Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 6/12

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen von ihr behaupteter Verletzung eines Wett-bewerbsverbots auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Beklagte war geschäftsführender Alleingesellschafter der G GmbH [im Folgenden: G] mit Sitz in W. Das Unternehmen befasst sich zum einen mit der Eigenproduktion von Edelstahlprodukte zum anderen mit dem Handel derartiger Produkte. Die jährlichen Gewinne aus dem Handel mit Edelstahlprodukten beliefen sich in den Jahren vor 2007 auf ca. 600.000,00 € bis 700.000,00 €. Hauptabnehmerin der gehandelten Produkte war in den Jahren 2006 und 2007 die C GmbH mit Sitz in W, welche Kühler für die industrielle Zementherstellung produziert und vertreibt. Die Umsätze mit derselben lagen im Jahr 2006 bei 863.749,00 € und im Jahr 2007 bei 1.074.682,00 €. Mit notariellem Kauf- und Übertragungsvertrag vom 31.08.2007 vor Notar Bank in V, UR-Nr. für 2007, übertrug der Beklagte seine Geschäftsanteile mit einem Nominalwert von insgesamt 716.100,00 € an der G zum Kaufpreis von 6,2 Mio. € auf die Klägerin. Ziffer XII. dieses Vertrages, welche die Überschrift „Wettbewerbsverbot“ trägt, bestimmt:

„Herr W B verpflichtet sich, auf den sachlichen und örtlichen Märkten, auf denen der Käufer bei Wirksamwerden dieses Vertrages aufgrund des von ihm übernommenen Vermögens tätig wird, für die Dauer von fünf Jahren nach Wirksamwerden dieses Vertrages weder unmittelbar noch mittelbar gegenüber der veräußerten Gesellschaft in Wettbewerb zu treten.

Seine Tätigkeit als Berater der Gesellschaft bis zum 31.12.2008 bleibt hiervon unberührt.

Ferner gilt das Wettbewerbsverbot nicht für die Beteiligung des Herrn W B an der noch zu gründenden Gesellschaft unter der Firma „D GMBH“, solange sich diese Gesellschaft mit dem Unternehmenszweck beschäftigt, wie er in der Aufstellung aufgeführt ist, welche als Anlage der Urkunde beiliegt.“

Aus der genannten Anlage war ersichtlich, dass Gesellschafter der D MBH [im Folgenden: D GmbH] der Beklagte und seine beiden volljährigen Kinder mit einer Stammeinlage von jeweils 205.000,00 € sein sollten. Der Geschäftsgegenstand der zu gründenden Gesellschaft wurde in der Anlage, wie folgt, bezeichnet:

„- Forschung und Entwicklung,

- Labor- und Werkstoffuntersuchungen,

- […]

- Einführung neuer Produkte

Herstellung, Großhandel und Vertrieb“

Mit notariell beurkundetem Gesellschaftsvertrag vom 11.09.2007, ebenso wie der Kauf- und Übertragungsvertrag verhandelt vor Notar B in V, wurde die D GmbH gegründet. Zum Geschäftsführer wurde der Beklagte bestellt. In der Folgezeit schloss die Klägerin mit der D GmbH einen Beratervertrag, wie er bereits in dem notariellen Kauf- und Übertragungsvertrag vom 31.08.2007 avisiert war. Ab Mitte 2008 bis einschließlich Januar 2009 lieferte die D GmbH mehrfach Produkte an die C GmbH und zwar mit einem Gesamtauftragswert von 390.038,29 € netto. Bei sämtlichen dieser Produkte handelte es sich um Bauteile, welche die C GmbH bislang von der G bezogen hatte.

