Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 176/10

G r ü n d e :

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der O... AG (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Die Beklagten waren Aufsichtsratsmitglieder der Insolvenzschuldnerin. Der Kläger nimmt sie wegen Verletzung der ihnen obliegenden Überwachungspflichten auf Erstattung von Zahlungen in Anspruch, die die Insolvenzschuldnerin in der Zeit vom 2. Januar 2004 bis zum 31. März 2004 an einen Teil ihrer Gläubiger leistete.

Die im Jahr 2002 mit einem Stammkapital von 50.000 € gegründete Insolvenzschuldnerin nahm im November 2003 ihren Geschäftsbetrieb, ein bundesweit agierendes Liniennetz von Kurierdiensten, auf. Sie nutzte dabei Büro- und Lagerräumlichkeiten, in denen zuvor eine E… K… GmbH tätig gewesen war, die ihren Geschäftsbetrieb zum 31. Oktober 2003 eingestellt hatte. Die Aktionäre der Insolvenzschuldnerin waren jedenfalls zum Teil gleichzeitig Gläubiger der Firma E… K… GmbH. In der Zeit von November 2003 bis März 2004 erzielte die Insolvenzschuldnerin monatliche Umsätze zwischen 284.644,75 € und 346.120,58 € und erlitt Verluste zwischen 53.410,24 € und 159.541,50 €. Am 03.01. 2004 fand eine Aufsichtsratssitzung statt. Der Inhalt der dort geführten Gespräche mit dem Vorstand und der vorgelegten Unterlagen ist zwischen den Parteien streitig.

In einer weiteren Aufsichtsratssitzung vom 06.03.2004 legte der Vorstand dem Aufsichtsrat einen vorläufigen Jahresabschluss und die betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Monate November 2003 bis Februar 2004 vor. Der Jahresabschluss wies einen Verlust von 195.639,78 € auf. Die daraufhin einberufene Hauptversammlung beschloss Mitte März eine weitere Erhöhung des Stammkapitals sowie ein Sanierungskonzept, das jedoch nicht erfolgreich war, so dass die Verluste aus der Geschäftstätigkeit weiter anwuchsen. Im Zeitraum Januar bis Ende März 2004 wurden Zahlungen seitens der Insolvenzschuldnerin an einen Teil der Gläubiger in Höhe von insgesamt 96.370,91 € getätigt, welche der Kläger nunmehr gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern geltend macht.

Im Mai 2004 wurde der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin eingestellt und Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Das Insolvenzverfahren wurde am 25.06.2004 eröffnet.

