Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 39/11

G r ü n d e:

Die Klägerin, ein Immobilienunternehmen, nimmt den Beklagten auf Erbringung einer (restlichen) Stammeinlage in Höhe von 40.000 € in Anspruch.

Die Klägerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 12. Juli 2007, wegen dessen weiteren Einzelheiten auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen wird, durch den Beklagten und die G…. AG als Gesellschafter gegründet, wobei diese jeweils eine Stammeinlage in Höhe von 50.000 €, die in voller Höhe bar sofort fällig und zahlbar war, zu erbringen hatten (§ 3 des Gesellschaftsvertrags). Als alleiniger Geschäftsführer der Klägerin ist Herr Dr. A. B. tätig.

Am 13. Juli 2007 zahlten sowohl der Beklagte als auch die G...AG, deren alleiniger Vorstand ebenfalls Herr Dr. A.B. ist, jeweils 50.000 € in bar auf ein Konto der Klägerin bei der C…. in D… ein. Noch am gleichen Tag wurde von der Klägerin jeweils ein Betrag in Höhe von 40.000 € an den Beklagten und die Mitgesellschafterin, die G...AG, zurückgezahlt.

Die Klägerin hat behauptet, dass die G...AG den zuvor von ihr erhaltenen Betrag von 40.000 € am 11. November 2008 an sie zurückgezahlt habe. Dabei seien zwar die 40.000 € unstreitig an die H… NRW GmbH, deren alleiniger Geschäftsführer Herr Dr. A.B. ist, gezahlt worden; es habe sich hierbei aber um eine versehentliche Falschbuchung gehandelt. Der Betrag von 40.000 € sei durch Verrechnung mit anderen Forderungen der H...NRW GmbH gegen die Klägerin ausgeglichen worden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 40.000 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz ab dem 1. November 2007 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, dass er und Herr Dr. B… als Vertreter der Klägerin am 13. Juli 2007 in einer Besprechung vereinbart hätten, dass die 40.000 € jeweils als Darlehen der Klägerin an ihn und die G...AG ausgezahlt werden sollten. Die Rückzahlung sollte jeweils in zwei gleichen Teilen zu 20.000 € zum 1. Januar 2008 und 1. Januar 2009 aus den Dividenden der Klägerin erfolgen. Da die Klägerin zu diesen Zeitpunkten jedoch keine Gewinne erzielt habe, sei die Rückzahlung erst jetzt fällig. Denn die Klägerin verzeichne nunmehr Gewinne.

Die Klägerin hat sich diesen Vortrag hilfsweise zu Eigen gemacht.

Der Beklagte hat zudem hilfsweise die Aufrechnung mit angeblich ihm zustehenden Ansprüchen aus einem zwischen ihm und der Klägerin abgeschlossenen Beratervertrag vom 20. Dezember 2008 in Höhe von 105.910 € erklärt. Hilfsweise hat der Beklagte zudem die Aufrechnung mit einer Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Wuppertal vom 18. Oktober 2010 (Aktenzeichen: 12 O 115/09) in Höhe von 1.641,96 € erklärt.