Die Klägerin sieht in den Vertragsabschlüssen der D GmbH mit der C GmbH Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot gemäß Ziffer XII des notariellen Kauf- und Übertragungsvertrages und hat zur Begründung ihres Schadensersatzanspruches behauptet:

Sie habe es ausdrücklich zur Voraussetzung für den Kauf der Geschäftsanteile gemacht, dass der Beklagte nicht in irgendeiner Form zur G in Konkurrenz trete. Das habe der Beklagte akzeptiert. Die von der D GmbH an die C GmbH in der Folgezeit gelieferten Produkte seien jedoch vollständig identisch mit denjenigen der G. Damit habe der Beklagte gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen. Der Beklagte habe seine Kenntnisse als ehemaliger Alleingesellschafter und Geschäftsführer der G vertragswidrig dafür genutzt, die G preislich zu unterbieten und auf diese Weise die C GmbH abzuwerben. Ohne das vertragswidrige Verhalten hätte die C GmbH die Bauteile weiter bei der G bezogen. Ihr sei durch die entgangenen Aufträge ein Schaden 141.703,90 € entstanden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 141,703,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.3.2011 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, er sei mit der D GmbH berechtigt, mit beliebigen Produkten Handel zu treiben, weil der Geschäftsgegenstand „Herstellung, Großhandel und Vertrieb“ in keinem Zusammenhang mit dem Tätigkeitsgebiet „Einführung neuer Produkte“ stehe. Selbst wenn man aber davon ausgehe, dass der D GmbH lediglich der Handel und Vertrieb neuer Produkten gestattet sei, liege diese Voraussetzung vor. Er hat behauptet:

Die von der D GmbH an die C GmbH gelieferten Bauteile seien aus innovativen Werkstoffen, insbesondere einer höherwertigeren Legierung und einer Verschmelzung mit seltenen Erden hergestellt. Insofern fehle es an der Produktvergleichbarkeit. Grund für den Wechsel der C GmbH von der G zur D GmbH sei gewesen, dass die C GmbH mit der G unter ihrer neuen Führung zunehmend unzufrieden gewesen sei. Da die C GmbH ihren Materialbedarf ohnehin auf mehrere Lieferanten habe streuen wollen, sei eine etwaige Konkurrenztätigkeit nichts schadensursächlich geworden sei. Der Schaden sei im Übrigen unzutreffend berechnet, da unter anderem Kosten für die Weiterbearbeitung der aus C bezogenen Produktrohlinge von der Klägerin bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns nicht in Abzug gebracht worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen in dem angegriffenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung über die Frage, ob die CGmbH die streitbefangenen Waren, welche sie von der D GmbH bezog, andernfalls bei der Klägerin bestellt hätte, der Klage stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 141.703,90 € nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Es könne dahinstehen, ob der Beklagte gegen das Wettbewerbsverbot gemäß Ziffer XII des notariellen Kauf- und Übertragungsvertrages verstoßen habe, ob dieses wirksam und wie es auszulegen sei. Denn auch ohne gesonderte Abrede treffe den Beklagten als Verkäufer die Pflicht, dem Käufer für eine gewisse Zeit den unbeeinträchtigten Zugang zu den mitübertragenen Kundenbeziehungen zu ermöglichen. Der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass seine Produkte neu seien, da „neue“ Produkte im Sinne der Wettbewerbsklausel nur solche sein könnten, die zur Substitution der bisherigen Produkte ungeeignet seien. Die Pflichtverletzung sei kausal für den – vom Beklagten nicht substantiiert genug bestrittenen – Schaden. Denn der Zeuge J, Geschäftsführer der C GmbH habe bestätigt, dass er andernfalls die Bauteile weiter bei der G bezogen hätte.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Er ist der Ansicht, im Ansatz sei von der vertraglichen Wettbewerbsabsprache auszugehen, welche nach der übereinstimmenden Auffassung der Parteien, zumindest Handel und Vertrieb neuer Produkte zulasse. In diesem Zusammenhang betont er nochmals sein bereits erstinstanzliches Vorbringen, das von ihm angewandte Schmelzverfahren mit bestimmten Anteilen seltener Erden habe zu gänzlich neuartigen Werkstoffen geführt, welche zugleich die an die C GmbH gelieferten Bauteile mit verbesserten Produkteigenschaften in ihrem Wesen grundsätzlich verändert hätten. Seine technische Neuerung sei patentfähig. Im Übrigen wiederholt und vertieft er seinen bisherigen Vortrag.

