1

Gründe

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I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der mit ihr nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils verschmolzenen A. … GmbH. Die Beklagte wiederum ist die Rechtsnachfolgerin der D… AG, die mit ihr im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens mit Wirkung zum 15.05.2009 verschmolzen ist.

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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die W…-AG schlossen sich mit Arbeitsgemeinschaftsvertrag vom 08.01.1999 zwecks gemeinsamer Durchführung der Bauarbeiten zur schlüsselfertigen Erstellung des Umbaus des S… D… zu einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammen. Die Verwendung verfügbarer Gelder war in § 11.2 des Vertrages geregelt. Dort war vorgesehen, dass nach der Rückerstattung von Auslagen, der Deckung der laufenden Auslagen und der monatlichen Angleichung der Gesellschafterkonten darüber hinaus verfügbare Geldmittel an die Gesellschafter entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis ausgezahlt werden sollten. Hierfür sollten "auf Verlangen auch nur eines Gesellschafters" Bürgschaften eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstitutes oder Kreditversicherers als Sicherheit zu stellen sein. Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf den Inhalt der Vertragsurkunde (Anlage K2) Bezug genommen

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Mit Schreiben vom 02.12.1999 (Anlage B12, Bl. 143 d.A.) kündigte die ARGE eine Geldverteilung an die Gesellschafter für Dezember 1999 an und forderte die Gesellschafter auf, die auszuzahlenden Beträge durch Ausschüttungsbürgschaften abzudecken. Die Auszahlung an die W…-AG in Höhe von 3.100.000,-- DM sicherte die Rechtsvorgängerin der Beklagten unter dem 15.12.1999 durch sieben Ausschüttungsbürgschaften ab, darunter auch die vorliegend streitgegenständliche Ausschüttungsbürgschaft mit der Nummer 35… (vgl. Anlage K1, Bl. 21 d.A.). Gemäß dortigem Bürgschaftsversprechen übernahm die Rechtsvorgängerin der Beklagten für die "Rückzahlungsverpflichtung" der W…-AG die unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft und verpflichtete sich, jeden Betrag bis zu einer Gesamthöhe von 500.000,-- DM an die ARGE "auf erstes Anfordern" zu zahlen, wobei sie auf "die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage gemäß § 768, 770 und § 771 BGB" verzichtete. Die Bürgschaftssumme von 500.000,-- DM = 255.645,94 Euro wurde gemäß Schreiben der ARGE vom 15.09.2003 (Anlage K3) um 120.000,-- Euro auf 135.645,94 Euro reduziert. Über das Vermögen der W…-AG wurde am 01.05.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet.

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Mit der vorliegenden Klage hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin den reduzierten Betrag (135.645,94 Euro) aus der genannten Ausschüttungsbürgschaft geltend gemacht. Am 02.01.2007 hat sie Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt. Nachdem die Rechtsvorgängerin der Beklagten Widerspruch erhoben hat, hat das Mahngericht unter dem 18.01.2007 die Kosten für die Durchführung des streitigen Verfahrens angefordert. Am 01.02.2007 hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Gerichtskosten für das Mahnverfahren eingezahlt. Am 22.12.2008 hat sie beantragt, das Verfahren an das im Mahnantrag bezeichnete Streitgericht abzugeben. Am 29.12.2008 hat sie die Gerichtskosten für das streitige Verfahren eingezahlt. Daraufhin ist das Verfahren an das im Mahnantrag bezeichnete Streitgericht abgegeben worden, welches die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Schreiben vom 12.01.2009 zur Anspruchsbegründung binnen einer Frist von zwei Wochen aufgefordert hat. Die unter Datum vom 29.06.2009 erstellte Anspruchsbegründung ist am 30.06.2009 bei Gericht eingegangen.

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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat geltend gemacht, die Bürgschaft sei von der Rechtsvorgängerin der Beklagten wirksam übernommen worden. Die Beklagte habe, da es sich um eine auf erstes Anfordern ausgestellte Bürgschaft handele, ohne Rücksicht auf ihre, der Rechtsvorgängerin der Klägerin, materielle Forderungsberechtigung zu zahlen und sei hinsichtlich etwaiger Einwendungen auf die Geltendmachung im Rückforderungsprozess verwiesen. In Höhe des mit der Klage geltend gemachten Betrages bestehe in Bezug auf die Ausschüttung von Dezember 1999 noch ein durch die Bürgschaft gesicherter Rückzahlungsanspruch. Das Partnerkonto der W…-AG weise einen Negativsaldo auf, der den gesicherten Rückzahlungsanspruch bei weitem übersteige. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der W…-AG habe gemäß § 23.6 des Arbeitsgemeinschaftsvertrages vom 08.01.1999 zwangsläufig deren Ausscheiden aus der Gesellschaft zur Folge gehabt. Das ihr zustehende Auseinandersetzungsguthaben sei in einer am 26.05.2006 aufgestellten Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag 01.04.2005 festgestellt worden. Die Bürgschaftsforderung sei nicht verjährt, da die Verjährung rechtzeitig durch Einleitung des gerichtlichen Mahnverfahrens gehemmt worden sei.

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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 135.645,94 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2007 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat geltend gemacht, die Bürgschaft sei wegen des formularmäßig erklärten Verzichts auf die Einreden aus § 768 BGB insgesamt unwirksam. Jedenfalls könne die Bürgschaft nur als einfache Bürgschaft Bestand haben, da sie insoweit rechtsgrundlos begeben worden sei, als nach der im Hauptschuldverhältnis getroffenen Sicherungsabrede die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern und der noch weitergehende Verzicht auf die Einreden des § 768 BGB nicht vorgesehen gewesen seien. Bereits im Erstprozess seien alle Einwendungen beachtlich, die sich nach dem Sachverhalt ohne weiteres als berechtigt erweisen würden. Eine durch die streitgegenständliche Ausschüttungsbürgschaft besicherte Hauptforderung sei nicht schlüssig dargelegt. Die ARGE-Ausschüttungen seien als unselbständige Rechnungsposten in die im Kontokorrent geführten Gesellschafterkonten einzustellen gewesen. Die Bürgschaft habe nur der Absicherung der damaligen konkreten Ausschüttung dienen sollen; der klägerseits behauptete Verlustausgleichsanspruch sei nicht besichert. Schließlich sei ein etwaiger Bürgschaftsanspruch unter Zugrundelegung der neuen 3-jährigen Verjährungsfrist gemäß den einschlägigen Übergangsregelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt.

