneten und vom Kläger als unstreitig zugrundegelegten - Freistellungsentschädigung in Höhe von monatlich 4.660,95 € netto ersparte Aufwendungen in Höhe von monatlich 512,25 € - wie der Kläger meint - oder in Höhe von 1.708,23 € - wie dies von der Beklagten vertreten wird- in Abzug zu bringen sind, ob die Beklagte für 2007 eine Umsatzaufbauprovision in Höhe von 1.471,07 € zu zahlen und der Kläger den von ihm geltend gemachten Ausgleichsanspruch sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach hinreichend dargetan hat.

Das Landgericht hat den Antrag auf Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse aber auch unter Verweis auf die fehlende Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung zurückgewiesen und der hiergegen eingelegten sofortigen Beschwerde des Klägers nicht abgeholfen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgemäß eingegangen. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Die Voraussetzungen zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe liegen nicht vor. Nach § 114 S. 1 ZPO ist einer Partei Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wenn die Partei nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann und die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichend Aussicht auf Erfolg bietet. Beide Voraussetzungen sind nicht gegeben.

Der Kläger hat auf den Hinweis des Landgerichts zur fehlenden Darlegung seiner Einnahmen lediglich einige ergänzende Angaben insbesondere zu seinen Ausgaben und Verbindlichkeiten gemacht, aber trotz Ankündigung im Schriftsatz vom 07.12.2009 in der Folgezeit weder Auskünfte zu seinen durchschnittlichen monatlichen Einnahmen aus seiner nach unbestrittenen Angaben der Beklagten bereits am 01.03.2008 aufgenommenen selbständigen Tätigkeit bei der Firma T… erteilt noch entsprechende Steuerunterlagen eingereicht. Es ist daher nicht dargetan, womit er seinen und den Lebensunterhalt seiner Familie bestreitet und ob er die Kosten der Prozessführung nicht aus eigenen Mitteln aufbringen kann.

Die beabsichtigte Rechtsverfolgung hat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand aber auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von noch offen stehenden Provisionen aus dem zwischenzeitlich beendeten Handelsvertreterverhältnis zur Beklagten in Höhe des geltend gemachten Betrages von 6.714,15 € bereits nicht hinreichend substanziiert dargelegt.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der vom Kläger geltend gemachte, unstreitig entstandene Anspruch auf Zahlung einer Freistellungsvergütung für die Zeit von November 2007 bis einschließlich Februar 2008, die sich aus § 10 IV S. 3 iVm. § 7 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Handelsvertretervertrages ergibt, bereits durch die Zahlungen der Beklagten erfüllt worden ist. Bei der Berechnung ist zunächst – wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 03.12.2008 im einzelnen auf der Basis der vom Kläger im letzten Vertragsjahr erzielten Provisionen errechnet hat und vom Kläger ausdrücklich zugestanden wurde - von einer Freistellungsvergütung in Höhe von 4.660,94 € netto monatlich auszugehen. Von diesem Betrag sind jedoch in entsprechender Anwendung des § 615 S.2 BGB die Aufwendungen in Abzug zu bringen, die der Kläger infolge der Freistellung erspart hat. Denn im Falle einer Freistellung muss der Handelsvertreter insgesamt so gestellt werden, wie er ohne die Freistellung stehen würde ( vgl. Thume, in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1, 3. Auflage 2000, Rdnr.1674). Er darf also weder benachteiligt, noch besser gestellt werden. Aufwendungen, die er zur Erzielung seiner Provisionseinnahmen während seiner Tätigkeit für die Beklagten leisten musste, nunmehr jedoch durch die Freistellung entfallen, sind in Abzug zu bringen. Dies gilt sowohl hinsichtlich der ersparten LKW-Überlassungsgebühr, Kühl-,Tank- als auch VKB-Kosten ( vgl. im Ergebnis so auch: v. Hoyingen-Huene, in Münchner Kommentar zum HGB, § 89 Rdn. 66).