Der Beklagte beantragt,

abändernd die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und fasst im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen nochmals zusammen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf den vorgetragen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO). Die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine abweichende Entscheidung. Der Klägerin stehen gegen den Beklagten keine Schadensersatzansprüche aus der Verletzung des vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbots oder aus sonstigem Rechtsgrund zu.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin folgt nicht aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Ziffer XII. des notariellen Kauf- und Übertragungsvertrages vom 31.08.2007. Denn eine Verletzung des dort geregelten Wettbewerbsverbotes durch den Beklagten ist nicht feststellbar. Zwar ist die Regelung in Ziffer XII. Abs. 3 entgegen der erstinstanzlich vertieften Ansicht des Beklagten dahingehend auszulegen, dass dem Beklagten mit der D GmbH lediglich die Herstellung, Großhandel und Vertrieb neuer Produkte gestattet war. Doch handelte es sich bei den von der D GmbH gelieferten Bauteilen ganz überwiegend um neue Produkte im hier maßgeblichen Sinne.

Zutreffend hat das Landgericht bereits mit Beschluss vom 26.05.2011 darauf hingewiesen, dass Ziffer XII. des Kauf- und Übertragungsvertrages dem Beklagten die Beteiligung an der D GmbH nur dann gestattet, wenn sich deren Herstellung, Großhandel und Vertrieb auf neue Produkte beschränkt. Insofern scheidet eine Wettbewerbsverletzung nicht bereits deshalb aus, weil der Beklagte über die D GmbH zum Handel mit beliebigen Produkten ermächtigt gewesen wäre.

Vorliegend sprechen die Systematik der Regelung in Ziffer XII. des Kauf- und Übertragungsvertrages, sowie der Sinn und Zweck der Regelung für ein enges Verständnis des zulässigen Geschäftsgegenstandes. Zur Ermittlung ihres rechtlich maßgeblichen Sinns ist die Vereinbarung vom 31.08.2007 gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegen. Lässt sich ein übereinstimmender Wille der Parteien nicht feststellen, so ist trotz des in § 133 BGB enthaltenen Verbots der Buchstabeninterpretation zunächst vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (BGH Urteil vom 27.01.2010, VIII ZR 58/09, BGHZ 184, 128ff; BGH Urteil vom 14.02.2007, IV ZR 150/05, NJW-RR 2007, 976; BGH Urteil vom 31.01.1995, XI ZR 56/94, NJW 1995, 1212). Ähnlich wie bei der Gesetzesauslegung können bei der Auslegung einer vertraglichen Vereinbarung auch der sprachliche Zusammenhang und die Stellung der Formulierung im Gesamtzusammenhang des Textes berücksichtigt werden (Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl. 2012, § 133 Rn. 14 m. w. N.). In einem weiteren Schritt sind sodann die Begleitumstände heranzuziehen, soweit sie einen Schluss auf Sinn und Zweck der Erklärung zulassen, und es sich um Umstände handelt, welche der anderen Partei bekannt oder zumindest erkennbar waren (BGH Urteil vom 19.01.2000, VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002). Wichtige Anhaltspunkte können in diesem Zusammenhang die Entstehungsgeschichte der auszulegenden Vereinbarung sein, ebenso Äußerungen der Parteien oder in bestimmten Geschäftsbereichen übliche Usancen. Zu berücksichtigen ist ferner die Interessenlage der Parteien und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck, wobei im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben ist, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragsparteien gerecht werdenden Ergebnis führt (BGH Urteil vom 14.12.2005, XII ZR 241/03, NJW-RR 2006, 337).

aa)