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Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 15.10.2010 mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Klägerin habe einen Anspruch auf Zahlung von 135.645,94 Euro aus § 765 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der streitgegenständlichen Bürgschaft vom 15.12.1999. Die Klägerin sei nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der W…-AG gemäß § 24.1 in Verbindung mit §§ 23.62, 23.77 des Vertrags vom 08.01.1999 in die Rechte der ARGE eingetreten. Die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten begründete Bürgschaftsverpflichtung sei weder unwirksam, noch fehle es an der Begründetheit der Bürgschaftsanforderung oder an der Besicherung des geltend gemachten Anspruchs, noch sei die Forderung verjährt. Einwände des Bürgen gegen den Anspruch seien bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ausnahmsweise bereits im Erstprozess zu beachten, sofern sich ihre Berechtigung aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne weiteres ergebe. Der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Bürgschaftsverpflichtung stehe nicht entgegen, dass die Bürgschaft nach vorformulierter Vorgabe der ARGE – wovon nach den vorliegenden Unterlagen auszugehen sei - auf erstes Anfordern gegeben worden sei. Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB liege nicht vor, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Unternehmen gewesen sei, zu deren Geschäftsbetrieb derartige Bürgschaften typischer Weise gehört hätten. Dagegen begründe der generelle Ausschluss des § 768 BGB zwar einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dies führe jedoch nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Bürgschaft, sondern nach § 306 Abs. 1 und 2 BGB lediglich dazu, dass sich die Klägerin entsprechende Einwendungen der Beklagten entgegenhalten lassen müsse. Der Einwand der Beklagten, dass die ARGE nach der Sicherungsabrede mit der Hauptschuldnerin keinen Anspruch auf eine Bürgschaft im tatsächlich erhaltenen Umfang gehabt habe, führe im Ergebnis nicht zu einem Leistungsverweigerungsrecht. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Einräumung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gegenüber einer Bürgschaft nach dem gesetzlichen Leitbild dazu führe, dass die gesamte Bürgschaft der Kondiktion unterliege und damit faktisch gegenstandslos sei. Im vorliegenden Fall wäre es der W…-AG als Hauptschuldnerin gemäß § 242 BGB jedenfalls verwehrt gewesen, die Rückgewähr der streitgegenständlichen Bürgschaft wegen ihres den Arbeitsgemeinschaftsvertrag überschreitenden Umfangs zu beanspruchen, da die Bürgschaft unter ihrer kaufmännischen Leitung zustande gekommen sei. Da der Hauptschuldnerin kein diesbezüglicher Bereicherungsanspruch zustehe, könne sich auch der Bürge nicht gemäß § 768 BGB mit Erfolg auf einen solchen berufen. Der besicherte Anspruch bestehe in Höhe des eingeklagten Betrages fort. Es entspreche der üblichen Vorgehensweise im Zusammenhang mit der Arbeit in einer ARGE, dass Ausschüttungen an die einzelnen Gesellschafter in deren Verrechnungskonto eingestellt würden. Insoweit gelte nichts anderes als bei allen anderen Fällen der Einstellung einer gesicherten Forderung in ein Kontokorrent. Gemäß § 356 HGB würden die Sicherheiten an den eingebrachten Einzelforderungen auf den Saldo übergreifen, soweit sich dieser mit der ursprünglich gesicherten Einzelforderung decke. Bei fortlaufender Einbringung des jeweiligen Saldos in neue Rechnungsperioden gelte dabei die Sicherheit bis zur Höhe des niedrigsten Saldos der Zwischenzeit und erlösche, falls bei einem Saldo voller Ausgleich bestehe. Dass der Saldo auf dem Gesellschafterkonto der Hauptschuldnerin auf einen unter 135.645,94 Euro liegenden Stand gesunken sei, sei von der Beklagten weder vorgetragen, noch aus dem Auszug des Verrechnungskontos (Anlage B11, Bl. 134 ff. d.A.) ersichtlich. Das Ausscheiden der W…-AG aus der ARGE infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sperre den Anspruch auf Rückführung der in das Gesellschafterkonto eingestellten und dort fortgeführten Ausschüttung nicht. Die gesellschaftsrechtliche Situation, nach der die wechselseitigen gesellschaftsrechtlichen Ansprüche in dem nach § 738 Abs. 1 BGB zu ermittelnden Auseinandersetzungsanspruch untergingen, werde durch die Besonderheiten der Ausschüttungsbürgschaft überlagert, die den Zweck habe, der ARGE bei Notwendigkeit auf schnellem Wege Liquidität zu verschaffen. Auch im Falle insolvenzbedingten Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer ARGE müsse wegen tatsächlich erfolgter Ausschüttungen ein Rückzahlungsanspruch bestehen. Weder die Bürgschaftsforderung, noch die zugrunde liegende Hauptforderung seien verjährt, weil die Klägerin die Verjährung rechtzeitig durch gerichtliche Geltendmachung gehemmt habe.

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Gegen das ihr am 21.10.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 17.11.2010, beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangen am selben Tag, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.01.2011 mit Schriftsatz vom 19.01.2011, bei Gericht eingegangen am selben Tag, begründet.

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Die Beklagte macht geltend, die formularmäßig gegebene Bürgschaftserklärung sei unwirksam. Die Verpflichtung, auf erstes Anfordern zu zahlen, führe in Verbindung mit der weiteren Mustervorgabe eines vollständigen Ausschlusses der Einreden aus § 768 BGB zur Gesamtunwirksamkeit der Bürgschaftserklärung. Die Bürgschaft sei insoweit nicht als "normale" Bürgschaft aufrecht zu erhalten. Der durch die Ausschüttungsbürgschaft besicherte Anspruch bestehe nicht. Gemäß der für den Sicherungsumfang maßgeblichen Bürgschaftserklärung sei der Sicherungszweck auf die Besicherung der Ausschüttung vom Dezember 1999 beschränkt gewesen. Für künftige Ausschüttungen sei keine Haftung übernommen worden. Ein etwaiger Klageanspruch sei außerdem verjährt.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 15.10.2010, Az.: 2b O 141/09, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin macht geltend, die Bürgschaftsverpflichtung sei insgesamt wirksam. Die Bürgschaft beruhe nicht auf einer Formularvorgabe der ARGE als Bürgschaftsgläubigerin gegenüber der Beklagten. Bürgschaftsgläubigerin sei auch nicht die ARGE, sondern der einzelne ARGE-Partner. Die Bürgschaft habe nicht nur eine einzige konkrete Ausschüttung gesichert. Gemeint gewesen seien vielmehr die Ausschüttungen im Allgemeinen. Auch habe der Negativsaldo des ARGE-Partnerkontos abgesichert werden sollen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Denn die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 135.645,94 Euro aus § 765 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Bürgschaftsversprechen vom 15.12.1999.

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1.

26

Die Klägerin ist hinsichtlich des geltend gemachten Bürgschaftsanspruchs aktivlegitimiert. Die Aktivlegitimation der Klägerin ergibt sich aus ihrer Nachfolge in die Rechte der A. ... GmbH, die wiederum Rechtsnachfolgerin der ARGE geworden ist, welcher die Rechte aus der streitgegenständlichen Ausschüttungsbürgschaft vom 15.12.1999 ursprünglich zustanden.

27

Unstreitig ist die A. … GmbH mit der Klägerin nach § 2 Umwandlungsgesetz verschmolzen. Die – hier mangels anderweitiger Anhaltspunkte zu unterstellende – Eintragung der Verschmelzung in das Register am Sitz des übernehmenden Rechtsträgers bewirkt, dass das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers – hier der A. … GmbH – einschließlich der Verbindlichkeiten, mithin alle Rechte und Pflichten im Sinne einer Gesamtrechtsnachfolge, auf den übernehmenden Rechtsträger – hier die Klägerin – übergehen, § 20 Abs. 1 Nr. 1 Umwandlungsgesetz.