Hilfsweise hat der Beklagte widerklagend beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 105.910 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28.01.2011 zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage durch das am 10. Februar 2011 verkündete Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch sei aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt. Die Klägerin besitze gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch gem. §§ 19, 14 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) auf Zahlung des Betrages von 40.000 € als Stammeinlage. Die diesbezüglichen Anspruchsvoraussetzungen seien zwar grundsätzlich erfüllt, die Geltendmachung des Anspruchs verstoße jedoch gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Vorschrift des § 19 GmbHG sei dabei gem. § 3 Abs. 4 des Einführungsgesetzes zum GmbHG (EGGmbHG) auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die vereinbarte Einlage in Höhe von 50.000 € sei zwar vom Beklagten am 13. Juli 2007 erbracht worden; dies habe aber aufgrund der sofortige Auskehr in Höhe von 40.000 € an den Beklagten nicht zur Erfüllung seiner Einlageverpflichtung geführt. Die sofortige Auskehr der 40.000 € falle auch nicht unter § 19 Abs. 5 GmbHG, da die Voraussetzungen für die Ausnahme vom Verbot der Verwendungsabsprachen nicht vorlägen. Die Klägerin könne die Rückzahlung von dem Beklagten jedoch nicht verlangen, da sie mit ihrer eigenen Forderung gegen den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in Verbindung mit § 242 BGB verstoße. Dieser Grundsatz, der für das gesamte Gesellschaftsverhältnis und insbesondere für die Einzahlung der Stammeinlage gelte, beinhalte die gleichmäßige Behandlung aller Gesellschafter unter gleichen Voraussetzungen. Differenzierungen, die willkürlich und ohne sachlichen Grund erfolgten, seien nicht erlaubt. Vorliegend verlange die Klägerin die Rückzahlung nur von dem Beklagten und nicht auch von der anderen Gesellschafterin, der G...AG. Die G...AG habe entgegen der Behauptung der Klägerin die Einlage in Höhe von 40.000 € nicht zurückgezahlt. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergebe sich nicht, dass eine Verrechnung in der behaupteten Höhe zwischen der H...NRW GmbH und der Klägerin tatsächlich stattgefunden habe. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin sei zudem auch widersprüchlich und somit unsubstantiiert. Die Klägerin könne von dem Beklagten die geltend gemachte Zahlung auch nicht aus § 31 Abs. 1 GmbHG verlangen, weil die Geltendmachung dieses Anspruchs ebenfalls gegen § 242 BGB verstoße. Schließlich habe die Klägerin gegen den Beklagten auch aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB keinen Anspruch auf Zahlung der 40.000 €. Zwar habe die Klägerin dem Beklagten am 13. Juli 2007 gem. § 488 BGB ein Darlehen gewährt. Die vorliegende Rückforderung dieser Darlehenssumme verstoße jedoch gegen den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, der in Verbindung mit § 242 BGB auch auf den Anspruch aus § 488 BGB anzuwenden sei. Wegen der weiteren Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag in vollem Umfang weiterverfolgt. Die Klägerin trägt vor, das Landgericht gehe zwar zu Recht davon aus, dass der Beklagte bisher seine Stammeinlage nicht erbracht habe. Wie der Betrag von 40.000 € verbucht und in den Jahresabschlüssen ausgewiesen worden sei, sei insoweit unerheblich. Zu Unrecht sei das Landgericht aber davon ausgegangen, dass dem von ihr vorliegend geltend gemachten Anspruch die Einrede des § 242 BGB entgegen stehe. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liege nicht vor. Die andere Gesellschafterin, die G...AG, habe die von ihr geschuldete Einlage in Höhe von 40.000 € bereits gezahlt. Zum einen ergebe sich dies aus der von ihr dargelegten und durch entsprechende Belege nachgewiesenen Verrechnung wechselseitiger Forderungen zwischen ihr und der H...NRW GmbH, an welche die restliche Stammeinlage im November 2008 von der G...AG versehentlich gezahlt worden sei; die hiergegen vom Landgericht erhobenen Einwände seien nicht nachvollziehbar. Zum anderen könne dies alles letztendlich aber auch dahingestellt bleiben, da die G...AG am 8. April 2011 noch einmal einen Betrag in Höhe von 40.000 € von ihrem Konto bei der Deutschen Bank als Stammeinlage an die Klägerin, und zwar auf deren Konto bei der Stadtsparkasse W.. gezahlt habe. Ebenfalls am 8. April 2011 habe die G...AG auf diesem Wege auch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 13. Juli 2007 aus 40.000 €, mithin 9.789,03 €, an die Klägerin gezahlt.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte erklärt, er nehme seine hilfsweise erhobene Widerklage zurück. Daraufhin hat die Klägerin erklärt, sie erteile hierzu nicht ihre Einwilligung.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 40.000 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz ab dem 01.11.2007 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil (im Ergebnis). Er sei weiterhin - entgegen der Auffassung des Landgerichts - der Ansicht, dass vorliegend kein Fall eines Verstoßes gegen die Kapitalaufbringung und damit kein Fall des § 19 GmbHG gegeben sei. Die von der Klägerin an ihn gezahlten 40.000 € seien vielmehr als Darlehen zu verstehen und zu bewerten; dies habe die Klägerin im Übrigen auch so in ihrer Buchhaltung und in den Jahresabschlüssen ausgewiesen und erfasst. Unabhängig hiervon sei auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung weiterhin ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 242 BGB) gegeben. Denn die Mitgesellschafterin, die G...AG, habe ihre Stammeinlage in Höhe von 40.000 € zum 11. April 2011 nur vordergründig gezahlt. Eine Einsichtnahme in die Kontoauszüge des von der Klägerin als Verrechnungskonto genutzten Girokonto bei der Stadtsparkasse W…. habe ergeben, dass der Geschäftsführer der Klägerin, Herr Dr. B…., vor der Zahlung der Stammeinlage mit Wertstellung zum 11. April 2011 die entsprechenden Geldbeträge zuvor aus dem Vermögen der Klägerin entnommen habe, um den Schein der Zahlung der Stammeinlage zu wahren. Die Zahlungen der Klägerin an die G...AG stellten damit Einlagenrückgewährleistungen im Sinne der §§ 30, 31 GmbHG dar, so dass die Zahlung der G...AG an die Klägerin in Höhe von 40.000 € mit Wertstellung zum 11. April 2011 nicht als Leistung auf die Stammeinlage zu verstehen sei, sondern als Rückzahlung auf die Einlagenrückgewähr. Um Klarheit in den finanziellen Angelegenheiten der Klägerin zu schaffen, und um auch mit Blick auf das vorliegende Verfahren Transparenz in den aus seiner Sicht nicht nachvollziehbaren Zahlungsverkehr zwischen der G...AG und der Klägerin zu bekommen, habe er eine Reihe von Auskunftsrechten ausgeübt. Die daraufhin erteilten Auskünfte der Klägerin hätten jedoch insoweit keine Klarheit gebracht. Bis heute könne er daher zu vermeintlichen Darlehensabsprachen zwischen der Klägerin einerseits und der G...AG andererseits nichts sagen. Entsprechende vertragliche Unterlagen seien ihm trotz entsprechender Aufforderung nicht vorgelegt worden.