Diese ersparten Aufwendungen hat die Beklagte unter Bezugnahme auf entsprechenden Beträge in den jeweiligen, dem Kläger während seiner Tätigkeit erteilten Monatsabrechnungen auf insgesamt 1.708,23 € netto beziffert (vgl. S.4 des Schriftsatzes vom 3.12.2008, Bl. 132 GA), die sich aus ersparten Kühlkosten in Höhe von monatlich 51,13 €, der LKW-Überlassungsgebühr in Höhe von monatlich 792,10 €, Tankkosten in Höhe von monatlich 516,25 € sowie sog. VKB-Kosten in Höhe von monatlich 348,75 € zusammensetzen. Dem ist der Kläger, der sich lediglich monatlich 792,10 € für die entfallene LKW-Überlassungsgebühr und monatlich 150 € Kühlkosten anrechnen lassen will, nach wie vor zum Teil gar nicht, zum Teil nur unzureichend entgegengetreten. Mit den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 3.12.2008 in Ansatz gebrachten ersparten Kühlkosten setzt sich der Kläger weder in der Beschwerdebegründung noch mit Schriftsatz vom 2.06.2009 auseinander. Hinsichtlich der Tankkosten hätte es an ihm gelegen darzulegen, dass ihm tatsächlich abweichend von den in den Monatsrechnungen aufgeführten Beträgen nicht durchschnittlich monatlich 516,25 €, sondern lediglich monatliche 150 € an Tankkosten erspart geblieben sind, wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat . Der wiederholte Verweis auf den Inhalt eines nicht näher beschriebenen oder datierten und auch nicht überreichten Geschäftsentwicklungsplanes ersetzt solchen Vortrag nicht. Auch die VKB-Kosten von monatlich 348,75 €, wie sie die Beklagte mit Schriftsatz vom 4.08.2009 S.3, (Bl. 162 GA) als Vorjahresdurchschnitt errechnet hat, sind in Abzug zu bringen. Wie die Beklagte unwidersprochen dargelegt hat, hat der Kläger im gesamten Vorjahr seiner Freistellung Neukunden zur Provisionserzielung bei der Beklagten „gekauft“ und hierfür die entsprechenden Neukundenkosten getragen. Durch die Freistellung sind diese Kosten gerade nicht mehr angefallen und somit als ersparte Aufwendungen in Abzug zu bringen.

Trotz der Ausführungen des Landgerichtes zur fehlenden Darlegung eines vertraglichen Anspruchs auf die geltend gemachte Umsatzaufbauprovision für die Zeit von Januar bis April 2007 ist auch der Beschwerdebegründung nicht zu entnehmen, dass sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, insbesondere den in der Anlage 3 zum Handelsvertretervertrag vom 01.06.2004 (Bl. 136 f GA) geregelten Provisionsvereinbarungen der geltend gemachte Anspruch ergeben könnte. Insbesondere fehlt es an jeglicher Auseinandersetzung mit der Darlegung der Beklagten, dass es sich nach Ziffer 2 (Anlage 3 zum Handelsvertretervertrag vom 01.06.2004, Bl. 137 GA) bei der Umsatzaufbauprovision um eine für den Aufbau des Umsatzes im Organisationsgebiet zu zahlende Jahresprämie handelt, die jeweils zum Jahresende abgerechnet wird und dass ein Anspruch des Klägers für 2007 nicht bestehe, weil es im Verhältnis zum Umsatz des gleichen Monats im Vorjahr keinen Umsatzaufbau, sondern einen Umsatzabbau gegeben habe, wie sich aus den Jahresaufstellungen in den jeweiligen Abrechnungen 2007 ergebe. Dass der Kläger nach den vertraglichen Regelungen dennoch einen Anspruch auf Auszahlung „einbehaltener Jahrestöpfe“ habe, hat er nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich.

Danach verbleibt es bei den Ausführungen des Landgerichts, dass der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Freistellungsvergütung für die Monate November 2007 bis einschließlich Februar 2008 nach Verrechnung mit eingestandenen Verbindlichkeiten des Klägers wegen Warenfehlbeständen durch die von der Beklagten erbrachten Zahlungen bereits erfüllt ist.

Auch das Bestehen eines Ausgleichsanspruchs gem. § 89b HGB kann auf der Grundlage des bisherigen Klägervortrages nicht festgestellt werden.

(1)