Ziffer XII. des Übertragungsvertrages nimmt diejenigen Betätigungsfelder der D GmbH von dem Wettbewerbsverbot aus, welche in der – dem notariellen Vertrag beigefügten – Anlage aufgeführt sind. Dabei fällt auf, dass dort die unterschiedlichen Bereiche, auf welche sich der Geschäftsgegenstand erstreckt, optisch dadurch voneinander abgegrenzt werden, dass ihnen ein Spiegelstrich vorangestellt wird. Letzterer fehlt vor der Zeile „Herstellung, Großhandel und Vertrieb“, so dass es nahe liegt, dass dieser Geschäftsbereich mit der zuvor genannten „Einführung neuer Produkte“ eine Einheit bildet und gleichsam als Präzisierung dazu dient, was unter „Einführung“ zu verstehen ist. Sofern der Beklagte – als solches zutreffend darauf hingewiesen hat – dass bei der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages am 11.09.2007 auch der letzten Zeile „Herstellung, Großhandel und Vertrieb“ ein Spiegelstrich voran gestellt wurde, lässt diese Abweichung nicht zwingend den Schluss zu, dass die Anlage zur notariellen Urkunde vom 31.08.2007 einen Schreibfehler aufweist. Genauso gut könnte es umgekehrt sein. Im Übrigen kann die zeitlich nachfolgende Beurkundung vom 11.09.2007 das Verständnis eines objektiven Dritten in der Position der Klägerin bezüglich der streitbefangenen Klausel nicht rückwirkend beeinflussen.

bb)

Hinzu kommt, dass die Fassung der Ziffer XII. insgesamt nicht mehr nachvollziehbar wäre, hätte dem Beklagten über die D GmbH eine uneingeschränkte Konkurrenz ermöglicht werden sollen. Zum einen liefe das in Abs. 1 der vorgenannten Ziffer statuierte Wettbewerbsverbot auf den sachlichen und örtlichen Märkten weitgehend leer, da es der Beklagte in der Hand hatte, durch ein Handeln über die D GmbH dieses Konkurrenzgebot vollständig zu meiden. Dies gilt umso mehr, als beiden Parteien die Absicht zur Gründung der D GmbH bei Vertragsabschluss bekannt war. Der Interessenlage würde eine weite, vom Beklagten favorisierte Auslegung nicht gerecht. Schließlich trägt selbst der Beklagte im Schriftsatz vom 27.06.2011, dort Seite 2, vor, es sei allen Parteien klar gewesen, dass die D GmbH ihre Produkte selbstverständlich auch produzieren und vertreiben würde. Da die D GmbH aber gerade mit Forschung und Entwicklung und der Einführung neuer Produkte befasst sein sollte, musste sich dem unbefangenen Erklärungsempfänger aufdrängen, dass die Produkte der D GmbH zwangsläufig neue Produkte sind. Zum anderen hätte es der komplexen Ausnahmeregelung in Abs. 3 unter Bezugnahme auf den Geschäftsgegenstand der noch zu gründenden D GmbH nicht bedurft, hätte dieser jegliche Konkurrenz auf dem – gemeinsamen – Geschäftsfeld Herstellung, Großhandel und Vertrieb gestattet werden sollen. Es hätte dann vielmehr genügt, im Anschluss an Abs. 1 sinngemäß zu formulieren: Hiervon ausgenommen ist die Beteiligung des Herrn W B an der D GmbH.

cc)

Einer Auslegung im vorgenannten Sinne steht nicht der Grundsatz entgegen, dass im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben ist, die die Nichtigkeit der Regelung vermeidet (BGH Urteil vom 3.3.1971, VIII ZR 55/70, NJW 1971, 1035; OLG Düsseldorf Urteil vom 29.5.2001, 20 U 166/00, NJW-RR 2002, 1049). Ein Verstoß gegen zwingendes Recht, insbesondere gegen § 138 Abs. 1 BGB wegen unangemessener, sittenwidriger Benachteiligung des Beklagten ist nicht ersichtlich.