Der Kläger hat behauptet, bereits seit November 2003 bzw. spätestens Anfang 2004 habe bilanzielle Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit vorgelegen. Hiervon habe der Aufsichtsrat Kenntnis gehabt oder sich zumindest verschaffen müssen. Der Aufsichtsrat sei daher verpflichtet gewesen, weitere Auszahlungen an die Gläubiger zu verhindern und auf die frühzeitige Stellung eines Insolvenzantrages hinzuwirken. Soweit sich die Beklagten darauf beriefen, in einer am 03.01.2004 stattgefundenen fünften Aufsichtsratssitzung habe der kaufmännische Vorstand einen vorläufigen Jahresabschluss der Gesellschaft für das Jahr 2003 vorgelegt, wonach sich lediglich ein Verlust von 16.708,14 € bei einem Eigenkapital von 32.291,82 ergeben habe, sei diese nunmehr von den Beklagten vorgelegte "vorläufige Bilanz zum 31.12.2003" im Hinblick auf den von den Beklagten selbst eingeräumten Monatsverlust in Höhe von 138.516,16 € für den Monat November 2003 (vgl. Anlagenband/ Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten zu 1-5, letzte Seite) widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Anders als die betriebswirtschaftlichen Auswertungen sei diese "Bilanz" von ihm auch nicht in den Geschäftsunterlagen vorgefunden worden. Die Behauptung der Beklagten, dass ein solcher vorläufiger Jahresabschluss im Rahmen einer fünften Aufsichtsratssitzung am 03.01.2004 vorgelegen habe, hat der Kläger – auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts (vgl. Bl. 40 R) – bestritten (Bl. 41 GA). Zudem hat er die Auffassung vertreten, dass ein aussagekräftiger Jahresabschluss unmittelbar nach Jahresende kaum hätte erstellt werden können. Die Beklagten seien selbst mit ihren Unternehmen Geschäftspartner der Insolvenzschuldnerin gewesen, so dass sie von den unzureichenden Umsatzzahlen frühzeitig hätten Kenntnis erlangen müssen. Zudem habe es sich um eine Unternehmensgründung in der bekanntermaßen problematischen Transportbranche gehandelt, darüber hinaus auf dem Gelände und mit gleichen Partnern wie die zuvor bereits insolvent gewordene E… K… GmbH. Der Aufsichtsrat hätte daher seine Überwachungstätigkeit aufgrund der Lage der Gesellschaft intensivieren müssen. Darüber hinaus hat er gemeint, dass auch am 06.03.2004 kein mit Zahlen unterlegtes nachvollziehbares Sanierungskonzept erstellt worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 96.370,91 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 01.04.2004 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben geltend gemacht, von der Überschuldung der Insolvenzschuldnerin jedenfalls vor der letzten streitgegenständlichen Zahlung am 31.03.2004 und von den Zahlungen des Vorstandes an einzelne Gläubiger keine Kenntnis gehabt zu haben. Zudem hätten die Voraussetzungen des § 93 Abs.3 Nr. 6 AktG nicht vorgelegen, da es sich bei den Zahlungen in Höhe von 96.370,91 € um solche gehandelt habe, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar und damit von dem Zahlungsverbot nicht betroffen gewesen seien. So seien alle Zahlungen, die eine wertdeckende Gegenleistung mit sich brächten und solche, die für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes unbedingt erforderlich seien, wie Strom, Wasser oder dringend benötigte Betriebsmittel zulässig. Ihnen könne weder Pflichtwidrigkeit noch Verschulden vorgeworfen werden. In einer 5. Aufsichtsratssitzung vom 3. Januar 2004 habe der Vorstand dem Aufsichtsrat einen vorläufigen Jahresabschluss für das Jahr 2003 vorgelegt, der einen Verlust von 16.708,14 € bei einem Eigenkapital von 32.291,82 € ausgewiesen habe. Er habe Maßnahmen zur Vermeidung einer weiteren Unterdeckung des Geschäftsaufwandes vorgeschlagen, so dass keinerlei Veranlassung bestanden habe, die vorgelegten Zahlen in Zweifel zu ziehen. Erst ab Mitte Februar hätten sich die Gerüchte und Meldungen aus der Buchhaltung verdichtet, wonach die finanzielle Situation sich verschlechtert habe, woraufhin der Vorstand zur Vorlage aussagekräftigen Zahlenmaterials aufgefordert und eine Aufsichtsratssitzung für den 06.03.2004 anberaumt worden sei. Daraufhin seien umfangreiche Sofortmaßnahmen beschlossen und in die Wege geleitet worden, die jedoch letztlich daran gescheitert seien, dass keine signifikante Steigerung der Sendungszahlen hätten erreicht werden können und die Verhandlungen mit den Banken zu lange angedauert hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien sowie den Inhalt des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Voraussetzungen des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs gem. §§ 116, 93 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Satz 2, Abs. 3 bis 6 AktG lägen nicht vor. Zwar bestehe danach eine Ersatzpflicht grundsätzlich dann, wenn Zahlungen entgegen § 92 Abs.2 AktG geleistet würden, d.h. nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung, sofern diese Zahlungen nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleisters vereinbar seien. Danach hätten die in Rede stehenden Zahlungen nicht erbracht werden dürfen, weil die Gesellschaft bereits mit Ablauf des Jahres 2003 zahlungsunfähig und auch überschuldet gewesen sei. Dies rechtfertige jedoch den geltend gemachten Ersatzanspruch gegen die Beklagten nicht, da die sich aus § 93 AktG ergebenden Verantwortlichkeiten des Vorstands für den Aufsichtsrat nur sinngemäß nach Maßgabe der Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrates Geltung hätten, wie sie in § 111 AktG geregelt seien. Die danach allein bestehenden Überwachungspflichten des Aufsichtsrates, bei denen er auf Einsichts- und Prüfmöglichkeiten beschränkt sei, habe er nicht verletzt. Der Aufsichtsrat dürfe sich grundsätzlich auf die Berichterstattung des Vorstandes verlassen, so wie dies in der Aufsichtsratssitzung vom 3. Januar 2004 geschehen sei. Die Mitglieder des Aufsichtsrates hätten nicht erkennen können, dass der in dieser Sitzung zunächst vorgelegte Jahresabschluss 2003 unrichtig gewesen sei. Die vorgelegten Zahlen hätten keine Veranlassung zu Maßnahmen wie der Einstellung sämtlicher Zahlungen an die Gläubiger gegeben. Auch der Umstand, dass die Geschäftstätigkeit erst kurz zuvor aufgenommen worden sei, habe eine solche Pflicht zu weiteren Maßnahmen nicht begründen können. Mit der weiteren Aufsichtsratssitzung vom 6. März 2004 hätten die Beklagten alles getan, was von ihnen als Prüf- und Überwachungsgremium hätte verlangt werden können. Nachdem der Aufsichtsrat im März Kenntnis von der desolaten Lage erhalten hätte, sei – abgesehen von kleineren Zahlungen – kein Geld mehr an die Gläubiger geflossen. Zahlungen solcher Kleinbeträge am 31. März 2004 seien im Übrigen erfolgt, nachdem die Hauptversammlung der Insolvenzschuldnerin am 21. oder 22. März 2004 ein Sanierungskonzept beschlossen hatte.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er geltend macht, das Landgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Aufsichtsrat entsprechend der jeweiligen Risikolage seine Überwachungstätigkeit zu intensivieren habe. So hätten die Beklagten selber vorgetragen, dass am 3. Januar 2004 die "5. Aufsichtsratssitzung" der Insolvenzschuldnerin stattgefunden hätte, was bedeute, dass der Aufsichtsrat über die wirtschaftlichen Umstände der Schuldnerin vorher Bescheid gewusst haben müsse, ihm jedenfalls berichtet worden sei. Dies ergebe sich auch aus den Protokollen der Aufsichtsratssitzungen Nr. 1-3 (K 12), wonach die Beklagten Kenntnis von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten gehabt und intensiv hierüber diskutiert hätten. Die Beklagten hätten jedenfalls intensiv auf das Offenbaren der wirtschaftlichen Situation drängen müssen. Zudem sei bereits erstinstanzlich bestritten worden, dass dem Aufsichtsrat am 3.01.2004 ein vorläufiger Jahresabschluss vorgelegt worden sein soll, der lediglich einen Verlust von 16.708,14 € ausgewiesen habe. Wie er, der Kläger, erst durch ein Schreiben des Vorstandes B… vom 01.08.2011 erfahren habe, stimme es nicht, dass dem Aufsichtsrat am 03.01.2004 mitgeteilt worden sei, dass der Verlust der Insolvenzschuldnerin für das Rumpfjahr 2003 lediglich 16.708,14 € betragen habe. Der Vorstand B… sei sich auch sicher, dass er eine dahingehende Äußerung nicht getätigt habe. Dem Vorstand hätten vielmehr zum damaligen Zeitpunkt die betriebswirtschaftlichen Auswertungen für November und Dezember 2003 vorgelegen, die einen Verlust von 133.233,00 € und 115.291,75 € ausgewiesen hätten sowie der vorläufige Jahresabschluss vom 31.12.2003 mit einen Jahresfehlbetrag in Höhe von 195.243,13 € (K 11).