28

Die übertragende A. … GmbH war zum Zeitpunkt der Übertragung Rechtsnachfolgerin der ARGE. Die W…-AG war aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen im Jahr 2005 mit dem Eröffnungstag aus der ARGE ausgeschieden, §§ 23.62, 23.77 des Arbeitsgemeinschaftsvertrages vom 08.01.1999. Da die A. … GmbH als einzige Gesellschafterin verblieb, hatte dies nach § 24.1 Abs. 2 des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur Folge, dass sie ohne besonderen Übertragungsakt mit dinglicher Wirkung die Anteile der W…-AG übernahm und die Geschäfte der ARGE mit allen Rechten und Pflichten, d.h. als deren Gesamtrechtsnachfolgerin, zu Ende zu führen hatte.

29

Zu den Rechten der ARGE als nach außen auftretender Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehörten auch diejenigen aus der streitgegenständlichen Ausschüttungsbürgschaft vom 15.12.1999 (zur Teilrechtsfähigkeit der GbR vgl. BGH, Urteil v. 25.1.2008 – V ZR 63/07, NJW 2008, 1378, 1379 m.w.Nw.). Denn die ARGE – und entgegen der Berufungserwiderung nicht der einzelne ARGE-Partner – war Sicherungsnehmerin der fraglichen Bürgschaft. Dies ergibt eine Auslegung des Bürgschaftsversprechens vom 15.12.1999 (Anlage K1, Bl. 21 d.A.) nach seinem Wortlaut unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, §§ 133, 157 BGB. Der Wortlaut beantwortet die Frage, wer Sicherungsnehmer ist, nicht unmittelbar. Denn der Sicherungsnehmer wird nicht ausdrücklich benannt. Dass der Bürgschaftsbetrag nach dem Wortlaut des Bürgschaftsversprechens an die ARGE zu zahlen sein soll, bedeutet für sich besehen nicht, dass diese Sicherungsnehmerin war, weil auch bei einem Bürgschaftsvertrag die Begünstigung eines Dritten im Sinne eines Vertrags zugunsten Dritter denkbar ist (Habersack in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, § 765 Rdnr. 11 m.w.Nw.). Der Zweck der Bürgschaft spricht jedoch dafür, dass die ARGE Sicherungsnehmerin war. Die Bürgschaft sollte eine Rückzahlungsverpflichtung der W…-AG in Bezug auf eine Ausschüttung absichern. Die Rückzahlungsverpflichtung als Hauptschuld bestand gegenüber der ARGE, weil diese, was in der dem eigentlichen Bürgschaftsversprechen vorangestellten Einleitung klargestellt war, die Mittel für die Ausschüttung bereitstellte. Gläubiger der Hauptschuld und Sicherungsnehmer sind nach § 765 BGB grundsätzlich identisch. Hinzu kommt der äußere Umstand, dass die Gestellung der Bürgschaft mit Schreiben vom 02.12.1999 von der ARGE – und nicht einem einzelnen ARGE-Partner - angefordert worden war. Der Annahme, dass die ARGE Sicherungsnehmerin war, steht schließlich nicht entgegen, dass nach § 11.25 des Arbeitsgemeinschaftsvertrages Ausschüttungsbürgschaften "auf Verlangen auch nur eines Gesellschafters" zu stellen waren. Denn diese vertragliche Regelung bedeutete nur, dass auch der einzelne Gesellschafter – und nicht nur die ARGE - dieser zu stellende Ausschüttungsbürgschaften anfordern konnte, nicht jedoch dass er Sicherungsnehmer eines entsprechenden Bürgschaftsversprechens werden sollte.

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2.

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Das Bürgschaftsversprechen der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 15.12.1999 geht jedoch mangels hinreichender Bestimmtheit ins Leere.

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Dem Bestimmtheitserfordernis entsprechend müssen die Person des Gläubigers und des Hauptschuldners sowie die fremde Schuld, für die gebürgt werden soll, in einer wenigstens individuell bestimmbaren Weise bezeichnet werden (BGH, Urteil v. 5.1.1995 – IX ZR 101/94, NJW 1995, 959; Urteil v. 30.3.1995 – IX ZR 98/94, NJW 1995, 1886, 1887; Urteil v. 17.2.2000 – IX ZR 32/99, NJW 2000, 169, 1570; Sprau in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage 2012, § 765 Rdnr. 6; Habersack, a.a.O., § 765 Rdnr. 68; jew. m.w.Nw.). Der Inhalt des Bürgschaftsversprechens ist gegebenenfalls im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Auslegung erfolgt nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB, wonach ausgehend vom Wortlaut der Erklärung alle auch außerhalb des reinen Wortlauts liegenden Umstände herangezogen werden können; eine Begrenzung durch das Schriftformerfordernis des § 766 BGB, welches nur für die in einem zweiten Schritt zu prüfende Frage der Wirksamkeit der (zunächst auszulegenden) Erklärung Bedeutung gewinnt, findet nicht statt (vgl. BGH, Urteil v. 13.10.1994 – IX ZR 25/94, NJW 1995, 43, 44; Urteil v. 30.3.1995 – IX ZR 98/94, NJW 1995, 1886; Habersack, a.a.O., § 766 Rdnr. 6; jew. m.w.Nw.). Das Bestimmtheitserfordernis beansprucht dementsprechend auch Geltung für Bürgschaften unter Kaufleuten, deren Bürgschaftserklärungen nach § 350 HGB der Schriftform nicht bedürfen (Habersack, a.a.O., § 765 Rdnr. 69). Die dennoch gegebene schriftliche Erklärung eines Kaufmanns, die in der Regel dazu dient, den Umfang der Verpflichtung klarzustellen und im Streitfall beweisen zu können (BGH, Urteil v. 3.12.1992 – IX ZR 29/92, NJW 1993, 724, 725), ist nach den dargestellten allgemeinen Grundsätzen auszulegen. Ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz ist auch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern bereits im Erstprozess zu berücksichtigen. Denn die Frage der Bestimmtheit betrifft den Inhalt des Zahlungsversprechens, d.h. Art und Umfang des übernommenen Risikos im Sinne einer vom Bürgen angestrebten Haftungsbegrenzung, und nicht die sich notwendiger Weise gedanklich erst hieran anschließende Frage, ob dem Bestand einer insoweit hinreichend bestimmten Forderung Einwendungen entgegengehalten werden können (vgl. BGH, Urteil v. 14.12.1995 – IX ZR 57/95, NJW 1996, 717, 718; Urteil v. 25.2.1999 – IX ZR 24/98, NJW 1999, 2361, 2362; jew. m.w.Nw.).