Vertragliche Wettbewerbsverbote sind im Hinblick auf die mit ihnen verbundene Beeinträchtigung der grundrechtlich geschützten Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 GG nur wirksam, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich auf das notwendige Maß begrenzt und erforderlich sind, um davor zu schützen, dass der Vertragspartner die geschäftliche Zusammenarbeit illoyal verwertet oder sich in sonstiger Weise die Freiheit der Berufsausübung missbräuchlich zunutze macht (BGH Urteil vom 30.11.2009, II ZR 208/08, NJW 2010, 1206; BGH Urteil vom 18.7.2005, II ZR 159/03, NJW 2005, 3061; OLG Düsseldorf Urteil vom 6.9.2006, VI – U (Kart) 14/06). Was notwendig im vorbezeichneten Sinne ist, bestimmt sich dabei grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalles.

Das unternehmerische Betätigungsfeld des Beklagten wird durch Ziffer XII. Abs. 1 des Kauf- und Übertragungsvertrages weitreichend eingeschränkt, indem jegliche Konkurrenz auf den sachlichen und örtlichen Märkten, auf denen die G zum Zeitpunkt des Wirksamwerden des Vertrages tätig war, unzulässig sein soll. Auch die Zeitdauer von 5 Jahren ist weit gegriffen. Denn üblicherweise wird eine Schutzfrist von 2 Jahren ausreichend sein, da innerhalb dieser Frist damit zu rechnen ist, dass es dem Käufer eines Unternehmens gelingt, das übernommene Geschäft in eigener Hand zu konsolidieren (BGH Urteil vom 03.11.1981, KZR 33/80, NJW 1982, 2000). Lediglich in besonders begründeten Fällen sind längere Fristen in der Rechtsprechung angenommen worden (OLG München Urteil vom 17.11.1994, U (K) 2553/94, NJW-RR 1995, 136: 5 Jahre bei Erwerb eines insolvenzreifen Unternehmens mit dem übereinstimmenden Willen der Parteien zum Wiederaufbau desselben; BGH Urteil vom 03.11.1981, KZR 33/80, NJW 1982, 2000: 10 Jahre bei einem 64jährigen Veräußerer mit der Absicht, sich alsbald zur Ruhe zu setzen). Letztendlich mag dahinstehen, ob vorliegend Umstände vorhanden sind, die eine Schutzfrist von 5 Jahren rechtfertigen oder nicht, denn die Wahl einer unangemessen langen Frist führt regelmäßig nicht dazu, dass die Wettbewerbsabrede insgesamt unwirksam wäre, vielmehr ist allein die Dauer im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf ein angemessenes Maß zu reduzieren (BGH Urteil vom 14.07.1997, II ZR 238/96, NJW 1997, 3089; BGH Urteil vom 29.10.1990, II ZR 241/89, NJW 1991, 699). Das Verbot der Betätigung auf den sachlichen und örtlichen Märkten, auf denen die G bislang Handel betrieben hat, wird indessen durch den Ausnahmetatbestand der Ziffer XII. Abs. 3 abgemildert und den Interessen des Beklagten, welche sich seinerzeit allein auf die Beteiligung an der D GmbH beschränkt haben, hinreichend Rechnung getragen. Insofern kann von einer unangemessenen Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit des Beklagten, zumindest für den hier maßgeblichen Zeitraum bis Anfang 2009 durch die Regelungen in Ziffer XII. des Kauf- und Übertragungsvertrages nicht ausgegangen werden.

Auch unter der Prämisse, dass es dem Beklagten allein gestattet ist, neue Produkte im Sinne der Aufstellung zum Unternehmenszweck der D GmbH zu vertreiben, ist ein Verstoß gegen die Wettbewerbsabrede nicht feststellbar.

aa)

Was unter dem Begriff „neu“ beziehungsweise unter einem „neuen Produkt“ zu verstehen ist, wurde weder von den Parteien in der vertraglichen Abrede vom 31.08.2007 näher präzisiert, noch existiert eine starre allgemeingültige Definition dessen, wann ein Produkt „neu“ ist. Bei der deshalb gebotenen Auslegung unter Beachtung der eingangs (s.o. 1.a) genannten Auslegungsgrundsätze ist im Zweifel auf den allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen (OLG München, Urteil vom 05.04.1995, 15 U 4943/94, NJW-RR 1996, 239), es sei denn die auslegungsbedürftige Begrifflichkeit wird in dem beteiligten Verkehrskreis in einem bestimmten, hiervon abweichenden Sinn verstanden (BGH Urteil vom 12.12.2000, XI ZR 72/00, NJW 2001, 510).