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 12.10.2010 abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihm 96.370,91 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2008 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 6 macht geltend, es liege keine notwendige Streitgenossenschaft vor, so dass ihm der erstinstanzliche Vortrag der anderen Beklagten, in der 5. Aufsichtsratssitzung habe der Vorstand berichtet, nicht entgegengehalten werden könne. Dass vor dieser Sitzung bereits 4 weitere Sitzungen stattgefunden hätten, in denen der Vorstand berichtet habe, hätte der Kläger bis dahin auch nie in den Rechtsstreit eingeführt. Aus dem Umstand, dass die Aufsichtsratsmitglieder Geschäftspartner gewesen seien, ließe sich nicht ableiten, dass diese Kenntnis von der finanziellen Situation der Insolvenzschuldnerin gehabt hätten. Der Kläger habe nicht hinreichend dargelegt, ab wann und woraus sich die Kenntnis des Aufsichtsrates und die Veranlassung zum Einschreiten ergeben haben solle. Der Vortrag, es habe fünf Aufsichtsratssitzungen gegeben werde ausdrücklich als verspätet gerügt. Die beklagten Aufsichtsratsmitglieder hätten sich auf die vom Vorstand in der Sitzung vom 03.01.2004 präsentierten Zahlen verlassen dürfen. Soweit nunmehr geltend gemacht werde, dass der Aufsichtsrat am 03.01.2004 über einen erheblich größeren Verlust unterrichtet worden sei, werde dies bestritten. Zudem behaupte der Kläger nicht einmal selbst, dass der Vorstand den Aufsichtsrat hierüber unterrichtet habe. Auch die nunmehr vorgelegten Aufsichtsratsprotokolle zeigten nicht auf, dass der Aufsichtsrat vom Vorstand über eine insolvenzrechtlich relevante krisenhafte Situation der Gesellschaft informiert worden ist.