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In der unter dem 15.12.1999 abgegebenen Bürgschaftserklärung der Rechtsvorgängerin der Beklagten sind zwar die Person des Gläubigers und des Hauptschuldners in zumindest individualisierbarer Form bezeichnet. Gläubiger war - wie eine Auslegung des Bürgschaftsversprechens ergibt (s.o. unter 1.) - die ARGE, Hauptschuldner die insoweit ausdrücklich benannte W…-AG. Die fremde Schuld, für die gebürgt werden sollte, war aber nicht hinreichend bestimmt. Aus dem Wortlaut des Bürgschaftsversprechens, wonach sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten für eine Rückzahlungsverpflichtung verbürgt hat, ergibt sich, dass Hauptschuld ein Rückzahlungsanspruch der ARGE gegen die W…-AG sein soll. Der Rückzahlungsanspruch ist hinsichtlich Höhe und Schuldgrund nicht näher konkretisiert. Der reine Wortlaut des Versprechens spricht dafür, dass es sich um eine bereits bestehende Schuld handelt. Aus der der eigentlichen Bürgschaftserklärung vorangestellten Einleitung folgt aber, dass der Rückzahlungsanspruch seinen Grund in einer seinerzeit beabsichtigten Ausschüttung an die W…-AG hat. Hieraus lässt sich schließen, dass es sich bei dem Rückzahlungsanspruch um einen künftigen Anspruch handelt, der auch nur insoweit zur Entstehung gelangt, als sich die Ausschüttung als ungerechtfertigt herausstellt. Zwar kann auch ein künftiger Anspruch durch eine Bürgschaft abgesichert werden, § 765 Abs. 2 BGB. Er muss im Sinne des Bestimmtheitserfordernisses aber bereits so definiert sein, dass bei seiner Entstehung klar ist, dass sich das Bürgschaftsversprechen auch auf seine Besicherung bezieht (vgl. Habersack, a.a.O., § 765 Rdnr. 70). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Schuldgrund lässt sich nämlich nicht eindeutig feststellen. Nach dem Erklärungswortlaut steht zwar fest, dass die als Grund für die Rückforderung heranzuziehende Ausschüttung aus Geldmitteln der ARGE erfolgen, es sich um eine (einzige) Ausschüttung handeln und diese eine Höhe von 500.000,-- DM aufweisen soll. Die Ausschüttung ist aber weder besonders bezeichnet, noch ist ihr genauer Zeitpunkt angegeben. Eine nähere Bestimmung, um welche Ausschüttung es sich handelt, ist auch aufgrund äußerer Umstände nicht möglich. Aus dem zeitlichen Zusammenhang zum Schreiben vom 02.12.1999 (Anlage B12, Bl. 143 d.A.) und der dortigen Anforderung von Ausschüttungsbürgschaften folgt zwar, dass diese sich auf eine für Dezember 1999 zu erwartende Geldverteilung an die Gesellschafter beziehen muss. Der an die W…-AG zu verteilende Betrag übersteigt den in der Bürgschaftsurkunde genannten Ausschüttungsbetrag aber bei weitem. Aufgrund der im Bürgschaftsversprechen vorgenommenen Stückelung nicht nur – wie angefordert – der Bürgschaftssumme, sondern auch des insgesamt zu verteilenden Betrages, lässt sich die Bürgschaft nicht einer konkreten Ausschüttung zuordnen. Die Zuordnung kann nicht über die Bezifferung erfolgen, weil im Hinblick auf den insgesamt zu verteilenden Betrag nicht nur von einer Ausschüttung in Höhe von 500.000,-- DM ausgegangen werden kann und ausweislich des auf das Schreiben gesetzten Vermerks eine grundsätzliche Stückelung in 500.000-DM-Beträge vorgesehen war. Die weiteren unter dem 15.12.1999 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten übernommenen Bürgschaften nehmen dementsprechend ebenfalls auf Ausschüttungen in Höhe von jeweils 500.000,-- DM Bezug (vgl. Anlage B6, Bl. 119 ff. d.A.). Auch aus dem vorgelegten Auszug des Partnerkontos der W…-AG (Anlage B11, Bl. 134 ff. d.A.) lässt sich eine einzelne Ausschüttung in Höhe von 500.000,-- DM im zeitlichen Zusammenhang mit dem gegebenen Bürgschaftsversprechen nicht nachvollziehen. Das Bürgschaftsversprechen kann letztendlich nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der insgesamt zu verteilende Betrag durch Teilbürgschaften abgesichert werden sollte. Dem widerspricht der Wortlaut des Bürgschaftsversprechens, weil er sich – korrespondierend zur Bürgschaftssumme – auf eine genau bezifferte niedrigere Ausschüttung bezieht. Verbleibende Zweifel bei der Auslegung – wie hier - gehen zu Lasten des Gläubigers (BGH, Urteil v. 30.3.1995 – IX ZR 98/94, NJW 1995, 1886, 1887 m.w.Nw.), im vorliegenden Fall der Klägerin.

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3.

35

Selbst wenn im Übrigen von einem dem Bestimmtheitserfordernis genügenden Bürgschaftsversprechen ausgegangen würde, stünde der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

36

a)

37

Allerdings wäre das Bürgschaftsversprechen wirksam. Eine Unwirksamkeit nach § 6 AGBG a.F. (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB) liegt – jedenfalls hinsichtlich des vorliegend maßgeblichen Inhalts des Bürgschaftsversprechens - entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor.

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aa)

39

Bei den einzelnen Bestimmungen des seitens der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegebenen Bürgschaftsversprechens handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG. Denn es ist davon auszugehen, dass das Bürgschaftsversprechen vom 15.12.1999 mittels eines seitens der Rechtsvorgängerin der Klägerin verwandten Formulars abgegeben wurde. Dafür dass es sich um ein für mehrere Fälle vorgesehenes Formular handelt, sprechen die aus der Urkunde (Anlage K1, Bl. 21 d.A.) ersichtlichen unterstrichenen Stellen, die offensichtlich hinsichtlich Vertragspartner, Höhe von Ausschüttung und Bürgschaftssumme sowie Ort und Datum der Übernahme, d.h. hinsichtlich der im Einzelfall veränderlichen Parameter, ausgefüllt werden konnten und auch sind. Hinzu kommt, dass das der Übernahme der Bürgschaft vorangegangene Schreiben der ARGE vom 02.12.1999 (Anlage B12, Bl. 143 d.A.) auf beigefügte Bürgschaftsformulare verweist. Es ist davon auszugehen, dass solche dann tatsächlich auch verwandt worden sind. Hierauf weisen auch die weiteren unter dem 15.12.1999 abgegebenen Bürgschaftsversprechen (Anlage B6, Bl. 119 ff. d.A.) und die in der Folgezeit von der D… Bank zugunsten der ARGE übernommenen Ausschüttungsbürgschaften (Anlage B8, Bl. 129 ff. d.A.) hin, die einen identischen Wortlaut und eine identische Gestaltung mit der streitgegenständlichen Bürgschaftserklärung aufweisen, was eindeutig dafür spricht, dass ein von der ARGE in zahlreichen Fällen ausgegebenes Formular verwandt worden ist.

40

ab)

41

Soweit die Rechtsvorgängerin der Beklagten sich formularmäßig verpflichtet hat, auf erstes Anfordern zu zahlen, hält dies einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG a.F. stand. Denn die Rechtsvorgängerin der Beklagten wird durch die Regelung nicht unangemessen benachteiligt. Allerdings schränkt die Regelung wesentliche Rechte des Bürgen im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F. insoweit ein, als es diesem grundsätzlich versagt wird, auf das allein von formalen Voraussetzungen abhängige Anfordern des Gläubigers hin Einwendungen gegen dessen materielle Berechtigung geltend zu machen. Auch weicht die Bestimmung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG a.F. von den gesetzlichen Regelungen ab, wonach der Gläubiger das Entstehen und die Fälligkeit der Hauptschuld darlegen und beweisen muss. Trotz Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen der Regelbeispiele für eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG a.F. kann eine solche im vorliegenden Fall jedoch nicht angenommen werden. Bei der im Rahmen der Inhaltskontrolle gebotenen generalisierenden und typisierenden Betrachtungsweise ist für die Frage der Benachteiligung auf den von der Regelung betroffenen Verkehrskreis abzustellen und ggf. – bei der Betroffenheit mehrerer Kreise – zu differenzieren (vgl. BGH, Urteil v. 9.2.1990 – V ZR 200/88, NJW 1990, 1601, 1602). Aus den vorgelegten Bürgschaftsurkunden ist ersichtlich, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Bürgschaftsformulare gegenüber Versicherungen (Rechtsvorgängerin der Klägerin) und Banken (D… Bank) verwandt hat. Soweit die fragliche Regelung gegenüber einem Vertragspartner verwandt wird, zu dessen Geschäftsbereich derartige Bürgschaften gehören, ist eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG a.F. nicht anzunehmen, weil dieser das für ihn mit der Regelung verbundene Risiko einzuschätzen vermag (vgl. BGH, Urteil v. 5.7.1990 – IX ZR 294/89, NJW-RR 1990, 1265, 1266; Urteil v. 8.3.2001 – IX ZR 236/00, NJW 2001, 1857, 1858). Dies ist bei dem genannten Verkehrskreis, zu dem auch die Rechtsvorgängerin der Beklagten gehörte, der Fall.