Dem ist die Klägerin entgegengetreten und behauptet ihrerseits, dass es sich bei den vom Beklagten im Einzelnen monierten Zahlungsvorgängen um Rückzahlungen eines von der Klägerin bei der G...AG aufgenommenen Darlehens handele. Insgesamt bestehe aus Darlehensverpflichtungen noch ein offener Betrag zu Gunsten der G...AG in Höhe von 5.159.200 €. Die Vorschriften der §§ 30, 31 GmbHG seien auf die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen nicht anwendbar (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG). Die Frage einer bilanziellen Überschuldung spiele somit bereits keine Rolle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache in vollem Umfang Erfolg. Während die Klage in vollem Umfang begründet ist (I), ist die vom Beklagten hilfsweise erhobene Widerklage unbegründet (II).

Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der (restlichen) Stammeinlage in Höhe von 40.000 € gem. §§ 19 Abs. 1, 14 GmbHG zu.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Anspruch bislang von ihm nicht (vollständig) erfüllt worden (1). Ein Verstoß gegen den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz kann aufgrund der zwischenzeitlich von der Mitgesellschafterin, der G...AG, veranlassten Überweisung von 40.000 € nicht (mehr) festgestellt werden (2). Die vom Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnungen sind gem. § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG unzulässig (3).

Die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der gem. § 19 Abs. 1 GmbHG bestehenden Einlageverpflichtung liegt entsprechend den allgemeinen Grundsätzen bei dem sich darauf berufenden Gesellschafter, vorliegend mithin beim Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 30/91 -, NJW 1992, 2698 <2699>; BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 137/02 -, DStR 2004, 2112 <2113>; BGH, Beschluss vom 9. Juli 2007 - II ZR 222/06 -, NJW 2007, 3067; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Auflage 2010, § 19 Rdnr. 15; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Auflage 2009, § 19 Rdnr. 20).

Mit der am 13. Juli 2007 - unstreitig - erbrachten Einzahlung eines Betrages von 50.000 € als Stammeinlage in bar auf ein Konto der Klägerin bei der C.. in D.. (vgl. Schreiben der C… vom 13. Juli 2007 und den Kontoauszug vom 17. August 2007) hat der Beklagte seine Einlagepflicht nicht im Sinne von § 362 BGB erfüllt, weil diese Zahlung nicht endgültig der GmbH zur freien Verfügung (vgl. § 7 Abs. 3 GmbHG) stand. Denn am selben Tag, das heißt noch am 13. Juli 2007, ist ein Betrag in Höhe von 40.000 € von der Klägerin wieder an den Beklagten ausgezahlt worden. Dies gilt auch für das Hin- und Herzahlen durch die Mitgesellschafterin, die G...AG.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine für die Erfüllung einer Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) erforderliche Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß im engen und sachlichen Zusammenhang an den Inferenten bzw. den Gesellschafter der GmbH oder an ein mit ihm verbundenes Unternehmen zurückfließt; auch wenn dies als Darlehen erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2007 - II ZR 180/06 -, BGHZ 174, 370 ff.; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2002 - II ZR 101/02 -, BGHZ 153, 107 <109, 111>; Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 27. Februar 2009 - 16 U 73/08 -, juris; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19 Rdnr. 17; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rdnr. 24 f.). Vielmehr leistet der Inferent hier unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung nichts. Die Darlehensabrede ist unwirksam und kann nicht dazu führen, dass die prinzipiell unverzichtbare und nicht aufrechenbare Einlageforderung - entgegen dem Schutzzweck des § 19 Abs. 2 GmbHG - durch eine in dieser Hinsicht schwächere Darlehensforderung ersetzt wird, die diesen Beschränkungen nicht unterliegt (vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 27. Februar 2009 - 16 U 73/08 -, juris; Oberlandesgericht Schleswig, Urteil vom 29. Juni 2000 - 5 U 211/98 -, OLGR Schleswig 2000, 335 <336>).

Zu Recht hat das Landgericht zudem angenommen, dass sich an dem Tatbestand des Hin- und Herzahlens ohne Erfüllungswirkung für die Einlageschuld auch aus § 19 Abs. 5 GmbHG in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 nichts anderes ergibt.

Zwar ist § 19 Abs. 5 GmbHG neue Fassung (n.F.) gem. § 3 Abs. 4 EGGmbHG vom 23. Oktober 2008, gültig ab dem 1. November 2008, auf den vorliegenden Fall anwendbar. Hiernach gilt § 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.F. auch für Einlagenleistungen, die vor diesem Zeitpunkt bewirkt worden sind (wie hier), soweit sie nach der vor dem 1. November 2008 geltenden Rechtslage wegen der Vereinbarung einer Einlagenrückgewähr (wie hier) oder wegen einer verdeckten Sacheinlage keine Erfüllung der Einlagenverpflichtung bewirkt haben. Die Einschränkung nach § 3 Abs. 4 Satz 2 EGGmbHG, wonach dies nicht gilt, soweit über die aus der Unwirksamkeit folgenden Ansprüche zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter bereits vor dem 1. November 2008 ein rechtskräftiges Urteil ergangen oder eine wirksame Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter getroffen worden ist, greift nicht ein.