Die Beklagten zu 1 bis 5 machen ebenfalls geltend, der Kläger habe nicht hinreichend dargetan, dass sie gewusst hätten bzw. hätten wissen müssen, dass Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin eingetreten sei. Sie hätten keinen Anlass gehabt, sich näher zu erkundigen. Weiterhin sind sie der Auffassung, der Kläger müsse die Pflichtverletzung darlegen und beweisen. Der klägerische Vortrag zu den Erklärungen des Zeugen B… in der Aufsichtsratssitzung vom 03.01.2004 erst im Schriftsatz vom 03.08.2011 sei verspätet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und die überreichten Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig und hat Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO); die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Entgegen der Auffassung des Landgerichtes steht dem Kläger gegen die Beklagten gem. §§ 116 Satz 1, 93 Abs.2, Abs.3 Nr.6 AktG der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der an Gläubiger der Insolvenzschuldnerin verbotswidrig geleisteten Zahlungen in Höhe von 96.370,91 € zu. Denn die Beklagten haben pflichtwidrig zugelassen, dass Zahlungen in dieser Höhe noch in der Zeit vom 2. Januar 2004 bis zum 31. März 2004 geleistet wurden, obwohl die Insolvenzschuldnerin zu diesem Zeitpunkt bereits überschuldet und zahlungsunfähig gewesen ist.

Gemäß § 116 Satz 1 AktG ergeben sich die Folgen einer zumindest fahrlässigen Pflichtverletzung aus der sinngemäßen Anwendung des § 93 Abs. 2 bis Abs. 6 AktG. Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ist danach das pflichtwidrig handelnde Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft zum Ersatz des ihr auf Grund der Pflichtverletzung entstehenden Schadens verpflichtet. Von der Verweisung in § 116 Satz 1 AktG erfasst sind auch die Sondertatbestände des § 93 Abs. 3 AktG, wonach eine Ersatzplicht insbesondere dann besteht, wenn Zahlungen entgegen § 92 Abs. 2 AktG geleistet werden, d.h. nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist oder sich ihre Überschuldung ergeben hat, § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG. Auch insoweit genügt auf Seiten der Aufsichtsratsmitglieder ein Überwachungsverschulden, weshalb es ihrer Haftung nicht entgegensteht, dass die verbotene Zuwendung – wie typischerweise - seitens des Vorstandes erfolgt (vgl. MünchKomm./Habersack, AktG, 3.Auflage 2008, § 116 Rdn.67).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind diese Voraussetzungen vorliegend gegeben.

Zutreffend und in der Berufungsinstanz auch nicht in Abrede gestellt hat das Landgericht festgestellt, dass die Insolvenzschuldnerin vorliegend spätestens seit Beginn des Jahres 2004 sowohl zahlungsunfähig war, da nicht in der Lage, die fälligen Zahlungspflichten insgesamt zu erfüllen, § 17 Abs.2 InsO, als auch überschuldet, weil ihr Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckte und die Fortführung des Unternehmens nicht überwiegend wahrscheinlich war, § 19 Abs.2 InsO.