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ac)

43

Soweit nach dem Bürgschaftsversprechen auf die Einreden gemäß § 768 BGB verzichtet und die Anwendung des § 776 BGB ausgeschlossen wird, hält dies zwar einer AGB-Kontrolle nicht stand. Dies führt aber nicht insgesamt zu einer Unwirksamkeit des Bürgschaftsversprechens; vielmehr bleibt es mit seinem weiteren – bei einer AGB-Kontrolle unbedenklichen - Inhalt bestehen.

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(1)

45

Von einem generellen Verzicht in Bezug auf die Bürgeneinreden aus § 768 BGB ist auszugehen. Allerdings ist der Wortlaut des Bürgschaftsversprechens unklar, weil die Vorschrift des § 768 BGB innerhalb der Verzichtserklärung zwar genannt wird, die dortigen Einreden im Gegensatz zu denjenigen aus §§ 770, 771 BGB aber nicht ausdrücklich bezeichnet werden; insoweit ist auch eine Auslegung des Inhalts denkbar, dass kein genereller Einredeverzicht, sondern nur ein Hinweis auf die Besonderheiten einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Die Unklarheitenregel des § 5 AGBG a.F., wonach Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen, kommt jedoch nicht zum Tragen, weil die für den Vertragspartner des Verwenders vermeintlich ungünstige Annahme einer generellen Verzichtserklärung in Bezug auf die Rechte aus § 768 BGB die für ihn letztendlich günstige Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung nach dem vorrangig zu berücksichtigenden § 9 AGBG a.F. zur Folge hat (vgl. hierzu Grüneberg in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage 2012, § 305c Rdnr. 18). Denn eine Regelung, wonach die Einreden aus § 768 BGB allgemein ausgeschlossen werden, ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar und schränkt die Rechte des Bürgen, die sich aus der Vertragsnatur ergeben, unangemessen ein, weil das für die Bürgschaft wesensbestimmende Akzessorietätsprinzip ausgehebelt wird (BGH, Urteil v. 8.3.2001 – IX ZR 236/00, NJW 2001, 1857, 1858; Versäumnisurteil v. 16.6.2009 – XI ZR 145/08, NJW 2009, 3422 m.w.Nw.).

46

(2)

47

Der generelle Ausschluss des § 776 BGB ist ebenfalls nach § 9 AGBG a.F. unwirksam, weil er den Bürgen unangemessen benachteiligt. Der Bürge, der nicht der primäre Schuldner ist, ist besonders schützenswert. Aus § 774 BGB folgt, dass er bei Befriedigung des Gläubigers in dessen Rechtsstellung einrücken soll. Diese würde geschwächt, wenn es dem Gläubiger gestattet würde, für die Hauptschuld bestellte Sicherheiten einseitig aufzugeben. Dem will § 776 BGB vorbeugen, indem er den Bürgen insoweit von seinen Verpflichtungen befreit, als er aus dem aufgegebenen Recht hätte Ersatz verlangen können. Eine Vertragsbestimmung, die dem Bürgen diese Möglichkeit allgemein nimmt, ist mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht vereinbar (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 2.3.2000 – IX ZR 328/98, NJW 2000, 1566, 1568 f.).

48

(3)

49

Mit seinem weiteren Inhalt bleibt das Bürgschaftsversprechen bestehen. Denn dies entspricht im Zweifel dem Parteiwillen, § 6 Abs. 1 AGBG a.F. Es ist nicht erkennbar, dass die Aufrechterhaltung des Bürgschaftsversprechens im Übrigen gemäß § 6 AGBG a.F. eine unzumutbare Härte für die seinerzeitige Sicherungsgeberin, die Rechtsvorgängerin der Beklagten, dargestellt hätte. In der Aufrechterhaltung des Bürgschaftsversprechens im Übrigen liegt auch keine unzulässige geltungserhaltende Reduktion. Denn an der Art der versprochenen Bürgschaft als einer solchen auf erstes Anfordern ändert sich nichts dadurch, dass einzelne ihrer Bedingungen nicht zur Geltung gelangen.

50

b)

51

Der Bürgschaftsanspruch wäre außerdem durchsetzbar. Er ist weder verjährt, noch ist seine Geltendmachung treuwidrig im Sinne des § 242 BGB.

52

ba)

53

Bei der Verjährungseinrede, wie sie hier von der Beklagten erhoben worden ist, handelt es sich um einen eigenständigen, nicht die Hauptschuld betreffenden Einwand. Der Bürgschaftsanspruch verjährt nämlich grundsätzlich selbständig, selbst wenn die Hauptschuld früher oder später verjährt (Sprau, a.a.O., § 765 Rdnr. 26 m.w.Nw.). Da die Bürgschaftsschuld zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Schuldrechts-Modernisierungsgesetzes vom 26.11.2001 am 01.01.2002 bereits bestand und noch nicht verjährt war, findet neues Verjährungsrecht Anwendung, wobei sich allerdings die Frage des Verjährungsbeginns nach altem Recht richtet, Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 und 2 EGBGB. Danach begann die Frist mit Anspruchsentstehung, § 198 BGB a.F. Da die regelmäßige Verjährungsfrist nach neuem Recht (3 Jahre, § 195 BGB n.F.) kürzer ist als diejenige des alten Rechts (30 Jahre, § 195 BGB a.F.), ist jedoch die kürzere Frist vom 01.01.2002 an zu berechnen. Dies allerdings nur, wenn die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns (Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Anspruchsvoraussetzungen) zu diesem Zeitpunkt vorgelegen haben; anderenfalls verschiebt sich der Verjährungsbeginn entsprechend (BGH, Urteil v. 23.1.2007 – XI ZR 44/06, NJW 2007, 1584, 1585).

54

Kenntnis vom Eintritt des Bürgschaftsfalls musste die Rechtsvorgängerin der Klägerin jedenfalls ab Insolvenz der W…-AG im Jahr 2005 haben. Denn spätestens ab diesem Zeitpunkt war klar, dass die W…-AG an sie gerichtete Ansprüche der Gesamthand nicht würde bedienen können. Für eine frühere Kenntnis der vorhergehenden Zahlungsunfähigkeit bestehen keine Anhaltspunkte. Aufgrund des Erfordernisses zur Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz gemäß § 24.2 des Arbeitsgemeinschaftsvertrages vom 08.01.1999 musste sich die Rechtsvorgängerin der Klägerin außerdem spätestens zu diesem Zeitpunkt Gedanken über die wechselseitigen Ansprüche und damit auch das Bestehen eines gesicherten Rückforderungsanspruchs in Bezug auf die im Dezember 1999 erfolgte Ausschüttung machen. Dementsprechend wäre die Verjährung beginnend mit der Insolvenz der W…-AG im Jahr 2005 zum 31.12.2008 eingetreten.