Dabei ist bereits fraglich, ob der Kläger, obwohl er das Handelsvertreterverhältnis selber gekündigt hat, überhaupt einen Handelsvertreterausgleich beanspruchen kann, was nur dann der Fall wäre, wenn die Beklagte durch ihr Verhalten zur Kündigung Anlass gegeben hätte, § 89b Abs.3 Nr.1 HGB, wofür der Kläger als Handelsvertreter die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Auflage, § 89b Rdn.55). Dem insoweit durchaus umfangreichen Vortrag des Klägers zu einem vorwerfbaren Verhalten der Beklagten fehlt es durchgängig an hinreichender Substanziierung, was den genauen Zeitpunkt der Beanstandungen oder der angeblich lautstarken zum Vertrauensverlust führenden Diskussionen betrifft. Dass er durch ein Verhalten der Beklagten in eine für ihn nach Treu und Glauben unhaltbare Lage kam, ist dem nicht zu entnehmen. Das vom Kläger zur Untermauerung seiner Beanstandungen und des zerstörten Vertrauensverhältnisses als Anlage 17 vorgelegte Schreiben datiert vom 05.01.2007 und betraf damit Sachverhalte, die mehr als anderthalb Jahre vor der von ihm ausgesprochenen Kündigung lagen. Das Gleiche betrifft nach eigenen Angaben des Klägers den Vorwurf der 2007 durchgeführten Kontrollanrufe und die geschilderten Probleme mit den Abrechnungen bei bargeldlosem Zahlungsverkehr der Kunden mit der Kundenkarte. So ist insbesondere unter Billigkeitsgesichtspunkten zu berücksichtigen, wenn sich ein Handelsvertreter erst geraume Zeit später auf das beanstandete Verhalten des Unternehmers beruft ( BGH BB 89, 1076).

(2)

Zudem besteht der Ausgleichsanspruch schon dem Grunde nach nur, wenn der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Handelsvertretervertrages erhebliche Vorteile hat (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB). Zu berücksichtigen sind hierbei nur die Vergütungen, die der Handelsvertreter im letzten typischen Vertragsjahr für Umsätze mit von ihm während der Vertragslaufzeit neu geworbenen Stammkunden erhalten hat (BGH, Urt. vom 13.07.2011 - VIII ZR 17/09, juris Rn. 14 mwN). Als Stammkunden sind dabei diejenigen Kunden anzusehen, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (BGH, Urt. vom 17.11.2010 - VIII ZR 322/09, juris mwN). Für alle diese Voraussetzungen ist grundsätzlich der Handelsvertreter darlegungs- und beweisbelastet. Der Kläger hat jedoch keinen Vortrag zu den Umsätzen mit von ihm neu geworbenen Stammkunden im letzten typischen Vertragsjahr gehalten, sondern lediglich die von ihm in den letzten 12 Monaten verdienten Nettowarenprovisionen aufaddiert und diese zur Grundlage seiner Berechnungen gemacht; dies ist gänzlich unzureichend. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen zur Darlegung nicht in der Lage zu sein, weil er nach Beendigung des Handelsvertretervertrages verpflichtet gewesen sei, die in seinem Besitz befindlichen Geschäftsunterlagen herauszugeben. Denn die in § 10 Abs.5 des Handelsvertretervertrages festgelegte Herausgabepflicht bezieht sich auf die im Zusammenhang mit dem Handelsvertreterverhältnis erlangten Geschäftsunterlagen, insbesondere Kataloge, Prospekte, Preislisten und Geschäftskorrespondenz, verlangt jedoch nicht die Herausgabe von zur Darlegung eigener Ansprüche selber angefertigter oder vorhandener Tätigkeitsaufstellungen und Kundenlisten. Im Übrigen ist der Kläger auf die Möglichkeit der Geltendmachung von Auskunftsansprüchen zu verweisen.

Auf die vom Kläger erörterte Frage, ob die durch die Einstands-Vereinbarung auf ihn übertragenen Bestandskunden ausgleichsrechtlich als Neukunden zu behandeln sind, kommt es unter diesen Umständen nicht an. Da der Kläger einen Ausgleichsanspruch nicht schlüssig dargetan hat, kann auch dahinstehen, ob die in Ziff. 5 der Einstandsvereinbarung getroffene Regelung, dass ausgleichsrelevante Neukunden erst mit vollständiger Zahlung des Einstandsbetrages gegeben sind, wirksam ist bzw. wie diese Regelung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung auszulegen ist.

(3)

Soweit der Kläger die Berechnung seines Ausgleichsanspruchs auf der Grundlage des in der Einstandsvereinbarung für zu übernehmende Kunden geregelten 21%igen Provisionssatzes vorgenommen hat, ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, dass sich die Parteien darauf verständigt haben, dass auf der Grundlage dieser Berechnungsmethode auch ein Handelsvertreterausgleich vorzunehmen sein soll. Der Handelsvertretervertrag verweist vielmehr ausdrücklich auf die gesetzlichen Regelungen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 und 3 ZPO nicht vorliegen.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 68 Abs. 3 GKG). Die weitere Beschwerde kann nicht zugelassen werden (§ 68 Abs. 1 Satz 5 iVm § 66 Abs. 4 GKG).

D… S… W…