Das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG n.F. ( = § 92 Abs.3 S.1 a.F.) gilt bereits ab Eintritt der Insolvenzreife (BGH Urt. v. 29.11.1999, II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 188; BGH Urt. v. 24.5.2005, IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 141; BGH, Urt. v. 18.3.1974, II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089, jeweils zu § 64 GmbHG; MünchKomm/Spindler, AktG 3. Aufl., § 92 Rdn. 61 m.w.Nachw.) und galt damit vorliegend bereits seit Beginn des Jahres 2004.

Das folgt schon aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift und entspricht auch dem Zweck der Norm. Durch das Zahlungsverbot soll sichergestellt werden, dass das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen zur gleichmäßigen und ranggerechten Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erhalten bleibt (BGH Urt. v. 29.11.1999, II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 186). Dafür kommt es allein auf den Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife an. Danach verstießen sämtliche vom Kläger dargelegten Zahlungen an verschiedene Gläubiger der Insolvenzschuldnerin in Höhe von zusammen 96.370,91 € gegen die Pflicht zur Massesicherung aus § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG, da alle Zahlungen erst nach dem 1. Januar 2004, dem Eintritt der Insolvenzreife, bewirkt worden sind.

Dass diese Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar gewesen sind, haben die gem. § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht hinreichend dargetan. Trotz Insolvenz sind gemäß § 92 Abs. 3 S. 2 AktG a.F. solche Zahlungen zulässig, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Erlaubt sind danach Zahlungen, die masseneutral sind (wertdeckende Gegenleistung) oder die erbracht werden müssen, um Sanierungsbemühungen innerhalb der Frist des § 15a Abs. 1 S. 1 InsO nicht von vornherein zum Scheitern zu verurteilen (vgl. OLG Celle, Urt. v. 23.12.2003, 9 U 176/03 zitiert nach juris Rdnr. 9 f zur GmbH). Mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind auch Zahlungen, die zur Vermeidung sonst drohender strafrechtlicher Verfolgung geleistet werden, insbesondere an die Sozialkassen auf deren fällige Forderung (vgl. BGH Urt. v. 14.05.2007, II ZR 48/06, NJW 2007, 2118).

Soweit die Beklagten geltend gemacht haben, die Zahlung von 102,00 € am 31.03.2004 an die IHK seien mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar, trifft dies allenfalls insoweit zu, als davon Arbeitnehmeranteile betroffen sind. Es fehlt jedoch bereits an einer Darlegung, welcher Anteil dieser Zahlung sozialversicherungsrechtlich auf Arbeitnehmeranteile entfällt. Denn nur Arbeitnehmeranteile unterliegen bei Nichtzahlung der strafrechtlichen Verfolgung (vgl. BGH Urteil vom 08.06.2009, II ZR 147/08, NJW 2009, 2599). Darüber hinaus haben die Beklagten auch nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, inwiefern die Zahlungen an die Kurierdienste mit § 92 Abs. 3 AktG a.F. vereinbar waren, insbesondere da es sich nach unbestrittener Behauptung des Klägers um Zahlungen auf solche Forderungen handelte, deren Gegenleistung bei Zahlung sämtlich länger als zwei Monate zurücklagen. Für die Notwendigkeit dieser Zahlungen für die Fortführung des Unternehmens bzw. ihrer Wertdeckung hätte es aufgrund der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten weiterer Ausführungen bedurft.

Dem Kläger ist darin zu folgen, dass die Beklagten als Aufsichtsratsmitglieder dafür einzustehen haben, dass die Zahlungen entgegen dem Zahlungsverbot erfolgten.

Das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG richtet sich zwar nur an den Vorstand als das geschäftsleitende Organ der Aktiengesellschaft. Den Aufsichtsrat treffen aber Informations-, Beratungs- und Überwachungspflichten. Er muss sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft verschaffen und insbesondere in einer Krisensituation alle ihm nach §§ 90 Abs. 3, 111 Abs. 2 AktG zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ausschöpfen (BGH Urt. v. 1. 12. 2008, II ZR 102/07, ZIP 2009, 70). Stellt er dabei fest, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. Erforderlichenfalls muss er ein ihm unzuverlässig erscheinendes Vorstandsmitglied abberufen (Hopt/Roth in Großkommentar zum AktG 4. Aufl., § 111 Rdn. 313 ff.; MünchKomm/Habersack, AktG 3. Aufl., § 111 Rdn. 44 ff.). Bei ernst zu nehmenden Informationen genügt es nicht, wenn das Aufsichtsratsmitglied sich mit einer Frage an den Vorstand und dessen verneinender Antwort begnügt (vgl. MünchKomm, aaO § 116 Rdn.33).