55

Die Verjährung ist jedoch vor ihrem Eintritt gehemmt worden. Die Hemmung ist zunächst durch die Einleitung des gerichtlichen Mahnverfahrens durch Antrag vom 02.01.2007 erfolgt, § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F. Die Hemmung endete sodann wegen Nichtbetreibens des Verfahrens im Sinne des § 204 Abs. 2 S. 1, S. 2 BGB sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung vom 01.02.2007 (Einzahlung von Gerichtskosten). Vor Eintritt der hernach weiter laufenden Verjährung hat die Klägerin das gerichtliche Verfahren wieder aufgenommen, indem sie am 22.12.2008 beantragt hat, das Mahnverfahren an das Streitgericht abzugeben, und am 29.12.2008 die zweite Gerichtskostenhälfte eingezahlt hat. Hierdurch ist es erneut zur Hemmung gekommen. Sodann ist es wegen des Nichtbetreibens des Verfahrens durch die Klägerin zwar zum Verfahrensstillstand im Sinne des § 203 Abs. 2 S. 2 BGB gekommen; die Hemmung hätte deshalb gemäß § 203 Abs. 2 S. 2 i.V.m. S. 1 BGB 6 Monate nach der letzten Verfahrenshandlung geendet, die in der gerichtlichen Aufforderung zur Anspruchsbegründung vom 12.01.2009 zu sehen ist. Noch vor Ende der Hemmung hat die Klägerin am 30.06.2009 jedoch die Anspruchsbegründung bei Gericht eingereicht. Die Hemmung besteht damit fort. Verjährung ist nicht eingetreten.

56

bb)

57

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat die Rechtsstellung aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern entgegen dem Vorbringen der Beklagten auch nicht rechtsgrundlos erlangt mit der Folge, dass die Geltendmachung der Rechte aus dem Bürgschaftsvertrag im Hinblick auf die Kondizierbarkeit des Bürgschaftsversprechens nach § 812 BGB treuwidrig im Sinne des § 242 BGB wäre. Es handelt sich ebenfalls um ein gegenüber der Hauptschuld unabhängiges Durchsetzbarkeitshindernis, das von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Zwar haftet der Bürge bei einer auf einfache Bürgschaft beschränkten Sicherungspflicht des Hauptschuldners unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB allenfalls – soweit der Vertrag im Übrigen nach dem Parteiwillen aufrecht zu erhalten ist – aus einfacher Bürgschaft, die nicht anderer Art, sondern in der Bürgschaft auf erstes Anfordern grundsätzlich enthalten ist (vgl. BGH, Urteil v. 25.2.1999 – IX ZR 24/98, NJW 1999, 2361, 2363; Urteil v. 8.3.2001 – IX ZR 236/00, NJW 2001, 1857, 1859; BGH, Urteil v. 3.4.2003 – IX ZR 287/98, NJW 2003, 2231, 2234). Vom Fehlen einer Sicherungsvereinbarung zwischen Gläubigerin (ARGE) und Hauptschuldnerin (W…-AG) über die Bereitstellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern kann vorliegend jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar ergibt sich die fragliche Sicherungsvereinbarung nicht aus dem Arbeitsgemeinschaftsvertrag vom 08.01.1999: Die für Ausschüttungen maßgebliche Regelung des § 11.25 stellt lediglich klar, dass Ausschüttungen auf Verlangen auch nur eines Gesellschafters – d.h. nicht nur auf Verlangen der ARGE – durch Bürgschaften abzusichern sind, begründet aber keine Verpflichtung und besagt nichts über die Art der auf Verlangen dbereitzustellenden Bürgschaft. Hieraus folgt jedoch nicht, dass eine Sicherungsvereinbarung fraglichen Inhalts ausgeschlossen war oder nicht vorgelegen hat. Die ARGE hat mit Schreiben vom 03.12.1999 (Anlage B12, Bl. 143 d.A.) die Stellung von Bürgschaften gemäß den von ihr dem Schreiben beigefügten Formularen, die eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsahen, gefordert. Das Schreiben richtete sich an die Gesellschafter und nicht etwa potentielle Bürgen. Die W…-AG ist der Forderung der ARGE offensichtlich nachgekommen, indem sie Bürgschaftsversprechen gemäß den ihr zugesandten Formularen eingeholt und der ARGE zur Verfügung gestellt hat. Dies bedeutet, dass sie die Forderung der ARGE auf Gestellung von Ausschüttungsbürgschaften auf erstes Anfordern angenommen hat. Hierdurch wurde die fragliche Sicherungsvereinbarung begründet.

58

c)

59

Die auch dem Bürgen zustehenden Einwände gegen die gesicherte Hauptschuld infolge des in den §§ 765, 767, 768 BGB zum Ausdruck gebrachten Akzessorietätsprinzips, welches aufgrund des unwirksamen formularmäßigen Verzichts auf die Bürgeneinreden des § 768 BGB grundsätzlich uneingeschränkt gilt (s.o. unter a, ac, 1), wären jedoch zumindest teilweise begründet.

60

ca)

61

Allerdings ist der Gläubiger bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern besonders privilegiert. Im Rahmen der Anspruchserhebung muss er nicht die Schlüssigkeit der Hauptforderung, sondern lediglich die sich aus dem Bürgschaftsversprechen selbst ergebenden formalen Anspruchsvoraussetzungen darlegen. Der Bürge ist mit allen Einwendungen gegen Bestand und Durchsetzbarkeit der Hauptforderung ausgeschlossen; diese sind in den Rückforderungsprozess aus § 812 BGB verlagert. Dies gilt aber dann nicht, wenn es sich um nach der Sach- und Rechtslage offensichtlich begründete Einwendungen handelt. In solchen Fällen missbraucht der Gläubiger, der sich auf seine durch die Bürgschaft auf erstes Anfordern eingeräumte formale Rechtsstellung beruft, seine vertraglichen Befugnisse. Er verlangt etwas, was er im Rückforderungsprozess sofort erstatten müsste, und begründet damit für Hauptschuldner und Bürgen den Arglisteinwand aus § 242 BGB. Die hierdurch gezogene Grenze der Gläubigerprivilegierung bezieht sich auf alle aus dem Akzessorietätsprinzip abgeleiteten Einwendungen. Denn vor einer eindeutigen Sach- und Rechtslage darf der Richter grundsätzlich nicht die Augen verschließen (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 8.3.2001 – IX ZR 236/00, NJW 2001, 1857; Urteil v. 3.4.2003 – IX ZR 287/99, NJW 2003, 2231, 2233; jew. m.w.Nw.).