Die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F., unter denen trotz der Vereinbarung einer Rückzahlung der Einlage vor Leistung der Einlage dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung befreit, sind indes nicht erfüllt. Denn die Leistung der Klägerin, die darlehensweise Zahlung von 40.000 € an den Beklagten, war nicht durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann, gedeckt. Anhaltspunkte für derartige Darlehensabreden hat der Beklagte weder dargelegt noch sind solche aus dem Inhalt der Akte ersichtlich. Vielmehr ist der Beklagte selbst der Ansicht, dass die Fälligkeit des der Klägerin zustehenden Darlehensrückzahlungsanspruchs nicht zum 1. Januar 2008 bzw. 1. Januar 2009, sondern erst im Jahr 2010 eingetreten sei. Zudem war hier weder die Leistung an den Beklagten als Gesellschafter noch die Vereinbarung einer solchen Leistung in der Anmeldung angegeben, wie es § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F. fordert (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 273/07 -, BGHZ 182, 103 ff.; BGH, Urteil vom 6. Februar 2009 - II ZR 120/07 -, NJW 2009, 2375 <2377>; Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 27. Februar 2009 - 16 U 73/08 -, juris).

Der Beklagte kann nunmehr - im Berufungsverfahren - nicht mehr mit Erfolg einwenden, dass die Klägerin das Gebot der Gleichbehandlung der Gesellschafter verletze, indem sie nur ihn, nicht aber die Mitgesellschafterin, die G...AG, in Anspruch nehme, und dies dem von der Klägerin geltend gemachtem Anspruch gem. § 242 BGB entgegenstehe.

Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Gesellschaftsrecht verbietet eine willkürliche, sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung der Gesellschafter gegen ihren Willen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 - II ZR 58/91 -, NJW 1992, 892 <895>; BGHZ 111, 224 <227>; Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 27. Oktober 1999 - 8 U 273/98 -, NJW-RR 2001, 1182 <1182>; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 13 Rdnr. 60 ff.; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 13 Rdnr. 31 ff.).

Es kann vorliegend offen bleiben, welche Rechtsfolgen aus einem Verstoß gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz abzuleiten sind.

Denn ein Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Gesellschafter liegt - entgegen der Auffassung des Beklagten - im Hinblick auf die von der Mitgesellschafterin, der G...AG, nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils am 8. April 2011 veranlasste Überweisung eines Betrages in Höhe von 40.000 € auf das Konto der Klägerin bei der Stadtsparkasse W… nicht (mehr) vor. Durch diese ausdrücklich - ausweislich der vorgelegten Kontoauszüge - als "Einzahlung Stammeinlage G...AG" bezeichnete Überweisung, welche am 11. April 2011 dem Konto der Klägerin gutgeschrieben worden ist, hat die G...AG ihre Einlageschuld nunmehr erfüllt, da hierdurch der Klägerin die von ihr als Einlage zu beanspruchenden Barmittel endgültig zur freien Verfügung zugeführt worden sind. Der diesbezügliche (Erfüllungs-) Wille der G...AG kommt dabei insbesondere auch nach außen durch den eindeutigen Verwendungszweck zum Ausdruck. Es kann insoweit offen bleiben, ob eine Erfüllung bereits zuvor durch die Verrechnung wechselseitiger Forderungen zwischen der Klägerin und der H...NRW GmbH, an welche von der G...AG ein Betrag in Höhe von 40.000 € versehentlich gezahlt worden ist, geschehen ist.

Dass es sich hierbei wiederum um eine bloße Scheinzahlung handelt, die sogleich wieder an die G...AG zurückgeflossen ist bzw. der zuvor Zahlungen der Klägerin ohne Rechtsgrund an die G...AG vorweggegangen sind, lässt sich - entgegen der Auffassung des Beklagten - anhand der vorgelegten Kontoauszüge und Zahlungsbewegungen nicht feststellen. Der diesbezügliche Vortrag des Beklagten beinhaltet weitestgehend bloße Vermutungen und Mutmaßungen. Anhaltspunkte für ein die Erfüllungswirkung nicht herbeiführendes Hin- und Herzahlen ergeben sich insoweit nicht.