Aus § 93 Abs.2 Satz 2 AktG folgt zur Beweislast, dass die Gesellschaft im Streitfall lediglich darzulegen und zu beweisen hat, dass ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten - ggf. durch ein Unterlassen - des Organmitglieds ein Schaden oder ein Vermögensverlust i.S. des § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG entstanden ist. Das Aufsichtsratsmitglied muss seinerseits nach §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darlegen und beweisen, dass es diese Pflichten erfüllt hat oder dass ihn jedenfalls an der Nichterfüllung kein Verschulden trifft (BGH, Urt. vom 16.03.2009, II ZR 280/07, NJW 2009, 2454; BGH Urt. v. 1.12.2008, II ZR 102/07, BGHZ 152, 280, 284). Dies entspricht auch der herrschenden Lehre in der Literatur (vgl. die zahlreichen Nachweise bei Hüffer, AktG, 9 Auflage, § 93 Rdn. 16). Diese Beweislastverteilung, auf die der Kläger bereits in erster Instanz nachdrücklich hingewiesen hat, ist sachgerecht, weil die Gesellschaft, da ihr das nötige Material fehlt, oft nicht in der Lage sein wird, die zur Begründung der Pflichtwidrigkeit nötigen Tatsachen zu beweisen.

Der ihnen obliegenden Verpflichtung zur Darstellung einer pflichtgemäßen Erfüllung ihrer Überwachungspflichten sind die Beklagten schon nicht hinreichend nachgekommen. Sie haben sich nicht entlastet.

Während unstreitig ist, dass der Gesellschaft bzw. deren Gläubigern ein Schaden entstanden ist, weil der Vorstand nicht an den für die Gläubiger nachteiligen Verfügungen gehindert wurde und der Kläger substantiiert dargetan hat, dass dies nur deshalb geschehen konnte, weil die Beklagten der ihnen obliegenden Kontrolle des Vorstandes nicht genügend nachgekommen sind und diesen nicht – wie es ihrer Aufgabe entsprochen hätte - an den nachteiligen Verfügungen – gegebenenfalls durch eine Abberufung - gehindert haben, haben die Beklagten nicht darzulegen und unter Beweis zu stellen vermocht, dass und in welcher Weise sie den ihnen obliegenden Aufsichts- und Überwachungspflichten nachgekommen sind.