62

cb)

63

Soweit die Beklagte geltend macht, die Hauptschuld sei nicht schlüssig dargelegt, ist dies nach den vorstehenden Grundsätzen im vorliegenden Erstprozess unbeachtlich. Ausreichend ist die insoweit seitens der Klägerin aufgestellte Behauptung eines in Bezug auf die erfolgte Ausschüttung von Dezember 1999 noch bestehenden Rückzahlungsanspruchs (vgl. S. 4 des Schriftsatzes vom 17.12.2009; S. 2, 3 des Schriftsatzes vom 25.5.2010; Bl. 79, 173 f. d.A.), wie dieser gemäß schriftlichem Bürgschaftsversprechen gesichert werden sollte. Einer näheren Substantiierung der gesicherten Hauptforderung bedarf es nicht.

64

cc)

65

Die Hauptforderung ist auch nicht durch Einstellung der besicherten Ausschüttung in eine laufende Rechnung untergegangen. Dass die besicherte Ausschüttung in eine laufende Rechnung eingestellt worden ist, ist zu unterstellen. Zwar ist dies nicht belegt, weil eine diesbezügliche Kontokorrentabrede in der die Finanzen regelnden Bestimmung des Arbeitsgemeinschaftsvertrages vom 08.01.1999 zumindest nicht ausdrücklich enthalten ist, und aus dem vorgelegten Auszug des Gesellschafterkontos der Hauptschuldnerin (Anlage B11, Bl. 134 ff. d.A.) im fraglichen Monat Dezember 1999 zwar eine Geldverteilung, nicht jedoch die in Rede stehende Ausschüttung hervorgeht. Dass es sich bei den von der ARGE geführten Gesellschafterkonten um Verrechnungskonten handelte und auch die fragliche Ausschüttung in die laufende Rechnung eingestellt worden ist, ist jedoch unstreitig und entspricht der üblichen Arbeitsweise einer ARGE (vgl. Wölfing-Hamm/Hochstadt, Sicherungsumfang der Bürgschaften einer Bau-ARGE bei Insolvenz eines Gesellschafters, NZBau 2007, 65, 66). Die danach anzunehmende Einstellung der besicherten Ausschüttung in die laufende Rechnung hatte aber nicht zur Folge, dass der hieraus resultierende Rückzahlungsanspruch untergegangen ist. Vielmehr war er zunächst in der Weise gelähmt, dass seine individuelle Geltendmachung bis zum Abschluss der Rechnungsperiode ausgeschlossen war; danach ist er im Wege der Novation durch den entsprechenden Saldoausgleichsanspruch ersetzt worden (vgl. zu den Wirkungen der Aufnahme einer Forderung in ein Kontokorrent Hopt in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 35. Auflage 2012, § 355 Rdnr. 7 m.w.Nw.). Soweit der Rückzahlungsanspruch und der Anspruch der ARGE auf Ausgleich des Negativsaldos sich deckten, blieb die gestellte Sicherheit entsprechend § 356 HGB in Kraft. Dass es nicht zu der erforderlichen Deckung gekommen ist, ist jedenfalls nicht offensichtlich. Nach dem Vorbringen der Klägerin, soll die Ausschüttung nicht durch Zahlungen bzw. Einlagen auf das Kreditkonto getilgt worden sein (vgl. S. 2 des Schriftsatzes vom 25.05.2010, Bl. 173 d.A.). Der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorgelegte Kontoauszug (Anlage B11, Bl. 134 ff. d.A.) steht diesem Vorbringen nicht entgegen, weil sich Gegenteiliges aus ihm nicht nachvollziehen lässt und er ein die Klageforderung weit übersteigendes Soll ausweist. Andere, die erforderliche Deckung nicht ausweisende Abschlüsse sind nicht ersichtlich.

66

cd)

67

Von einer Verjährung des in Form eines Saldoausgleichsanspruchs novierten Rückzahlungsanspruchs gemäß der auch insoweit erhobenen Einrede der Beklagten kann nicht ausgegangen werden. Denn der Eintritt der Verjährung ist jedenfalls nicht offensichtlich. Aus den vorliegenden Unterlagen lässt sich nämlich nicht nachvollziehen, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin vor dem Jahr 2005 Kenntnis vom fehlenden Rechtsgrund der im Dezember 1999 erfolgten Ausschüttung hatte bzw. hätte haben müssen. Die erneute Sicherungsanforderung vom 14.03.2001 (Anlage B7, Bl. 126 d.A.) belegt eine entsprechende Kenntnis nicht, da die Ausschüttungen, auch wenn sie in eine einheitliche laufende Rechnung eingestellt wurden, unabhängig voneinander nach gesellschaftsvertraglicher Maßgabe des § 11.2 des Arbeitsgemeinschaftsvertrages vom 08.01.1999 vorgenommen wurden. Monatliche Saldoabschlüsse liegen nicht vor. Der einen Negativsaldo ausweisende Kontoauszug (Anlage B11, Bl. 134 ff. d.A.) datiert erst vom 22.11.2005. Da der Rückforderungsanspruch zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26.11.2001 am 01.01.2002 jedenfalls noch nicht verjährt war, gilt die neue regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren, Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB i.V.m. § 195 BGB n.F. Deren Ablauf steht die gerichtliche Geltendmachung entgegen (s.o. unter b, ba).

68

ce)

69

Der in Form eines Saldoausgleichsanspruchs novierte Rückzahlungsanspruch unterliegt jedoch einer gesellschaftsrechtlichen Durchsetzungssperre.

70

Nach ständiger, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochenen Rechtsprechung führt die Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts – wie sie hier aufgrund des insolvenzbedingten Ausscheidens der Hauptschuldnerin aus der ARGE erfolgt ist (vgl. §§ 23.6., 23.77 des Arbeitsgemeinschaftsvertrages vom 08.01.1999) - dazu, dass die wechselseitigen Ansprüche der Gesellschafter einerseits und der Gesamthand und Mitgesellschafter anderseits nicht mehr selbständig durchgesetzt werden können. Sie sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in die Schlussrechnung bzw. eine aufzustellende Auseinandersetzungsbilanz (vgl. im vorliegenden Fall §§ 24.2, 24.4 des Arbeitsgemeinschaftsvertrages vom 08.01.1999) aufzunehmen, deren Saldo dann ergibt, wer von wem noch etwas fordern kann. Die Sperre wird damit begründet, dass der Gefahr von Hin- und Herzahlungen begegnet werden soll (vgl. zum Vorstehenden: BGH Urteil v. 2.7.1962 – II ZR 204/60, NJW 1992, 1863 f.; Urteil v. 24.10.1994 – II ZR 231/93, NJW 1995, 188, 189; Urteil v. 3.4.2006 – II ZR 40/05, NZG 2006, 459, 460; Sprau, a.a.O., § 730 Rdnr. 6 ff.; jew. m.w.Nw.). Auch die Durchsetzungssperre ist gemäß den dargestellten Grundsätzen (s.o. unter ca) im Erstprozess gegen den Ausschüttungsbürgen auf erstes Anfordern zu berücksichtigen, wenn die Begründetheit des diesbezüglichen Einwandes nach der Sach- und Rechtslage offensichtlich ist. Dem kann nicht bereits von vornherein entgegen gehalten werden, dass die Auswirkungen der gesellschaftsinternen Durchsetzungssperre auf das Verhältnis zu außerhalb der Gesellschaft stehenden Dritten rechtlich zweifelhaft sind (so aber LG Berlin, Urteil vom 1.6.2007 – 103 O 153/06, IBR 2010, 30). Denn soweit es sich bei dem außenstehenden Dritten um einen Bürgen handelt, sind derartige Zweifel deshalb nicht veranlasst, weil seine Berechtigung zur Geltendmachung der Durchsetzungssperre ohne weiteres aus dem Akzessorietätsprinzip folgt.