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist ein Produkt nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht nur dann neu, wenn es als solches völlig neuartig ist, also eine bisher gänzlich unbekannte Produktkategorie erschließt. Vielmehr wird ein Produkt bereits als neu bezeichnet, wenn es zwar an vorhandene Produkte in einem bestimmten Bereich anknüpft, diese aber unter Einsatz bisher nicht verwendeter Technologien oder Verfahren in ihrem Wesen, insbesondere ihrer Funktion, ihrem Erscheinungsbild oder ihrer Zusammensetzung so wesentlich verändert, dass es sich zu den bisher vorhandenen Produkten erkennbar abgrenzt. Letzteres ist nach dem Vortrag des Beklagten, welchem die Klägerin nur unzureichend entgegen getreten ist, der Fall.

Der Beklagte hat sowohl erstinstanzlich als auch wiederholend in der Berufungsbegründung behauptet, dass die an die C GmbH gelieferten Bauteile – mit Ausnahme der Schrauben und Muttern – in einer, von ihm entwickelten Legierung mit so genannten „seltenen Erden“ hergestellt wurden. Hierdurch verfügten die Bauteile über wesentlich verbesserte Materialeigenschaften, darunter eine höhere Verschleißbeständigkeit, eine größere Verzunderungsbeständigkeit und erhöhte Hitzebeständigkeit. Die Produkte mit den von ihm entwickelten Materialien seien geeignet gewesen, eine Produktnische zu schließen. Auch wenn – zwischen den Parteien unstreitig – die D GmbH in den Abmessungen und dem äußeren Erscheinungsbild mit denjenigen der G identische Bauteile an die C GmbH geliefert hat, liegt doch ein „neues“ Produkt im Sinne der vorgenannten Definition vor. Denn durch die bislang unbekannte oder zumindest nicht zum Einsatz gelangte Legierung bei der Herstellung der Bauteile mit damit einhergehenden veränderten Materialeigenschaften handelt es sich um ein erkennbar anderes, signifikant unterschiedliches und zugleich neuartiges Produkt. Dies gilt umso mehr, als die von der C GmbH angeforderten Bauteile unstreitig keine Standardbauteile waren, welche in Masse und in Unkenntnis über die Person des späteren Abnehmers auf den Markt geworfen werden, sondern nach Vorgaben des Bestellers gegossene Teile. Umso mehr muss bei der Beurteilung, ob ein neues Produkt vorliegt, vorrangig auf die Materialien, nicht aber auf die spätere Form und das Aussehen abgehoben werden. Denn die Form ist, infolge der individuellen oder zumindest abgestimmten Anfertigung nach den Bedürfnissen des Auftraggebers zwangsläufig am Ende gleich. Im Übrigen ist es auch in anderen Branchen nicht unüblich, durch neue Materialien – nach langläufiger Auffassung – neue Produkte zu schaffen. Selbst wenn hier nur das Material als solches patentfähig ist, wird auch das daraus weiter verarbeitete Produkt gegenüber den bisherigen Produkten als „neu“ angesehen.

Dass hingegen ein Unternehmer die Fertigung der streitgegenständlichen oder zumindest vergleichbarer Bauteile mit einer Legierung aus seltenen Erden bereits vor dem Beklagten beziehungsweise der D GmbH vorgenommen hätte und diese Produkte auf dem Markt vertrieben hätte, hat die Klägerin nicht darzulegen vermocht. Sie hat sich erstinstanzlich vielmehr darauf beschränkt, mit Schriftsatz vom 24.05.2011 zu bestreiten, dass die gelieferten Produkte aus einem anderen, wesentlich hochwertigeren Material seien und dass, es sich um ein neues Material handele. Auch in der Berufungserwiderung bleibt die Klägerin bei diesem pauschalen Bestreiten, obgleich der Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 27.06.2011 und erneut in der Berufungsschrift technisch detaillierte Ausführungen zu den von der D GmbH verwandten Materialen gemacht hat. Insbesondere nachdem der Beklagte substantiiert zu den Grundlagen der Neuartigkeit der Produkte vorgetragen hat, hätte die sachkundige Klägerin dezidiert dazu Stellung nehmen müssen, dass und warum es sich um eine bekannte, nicht innovative Produktionsweise handelt, beziehungsweise dass und warum diese möglicherweise allein der Umgehung des Wettbewerbsverbotes dient.