So haben die Beklagten bereits nicht hinreichend dargetan, was sie unternommen haben, um in der konkreten Situation der Gesellschaft Ende 2003 ihren Überwachungspflichten nachkommen zu können. Sie haben insbesondere nicht dargetan, welche Maßnahmen sie ergriffen haben, um sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft zu verschaffen, wozu insbesondere deshalb Veranlassung bestand, weil aufgrund der besonderen Situation, in der sich die Insolvenzschuldnerin von dem Beginn ihrer Geschäftstätigkeit befand, eine erhöhte und intensivierte Aufsichtspflicht für die Beklagten bestand. Denn die Intensität der vom Aufsichtsrat geschuldeten Überwachungstätigkeit richtet sich nach der Lage der Gesellschaft. Ist die Lage der Gesellschaft angespannt, so muss sich die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates entsprechend der jeweiligen Risikolage intensivieren (Hüffer , AktG, 9. Auflage, § 111 Rdn 7). Dass sich die Gesellschaft von Anfang an in einer schwierigen wirtschaftlichen Ausgangslage befand, war gerade den Beklagten als Aufsichtsratsmitgliedern bekannt. So nutzte die Insolvenzschuldnerin für ihre Geschäfte nicht nur die Büro- und Lagerräume der E… K… GmbH, sondern verfolgte auch das gleiche Geschäftsmodell mit den gleichen Partnern, zu denen u.a. einige der Beklagten gehörten, wie der Kläger unbestritten dargelegt hat. Diese Gesellschaft hatte ihren Geschäftsbetrieb jedoch eingestellt und war, wie der Kläger ebenfalls unbestritten geltend gemacht hat, insolvent geworden, was dafür spricht, dass es dem Geschäftskonzept an wirtschaftlicher Tragfähigkeit fehlte. Auch haben die Beklagten nicht bestritten, dass ihnen bekannt war, dass es sich bei der Transportbranche um eine wirtschaftlich risikoreiche und insolvenzgefährdete Branche handelte, wobei den Beklagten als Geschäftspartnern der Insolvenzschuldnerin ein vertiefter Einblick in die Geschäftssituation der Branche unterstellt werden kann. In dieser Situation bedurfte es der ständigen Einsichtnahme in vorhandene Kontenübersichten bzw. betriebswirtschaftliche Auswertungen und der fortlaufenden Überwachung der wirtschaftlichen Situation der Insolvenzschuldnerin gerade zu Beginn ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit mit den im Vergleich zum Stammkapital unstreitig hohen Anlaufkosten.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts können die Beklagten sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie hätten sich auf einen ihnen vom Vorstand im Januar vorgelegten - objektiv unrichtigen - vorläufigen Jahresabschluss verlassen, wonach der Insolvenzschuldnerin für das Jahr 2003 lediglich ein kumulierter Verlust von 16.708,14 € bei einem Eigenkapital von noch 32.291,82 € bescheinigt worden sei. Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob der Senat im Berufungsverfahren bereits deshalb nicht an die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts gebunden ist, welches den Vortrag der Beklagten zur Vorlage eines solchen vorläufigen Jahresabschlusses durch den Vorstand B… in der Aufsichtsratssitzung vom 03.01.2004 als unstreitig behandelt hat, weil das Landgericht offenkundig übersehen hat, dass der Kläger - auf Nachfrage des Gerichts - die dahingehende Behauptung der Beklagten, dass ein solcher Jahresabschluss vorgelegen habe und überhaupt existent gewesen ist, bereits erstinstanzlich ausdrücklich in Abrede gestellt hat. Es hätte daher an den Beklagten gelegen, ihre dahingehende Behauptung durch Vorlage des Aufsichtsratsprotokolls oder Zeugenbeweis des Vorstandes B… unter Beweis zu stellen, was jedoch nicht geschehen ist. Denn jedenfalls dadurch, dass der Kläger in zweiter Instanz ausdrücklich geltend gemacht hat, der Zeuge B… sei sich auch sicher, dass er die von den Beklagten behauptete Äußerung über einen Verlust in Höhe von lediglich 16.708,14 € nicht getätigt habe, waren die darlegungs- und beweisverpflichteten Beklagten verpflichtet, ihr Vorbringen weiter zu substantiieren. Dem Kläger kann dagegen nicht Verspätung seines Vorbringens entgegengehalten werden. Zum einen haben jedenfalls die Beklagten zu 1 bis 5 sein neues Vorbringen gar nicht ausdrücklich in Abrede gestellt. Jedenfalls hat der Kläger die Verspätung auch damit ausreichend entschuldigt, dass er vom Vorstand erst mit Schreiben vom 01.08.2011 über diese Umstände informiert worden sei. Zur früheren Einholung einer solchen Information durch entsprechende Erkundigungen war der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht verpflichtet, da nicht er die Pflichtverletzung darzulegen, sondern die Beklagten sich zu entlasten haben.