71

Bei dem Rückzahlungsanspruch handelt es sich um einen der Durchsetzungssperre unterliegenden gesellschaftsrechtlichen Anspruch, weil er seinen Grund im Gesellschaftsvertrag hat. Am gesellschaftsrechtlichen Charakter des Anspruchs ändert sich durch seine Novation (s.o. unter cc) nichts. Zwar hat der den Rückzahlungsanspruch ersetzende Saldoausgleichsanspruch seine Grundlage in einem vom Gesellschaftsvertrag losgelösten abstrakten Schuldanerkenntnisvertrag (vgl. Hopt, a.a.O.). Dies bedeutet aber nicht, dass der Anspruch in seiner novierten Form den gesellschaftsrechtlichen Charakter verloren hat, weil die zur Novation führende Saldierung die gesellschaftsvertraglich immanente Folge der Verrechnung der Ausschüttung auf dem Partnerverrechnungskonto ist. Gründe, die ausnahmsweise gegen das Eingreifen der danach dem Anspruch grundsätzlich entgegenstehenden Durchsetzungssperre sprechen (vgl. insoweit die Rechtsprechungsübersicht bei Wölfing-Hamm/Hochstadt, a.a.O., 66 ff.), sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Hierfür wird allerdings im Fall der zugunsten von Bau-Arbeitsgemeinschaften gestellten Ausschüttungsbürgschaften das Bedürfnis der Gesellschaft an der Sicherstellung schneller Liquidität bei Insolvenz eines ARGE-Partners angeführt (LG Köln, Urteil v. 10.1.2006 – 87 O 77/05, IBR 2006, 143). Zwar mag der Sicherungszweck den Fortbestand der Bürgschaft erfordern. Dies rechtfertigt aber jedenfalls nicht die Durchbrechung des dem Bürgen zugutekommenden Akzessorietätsgrundsatzes. Ein Sicherungszweck des dargestellten Inhalts hätte seinen Rechtsgrund in der von Hauptschuldner und Gläubiger getroffenen Sicherungsabrede. Diese hätte, würde sie zu einer Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips führen, eine unzulässige drittbelastende Wirkung. Der Bürge würde zudem dadurch benachteiligt, dass sein Rückgriff auf den Hauptschuldner im Falle seiner Inanspruchnahme (§ 774 BGB) aufgrund der im Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nach wie vor existenten Durchsetzungssperre erfolglos bliebe, soweit ihm nicht der Einwand der Treuwidrigkeit zugebilligt würde. Auch soweit angeführt wird, dass die Einrede ihren Grund gerade in der Vermögenssituation des Hauptschuldners hat (LG Köln, a.a.O.), vermag dies eine Einschränkung des Akzessorietätsprinzips ebenso wenig zu begründen wie der in die gleiche Richtung zielende Hinweis darauf, dass die Änderung der Hauptforderung zu einem unselbständigen Rechnungsposten i.S.d. § 767 Abs. 1 S. 2 BGB dem Hauptschuldner anzulasten ist (vgl. OLG Frankfurt, Urteil v. 12.7.2005 – 8 U 200/04, IBR 2005, 540). Denn die Durchsetzungssperre ist nicht unmittelbar die Folge der Insolvenz des Hauptschuldners, sondern ist dem gesellschaftsrechtlichen Erfordernis der Erstellung einer Schlussrechnung/Auseinandersetzungsbilanz geschuldet. Der Annahme einer Durchsetzungssperre stehen im vorliegenden Fall außerdem die vertraglichen Vereinbarungen entgegen. Denn obwohl die Parteien des Arbeitsgemeinschaftsvertrages vom 08.01.1999 es in der Hand gehabt hätten, für den Fall des insolvenzbedingten Ausscheidens eines ARGE-Partners den selbständigen Fortbestand des fraglichen Anspruchs zu vereinbaren, haben sie das Erfordernis einer alle Ansprüche umfassenden Auseinandersetzungsbilanz aufgestellt, §§ 24.2, 24.4 des Arbeitsgemeinschaftsvertrages, an deren gesellschaftsrechtlichen Folgen sie sich nunmehr festhalten lassen müssen. Letztendlich kann die Klägerin die Hauptforderung auch nicht etwa mit der Begründung isoliert geltend machen, dass die Gefahr von Hin- und Herzahlungen, deren Vermeidung die Durchsetzungssperre dienen soll, vorliegend ausnahmsweise deshalb nicht besteht, weil der erlangte Betrag keinesfalls zurückgezahlt werden muss (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 4.7.1988 – II ZR 312/87, NJW-RR 1988, 1249 m.w.Nw.). Denn dies kann nicht als offensichtlich feststehend angenommen werden. Die Auseinandersetzungsbilanz soll nach dem Vorbringen der Klägerin aufgestellt worden sein. Wie sich die Hauptschuld in deren Rahmen darstellt, kann mangels Vorlage der Bilanz nicht nachvollzogen werden.

72

cf)

73

Schließlich wäre der Bürgschaftsanspruch auch nicht im Hinblick auf den – nicht der Durchsetzungssperre unterliegenden - Verlustausgleichsanspruch aus der Auseinandersetzungsbilanz begründet. Denn dieser Anspruch wird vom vereinbarten Sicherungszweck der Bürgschaft nicht erfasst, sofern eine ausdrückliche Vereinbarung hierzu fehlt (ebenso: LG Köln, Urteil v. 27.6.2003 – 32 O 61/03, IBR 2003, 481; LG Frankfurt a.M., Urteil v. 16.9.2003 – 2-18 O 501/02, IBR 2004, 624; OLG Frankfurt a.M., Urteil v. 12.7.2005 – 8 U 200/04, IBR 2005, 540; Wölfing-Hamm/Hochstadt, a.a.O., 68 f.; a.A. z.B. LG Osnabrück, Urteil v. 16.12.2003 – 7 O 1615/03). Dies war vorliegend nicht der Fall. Nach § 11.25 des Arbeitsgemeinschaftsvertrags vom 08.01.1999 sollte die Bürgschaft Ausschüttungen an die Gesellschafter absichern. Dies war auch in der dem eigentlichen Bürgschaftsversprechen vorangestellten Einleitung (vgl. Anlage K1, Bl. 21 d.A.) klargestellt. Auf einen aus der Auseinandersetzungsbilanz resultierenden Verlustausgleichsanspruch bezog sich der Sicherungszweck damit nicht. Dessen Besicherung hätten die Parteien ausdrücklich vereinbaren müssen, wie dies in neueren Muster-ARGE-Verträgen vorgesehen ist (vgl. Wölfing-Hamm/Hochstadt, a.a.O., 69). Insoweit besteht kein Widerspruch zur Annahme einer Besicherung des Saldoausgleichsanspruchs (s.o. unter cc). Denn bei diesem handelt es sich lediglich um eine Novation des ursprünglichen Rückforderungsanspruchs, wohingegen dieser in der Auseinandersetzungsbilanz endgültig untergegangen ist.

74

4.

75

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich, § 543 Abs. 2 ZPO.

76

Streitwert 135.645,94 Euro

77

D… S… W…