Die erstinstanzlich vom Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnungen mit ihm angeblich zustehenden Ansprüchen aus einem Beratervertrag vom 20. Dezember 2008 zwischen ihm und der Klägerin in Höhe von 105.910 € sowie mit einem weiteren ihm angeblich zustehenden Zahlungsanspruch in Höhe von 1.641,96 € aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Wuppertal vom 18. Oktober 2010 (Az. 12 O 115/09) sind gem. § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG unzulässig, so dass bereits aus diesem Grund die Einlageschuld des Beklagten nicht gem. § 389 BGB erlöscht.

Nach § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ist eine Aufrechnung gegen den Anspruch auf Erbringung der Stammeinlage (§ 19 Abs. 1 GmbHG) nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG vereinbart worden ist; das Aufrechnungsverbot, welches nach seinem Schutzzweck strikte Beachtung verlangt, ist eine Ausprägung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung, der auch in § 19 Abs. 1 GmbHG geregelt ist (vgl. allgemein hierzu nur Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19 Rdnr. 29 ff.; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rdnr. 30 ff.).

Bei den beiden vorliegend vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen handelt es sich - auch nach dem Vortrag des Beklagten - jeweils nicht um Forderungen aus einem Sachübernahmegeschäft, welche den Erfordernissen des § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG entsprechen; der Rechtsgrund der vom Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen ist dabei ohne Bedeutung (vgl. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rdnr. 30; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Auflage 2009, § 19 Rdnr. 24; jeweils mit weiteren Nachweisen).

Der von der Klägerin geltend gemachte Zinsanspruch ist schließlich gem. §§ 286, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

II.

Die vom Beklagten hilfsweise erhobene Widerklage ist zwar zulässig (1), hat in der Sache aber keinen Erfolg (2). Eine Abtrennung der Widerklage und ihre Zurückverweisung an das Landgericht kommen insoweit nicht in Betracht (3).

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die hilfsweise erhobene Widerklage vorliegend auch im Berufungsrechtszug streitgegenständlich. Denn legt ein Kläger gegen ein klageabweisendes Urteil ein Rechtsmittel ein, hat das Rechtsmittelgericht auch über einen hilfsweise gestellten Widerklageantrag des Beklagten, über den die Vorinstanz aufgrund der Klageabweisung nicht zu entscheiden brauchte, zu befinden (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1999 - II ZR 345/97 -, juris).

Wie vom Senat im Beschluss vom 29. März 2012 ausgeführt, bedarf die Rücknahme der (Hilfs-) Widerklage gem. § 269 Abs. 1 ZPO zu ihrer Wirksamkeit der Einwilligung der Klägerin. Die Erteilung einer solchen Einwilligung hat die Klägerin jedoch ausdrücklich abgelehnt, so dass die vom Beklagten erklärte Rücknahme nicht wirksam ist.

Soweit der Beklagte auf eine bestehende doppelte Rechtshängigkeit in Bezug auf die der Hilfswiderklage zugrunde liegende Ansprüche hinweist, hat dieser Einwand für den vorliegenden Rechtsstreit keine Bedeutung. Der anderweitige (Parallel-) Rechtsstreit vor dem Landgericht Wuppertal (Az. 7 O 352/11) ist unstreitig durch die dortige Klage vom 29. Dezember 2011 eingeleitet worden, so dass der hiesige Rechtsstreit und die hiesige Rechtshängigkeit der Widerklage – Zustellung der Hilfswiderklage am 28.01.2011 – zeitlich früher liegen.