Aber selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Aufsichtsrat aufgrund eines ihm vom Vorstand vorgelegten, unrichtigen vorläufigen Jahresabschlusses im Januar noch keine positive Kenntnis vom Vorliegen der Insolvenzgründe gehabt haben sollte, haften die Beklagten. Denn die Beklagten haften sowohl für Vorsatz als auch für Fahrlässigkeit, so dass sich die Beklagten auch hinsichtlich fahrlässiger Unkenntnis entlasten müssten, was jedoch nicht geschehen ist. Insoweit können sie sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass aufgrund des im Januar vorgelegten Jahresabschlusses kein Anlass zu Zweifeln bestanden habe, weil der Kläger diesen zu Recht aufgrund der eklatant abweichenden Ergebnisse zu den später vorgelegten Jahresabschlüssen und der Widersprüchlichkeit zum Ergebnis von November 2003 jegliche Plausibilität abgesprochen hat. Selbst wenn den Beklagten ein solcher "vorläufiger" Jahresabschluss vorgelegt worden sein sollte, hätte jedenfalls hinreichende Veranlassung bestanden, sich durch Einsicht in die weiteren betriebswirtschaftlichen Auswertungen nähere Kenntnisse über den finanziellen Stand der späteren Insolvenzschuldnerin zu verschaffen. Dies gilt zum einen, weil sich aus den oben ausgeführten Umständen zu den wirtschaftlichen Risiken der Gesellschaft die Notwendigkeit ergab, das Zahlenmaterial zu hinterfragen und zudem ein Nachfragen geboten war, weil es sich aufdrängt, dass am 3.1.2004 noch keine gesicherten Werte des Jahresabschlusses vorhanden sein konnten. Der ihnen obliegenden Darlegung und Beweislast, dass es ihnen in diesem Falle dennoch nicht möglich gewesen wäre, die unstreitig tatsächlich bereits Ende 2003 vorhandene Insolvenzreife der Gesellschaft zu erkennen, sind die Beklagten nicht hinreichend nachgekommen. Soweit die Beklagten vorgetragen haben, erst ab Mitte Februar hätten sich die Gerüchte und Meldungen aus der Buchhaltung über die Verschlechterung der finanziellen Situation der Insolvenzschuldnerin "verdichtet", fehlt es an jeglicher Darlegung, wann genau und auf welche Art und Weise wer von den Beklagten welche Gerüchte oder Meldungen erfahren hat. Auch legt eine "Verdichtung" von Meldungen nahe, dass es auch vorher schon Anzeichen für die schlechte finanzielle Situation gegeben hat. In diesem Fall hätte der Aufsichtsrat seine Informations- und Überwachungspflichten jedoch verstärken müssen. Auch der diesbezügliche Vortrag der Beklagten reicht daher zu einer Entlastung nicht aus. Jedenfalls nach Vorlage der Aufsichtsratsprotokolle der vorangegangenen Aufsichtsratssitzungen in der Berufungsinstanz durch den Kläger, wonach die finanziell kritische Situation der Insolvenzschuldnerin und die Probleme bei der Gewinnung weiterer Aktionäre ausdrücklich Gegenstand der Erörterung gewesen sind, durften die Beklagten sich nicht auf angebliche Informationen des Vorstandes verlassen, sondern hätten solche durch Einsicht in die Bücher der Insolvenzschuldnerin überprüfen müssen.

Der zu ersetzende Schaden beträgt 96.370,91 €. Allein in dem Abfluss von Mitteln ist im Rahmen der Sondertatbestände des § 93 Abs. 3 AktG ein Schaden anzunehmen (Hüffer, AktG, § 93 Rdnr. 22 m.w.Nachw.). Durch die Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an ihre Gläubiger ist die Insolvenzmasse um diesen Betrag geschmälert worden. Dies wäre nicht geschehen, wenn die Beklagten als Mitglieder des Aufsichtsrates wirksame Maßnahmen ergriffen hätten, um die Zahlungen zu verhindern. Dabei kommt es nicht darauf an, dass Zahlungen auf Verbindlichkeiten grundsätzlich als bilanziell erfolgsneutral zu werten sind, da gleichzeitig eine Verbindlichkeit der Gesellschaft erlischt. Maßgeblich ist allein, dass durch die Zahlungen die Insolvenzmasse zu Lasten der anderen Gläubiger geschmälert wird und die zu erwartende Insolvenzquote für die Gläubiger daher geringer ausfällt.

Die Geltendmachung des Ersatzanspruches obliegt nach § 93 Abs. 5 S. 4 AktG ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Insolvenzverwalter. Der Kläger als Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin ist somit auch zur Geltendmachung des Anspruches befugt.

Der geltend gemachte Zinsanspruch ab dem 01.04.2008 folgt aus §§ 286, 288 BGB. Soweit der Kläger erstinstanzlich Zinsen seit April 2004 geltend gemacht hat, hat er dies in der Berufungsinstanz nicht aufrechterhalten. Zu einem Verzug der Beklagten zum 1.4.2004 hat der Kläger auch in der ersten Instanz nichts vorgetragen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs. 2 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 96.370,91 €

D… S… W…