Soweit die Klägerin in Abrede stellt, dass überhaupt Legierungen geliefert worden sind, welche sich von denjenigen der G signifikant unterscheiden, hat der Beklagte zu Recht darauf verwiesen, dass sämtliche Rechnungen als Material – mit Ausnahme der Schrauben und Mutter – eine Verschmelzung mit seltenen Erden, teilweise in unterschiedlicher Zusammensetzung aufweisen. Dafür, dass die D GmbH bewusst falsche Angaben in die Rechnungen aufgenommen hätte, bestehen keine Anhaltspunkte. In diesem Zusammenhang hilft der Klägerin auch der Verweis darauf, der Zeuge J habe in seiner Vernehmung am 29.09.2011 bekundet, dass lediglich eine Lamelle in einem anderen Werkstoff gefertigt worden sei, nicht entscheidend weiter. So hat der Zeuge J in Übereinstimmung mit der Behauptung der Klägerin den Wechsel zur D GmbH damit erklärt, die Bauteile seien dort billiger als bei der G angeboten worden. Indessen ergibt sich aus der mit der Klageschrift vorgelegten Berechnung der Klägerin zum entgangenen Gewinn genau das Gegenteil. Die Nettoverkaufspreise der D GmbH liegen – selbst unter Abzug des gewährten Nachlasses von 3% - fast ausnahmslos über denjenigen der G. Eine Ausnahme besteht allein bei den Artikeln „front plates 157“ (Rechnung vom 13.08.2008, 17.09.2008 und 15.12.2008), „front plates 158“ (Rechnung vom 13.08.2008 und 17.09.2008), sowie „smart grate frame 003-03“ (Rechnung vom 13.08.2008). Das spricht dafür, dass sich die C GmbH doch von den neuen Materialien der D GmbH verbunden mit der Aussicht auf einen höheren Qualitätsstandard hat leiten lassen. Der Preis jedenfalls kann nicht der entscheidende Gesichtspunkt für den Wechsel der C GmbH zur D GmbH gewesen sein. Ebenfalls wird deutlich, dass der Beklagte keineswegs seine Kenntnisse um die Preisstruktur bei der G dazu genutzt hat, diese zu unterbieten. Angesichts dieser Umstände vermag der Senat aus der Aussage des Zeugen J nicht den Schluss zu ziehen, die D GmbH habe entgegen der Rechnungsangaben keine Produkte mit anderen Legierungen an die C geliefert.

bb)

Eine engere Auslegung des Begriffs „neues Produkt“ als dargestellt, nämlich in dem Sinne, dass eine Substitution der Produkte der G ausgeschlossen sein muss, ist – entgegen der Ansicht der Klägerin und des Landgerichts – nicht etwa deshalb geboten, weil er im Kontext einer Wettbewerbsabrede steht. Im Gegenteil verbietet die Systematik der Ziffer XII. des notariellen Kauf- und Übertragungsvertrages eine solche einschränkende Auslegung. So wird in Ziffer XII. selbst der Begriff „neues Produkt“ überhaupt nicht erwähnt. Vielmehr heißt es ausdrücklich, die Beteiligung des Beklagten an der D GmbH sei vom Wettbewerbsverbot ausgenommen, solange sich diese Gesellschaft mit dem Unternehmenszweck beschäftige, wie er in der anliegenden Aufstellung aufgeführt sei. Die Anlage beschreibt dann den Unternehmenszweck in einer Art und Weise, wie er in den Gesellschaftsvertrag und in das Handelsregister typischerweise aufzunehmen ist. Der Unternehmenszweck als solcher ist jedoch nicht variabel. Denn auf welchen Gebieten das Unternehmen satzungsgemäß tätig wird, umreißt Tatsachen, die sich nicht deshalb ändern, weil in anderem als gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang darauf Bezug genommen wird.