Die (Hilfs-) Widerklage des Beklagten ist zulässig (vgl. allgemein zur Zulässigkeit einer Eventualwiderklage: ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; BGH, Urteil vom 30. Mai 1956 - IV ZR 30/56 -, BGHZ 21, 13 <17>; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1964 - VIII ZR 47/63 -, BGHZ 43, 28 <30>; BGH, Urteil vom 6. März 1996 – VIII ZR 212/94 -, NJW 1996, 2165 <2166 f.>; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 31. Auflage 2010, § 33 Rdnr. 14; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, § 33 Rdnr. 26). Sie enthält eine zulässige innerprozessuale Bedingung, nämlich dass die Klage erfolgreich ist und die erklärten Aufrechnungen unzulässig sind. Der Zulässigkeit der Erhebung einer Widerklage steht auch die Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nicht entgegen, da danach ausdrücklich "nur" ein Aufrechnungsverbot besteht.

Der von der Klägerin erhobene Einwand, die Hilfswiderklage sei mangels rechtlichen Zusammenhangs ("Konnexität") zwischen Klage und Widerklage gem. § 33 Abs. 1 ZPO unzulässig, geht fehl. Sowohl die Klageforderung, die auf die Erbringung der Stammeinlage gerichtet ist, als auch der mit der Widerklage geltend gemachte Vergütungsanspruch entspringen einem einheitlichen innerlich zusammenhängenden Lebensverhältnis (vgl. allgemein hierzu nur Heinrich, in: Musielak, ZPO, 8. Auflage 2011, § 33 Rdnr. 2 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Denn sie betreffen beide laufende Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin und dem Beklagten als deren Gesellschafter, die in einem natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hat der Beklagte nur im Hinblick auf einen ihm angeblich aus einem am 20. Dezember 2008 geschlossenen Beratungsvertrag zustehenden Anspruch hilfsweise eine Widerklage erhoben; der aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Wuppertal vom 18. Oktober 2010 (Az. 12 O 115/09) geltend gemachte Zahlungsanspruch ist hingegen nicht Gegenstand der Eventualwiderklage.

Die Hilfswiderklage, über die in der ersten Instanz mangels Bedingungseintritt nicht entschieden worden ist, unterliegt nicht den Beschränkungen des § 533 ZPO, da sie im Berufungsrechtszug nicht neu im Sinne dieser Vorschrift ist (vgl. Ball, in: Musielak, § 533 Rdnr. 17; Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Auflage 2007, § 533 Rdnr. 36).

Die Hilfswiderklage ist mangels ausreichend substantiierten Vortrags durch den Beklagten unbegründet. Hierauf hat der Senat in den mündlichen Verhandlungen vom 23. März 2012 und vom 11. Mai 2012 jeweils ausdrücklich hingewiesen.

Die Klägerin hat sowohl den wirksamen Abschluss des Beratungsvertrages vom 20. Dezember 2008 als auch insbesondere die tatsächliche Erbringung der darin vom Beklagten eingegangen Verpflichtungen mehrfach und eingehend bestritten.

Nach Ziffer 1 des vom Beklagten vorgelegten Beratungsvertrages vom 20. Dezember 2008, bei dem es sich laut Überschrift um einen "Dienstvertrag nach § 611 BGB" handelt, war im Hinblick auf den "Vertragsgegenstand" folgendes vereinbart:

Der Auftraggeber erteilt hiermit dem Auftragnehmer den Auftrag, ihn bei folgenden Entscheidungen/Vorhaben zu beraten: Allgemeine Beratung bei bereits ausgewählten Grundstücken, zum Ankauf von bebauten und unbebauten Grundstücken sowie deren wirtschaftlichen Nutzungsmöglichkeiten, Beratung bei allgemeinen technischen Fragen, Beratung im architektonischem Bereich, Beratung unter Beachtung der Nachhaltigkeit von langfristig erzielbaren Mieterergebnissen und der Verringerung/Stabilisierung von Mietausfallwagnissen durch technologische Maßnahmen.
Bestandteile dieses Vertrages sind:

Die Beratung erfolgt auf Anforderung des Auftraggebers. Die Anforderung von Beratungsleistungen ist rechtzeitig an den Auftragnehmer zu stellen. Der Auftragnehmer bestimmt seinen Arbeitsort und seine Arbeitszeit eigenverantwortlich, oder Zeit und Ort der Leistungserbringung vereinbaren die Vertragsparteien im Einzelnen einvernehmlich.