cc)

Ebenso wenig finden sich in der Vereinbarung vom 31.08.2007, noch in den von den Parteien vorgetragenen Rahmenumständen Anhaltspunkte dafür, dass allein der patentrechtliche Neuheitsbegriff gelten sollte. Auch ein solches Verständnis würde zudem dazu führen, dass der gesellschaftsrechtlich dominierte Unternehmenszweck im Rahmen der Wettbewerbsabrede entgegen dem allgemeinen Sprachgebrauch einschränkend auszulegen wäre. Insofern mag dahinstehen, ob die Entwicklung des Beklagten tatsächlich patentfähig wäre, wie dieser behauptet. Selbst das Patentrecht jedenfalls, welches mit dem sogenannten absoluten Neuheitsbegriff einen sehr enge, auf dieses spezielle Sachgebiet zugeschnittene Definition von „neu“ gibt, setzt nicht voraus, dass es dem betreffenden Produkt unter allen erdenklichen Gesichtspunkten an einem Vorläufer fehlt. Vielmehr gilt eine Erfindung als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört, also auf Kenntnissen beruht, welche vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind, § 3 PatentG.

dd)

Soweit die Schrauben und Muttern, wie sie Gegenstand der Rechnung Nr. 08/01213/12 vom 17.09.2009 sind, nicht aus einer besonderen Legierung unter Einsatz von Metallen der seltenen Erden erstellt sind, scheidet ein Wettbewerbsverbot desgleichen aus. Denn es handelt sich erkennbar um Zubehörteile, wegen derer es der D GmbH kaum zumutbar sein dürfte, an einen anderen Lieferanten zu verweisen. Dies gilt umso mehr, als der Besteller regelmäßig ein Interesse haben wird, alles aus „einer Hand“ zu beziehen. Die D GmbH hat für die Schrauben und Muttern insgesamt 5.164,60 € in Rechnung gestellt, was bei einem Gesamtrechnungswert von 390.038,29 € gerade einmal 1,3% von demselben entspricht.

Es bedarf hier keiner Erörterung, ob auch ohne besondere vertragliche Abrede generell ein Wettbewerbsverbot beim Unternehmenskauf besteht - so die Annahme des Landgerichts - oder ein solches nur besteht, wenn sich dies aufgrund der Auslegung der Gesamtheit der Vertragsregelungen ergibt (so zutreffend BGH Urteil vom 18.12.1994, II ZR 76/54, NJW 1955, 337). Denn die Parteien haben mit Ziffer XII. des Kauf- und Übertragungsvertrages eine ausdrückliche Regelung zur Wettbewerbssituation getroffen, welche im Zuge der Vertragsfreiheit vorrangig zu beachten ist.

Eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten lässt sich schließlich nicht aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Beratervertrag, wie er mit der D GmbH geschlossen wurde, herleiten. Der Beratervertrag enthält unstreitig keine näheren Bestimmungen zu Wettbewerb und damit einhergehenden Loyalitätspflichten. Letztere sind vielmehr abschließend im Kauf- und Übertragungsvertrag geregelt, welcher seinerseits bereits den späteren Abschluss eines Beratervertrages vorsah. Bewegt sich der Beklagte indessen im Rahmen des gem. Ziffer XII. Abs. 3 des Kauf- und Übertragungsvertrages Erlaubten, kann hieraus kein Verstoß gegen den Beratervertrag hergeleitet werden.

Der Vortrag der Klägerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 3.12.2012 gibt keinen Anlass zu einer anderen Bewertung oder zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO

Streitwert der Berufungsinstanz: 141.703,90 €

D B S