Der Beklagte hat im Hinblick auf das wiederholte und nachdrückliche Bestreiten der Klägerin der tatsächlichen Erbringung von Leistungen lediglich pauschal vorgetragen, er habe "die Tätigkeiten auf den Baustellen" überwacht und "Verhandlungen mit Bauunternehmern und Handwerkern" geführt. Er sei nahezu für den gesamten technischen Bereich des Projekts "B…" sowie weitere Projekte wie "H…" in H… verantwortlich gewesen. An zahlreichen Projekten habe er an der statischen Entwicklung bzw. an der bautechnischen Überarbeitung mitgearbeitet und angesichts der Vielzahl der Projekte habe dies einen erheblichen Arbeitsaufwand zur Folge gehabt.

Der Vortrag des Beklagten ist unzureichend. Es fehlt sowohl an der Vorlage des von der Klägerin mehrfach angeforderten Originalvertrages als auch an einer nachvollziehbaren und detaillierten Darlegung der im Einzelnen von ihm erbrachten Leistungen. Es fehlt bereits an der Darlegung einer der Beratung vorhergehende Anforderung nach Ziffer 1.2 des Vertrages durch die Klägerin. Die vom Beklagten behaupteten erbrachten Leistungen sind allgemein gehalten und lassen eine genauere und konkrete Beschreibung vermissen. Auf den Einwand der Klägerin, er sei zur Erbringung der angebotenen Leistungen tatsächlich überhaupt nicht in der Lage gewesen, geht der Beklagte nicht ein. Die Klägerin weist daher zu Recht darauf hin, dass der Hinweis des Beklagten auf eine "Vielzahl von Projekten" bzw. "zahlreichen Projekten", an denen er mitgearbeitet haben will, zu pauschal und unsubstantiiert ist und eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der von ihm angebotenen Zeugen zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis führt. Der Beklagte legt nicht dar, aus welchem Grund und zu welcher der von ihm aufgestellten Behauptung die benannten Zeugen eine Aussage tätigen können.

Dem Antrag des Beklagten, die Widerklage gem. § 145 ZPO abzutrennen und an das Landgericht zurückzuverweisen, war nicht zu entsprechen. Der vom Beklagten insoweit angeführte Grund des Verlustes einer Gerichtsinstanz verfängt nicht, da es bereits erstinstanzlich an einem konkreten und substantiierten Vortrag zur Hilfswiderklage mangelte. Auch im Berufungsverfahren fehlt - trotz entsprechender Hinweise des Senats - ein vertiefter Vortrag.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf insgesamt 145.910,00 € festgesetzt, wobei ein Betrag von 105.910,00 Euro auf die Widerklage entfällt. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG findet insoweit keine Anwendung, da Klage und Widerklage selbständige (Streit-) Gegenstände betreffen. Die darüber hinaus erklärte Hilfsaufrechnung des Beklagten führt gem. § 45 Abs. 3 GKG nicht zu einer Erhöhung des Streitwertes, da es insoweit an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung über sie fehlt. Denn im Falle einer hilfsweisen Aufrechnung des Beklagten mit einer Gegenforderung stellt es keine der Rechtskraft fähige Entscheidung dar, wenn das Gericht die hilfsweise Aufrechnung - wie vorliegend - für unzulässig erklärt (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2001 - XI ZR 217/01 -, NJW 2001, 3616 <3616>; Hartmann, Kostengesetze, 40. Auflage 2010, § 45 GKG Rdnr. 46 f. mit weiteren Nachweisen).

D…. S-O… Dr. V..