Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 150/11

G r ü n d e:

Die Beklagten zu 1 und 2 betrieben als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Beklagte zu 3) auf der Grundlage der Vereinbarung vom 24.08.1982 (Anl. K1, Bl. 30 ff. GA) für die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin vom 24.08.1982 bis 2007 ein Versicherungsbüro mit Inkasso- sowie Schadensregulierungsvollmacht.

Zumindest seit etwa 1995 haben die Beklagten die aufgrund ihrer Inkassovollmacht eingezogenen Versicherungsbeiträge nicht, wie in Ziffer 9. des Vertrags vorgesehen, periodisch, d.h. spätestens im Abstand von jeweils 2 Monaten abgerechnet und an die Klägerin (unter Berücksichtigung der ihnen zustehenden Provisionen sowie der geleisteten Schadensaufwendungen) abgeführt; stattdessen hat die Klägerin den Beklagten nach ihrer eigenen Information periodische Aufstellungen über fällige Versicherungsbeiträge und Provisionen übermittelt. Die Beklagten haben sodann einzelne Korrekturen vorgenommen und die mit den Korrekturen versehenen Aufstellungen an die Klägerin zurückgereicht und an die Klägerin à-conto-Zahlungen ohne nähere Zahlungsbestimmung geleistet, welche diese nach Maßgabe der § 366 Abs. 2 BGB verrechnet und das Ergebnis den Beklagten mitgeteilt hat.

Am 10.03.2005 kam es zu einem Gespräch u.a. zwischen einer Mitarbeiterin der Klägerin und der Beklagten zu 1, in welchem man sich dahin einigte, dass die Klägerin die Beklagten bei der Abrechnung der Jahre ab 2001 unterstützt. Die Klägerin ermittelte in ihrer Abrechnung vom 4.9.2006 einen Agentursaldo zu ihren Gunsten von 100.578,71 € (Anl. K7, Bl. 50 GA).

Zwischen Anfang September und Ende November 2006 fanden weitere Gespräche zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 statt, davon eines am 13.11.2006. Im Zuge dieses persönlichen Gesprächs fertigte die Mitarbeiterin der Klägerin T… eine von der Beklagten zu 1 unterschriebene handschriftliche Niederschrift, wonach sich die Parteien auf einen Gesamtsaldo von - mit 7% p.a. zu verzinsenden - 90.000 € geeinigt haben, dessen Rückzahlung in 48 Monatsraten zu 1.875 € erfolgen sollte. Weiter sollte ein Notartermin vereinbart werden zur Abgabe eines notariellen Schuldanerkenntnisses. Obgleich mehrere Termine anberaumt wurden, zuletzt am 08.03.2007, kam es zu keinem Notartermin; eine Zahlung wurde nicht geleistet.

Mit Schreiben vom 09.03.2007, bei den Beklagten eingegangen am 12.03.2007, hat die Klägerin das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos gekündigt. Mit bei der Klägerin am 12.03.2008 eingegangenen Schreiben vom 11.03.2008 haben die Beklagten einen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB geltend gemacht.

Die Klägerin hat im Hinblick auf die Vereinbarung vom 13.11.2006 Zahlung von 75.548,66 € begehrt und die Ansicht vertreten, bei der am 13.11.2006 verfassten Vereinbarung handele es sich um ein Schuldanerkenntnis des bestehenden Saldos. Die Beklage zu 1 sei vertretungsberechtigt gewesen. In mehreren Telefongesprächen seit März 2005 habe die Beklagte zu 1 erklärt, ihr Mann könne aus gesundheitlichen Gründen die Agentur nicht mehr weiterführen, weshalb sie in dessen Vertretung und in Vertretung der gemeinsamen GbR handele. Die notarielle Beurkundung habe lediglich Formsache sein sollen. Darüber hinaus sei ihr Hauptanspruch aus den vorgelegten Abrechnungen begründet. Sie, die Klägerin, habe nicht verfristet gekündigt, da der Schuldsaldo erst 2006 festgestanden habe. Sie habe zunächst von einer Kündigung abgesehen, da die Geschäftsbeziehungen gut gewesen seien und sie auf Besserung gehofft habe. Mit der Weigerung, den aus ihrer Inkassotätigkeit herrührenden Schuldsaldo zu erfüllen, hätten die Beklagen gegen eine Kardinalpflicht verstoßen. Damit sei die Vertrauensgrundlage zerstört gewesen. Die Weigerung zur Erfüllung sei darin zu sehen, dass die Beklagten das notarielle Schuldanerkenntnis nicht unterschrieben hätten. Erst hiermit sei für sie deutlich gewesen, dass die Beklagten den Anspruch nicht erfüllen wollen, woraufhin sie unverzüglich gekündigt habe.

Nach Reduzierung der Hauptforderung hat die Klägerin zuletzt beantragt:

die Widerklage abzuweisen und die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, an sie 75.548,66 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheides,

Hilfsweise:

die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 01.01.2001 bis 09.03.2007, unterteilt nach Kalenderjahren Rechenschaft abzulegen über

a) die von den Beklagten von Versicherungsnehmern der Klägerin oder ihrer Rechtsvorgängerinnen vereinnahmten Beiträge,

höchst hilfsweise zum Hilfsantrag 1 a):

nach Maßgabe von Ziffer 9 der "Richtlinien für Agenturinkasso" (Anlage K3 zur Klage) Rechenschaft abzulegen über

• ausstehende Lastschriften (Ziffer 9.3.1)

• ausstehende Gutschriften (Ziffer 9.3.2

• uneingelöste Dokumente (Ziffer 9.3.3)

b) die sich aus den vereinnahmten Versicherungsbeträgen ergebenden Provisionen und

c) die von den Beklagten für Schadensregulierungen getätigten Aufwendungen.

die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu versichern,
die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, den sich aus der Auskunft ergebenden Saldo nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Zustellung der Klage an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend haben sie zuletzt beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 25.029,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
festzustellen, dass die Kündigung der Klägerin vom 09.03.2007 unwirksam ist und das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien im ungekündigten Zustand fortbesteht,
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten sämtliche Vermögensnachteile zu ersetzen, die diesen aufgrund der unwirksamen Kündigung entstanden sind oder noch entstehen werden.

Hilfsweise:

Die Klägerin zu verurteilen, ihnen Auskunft zu erteilen über die von ihnen in den Jahren 2002 bis 2007 verdienten Provisionen.

Äußerst hilfsweise:

Die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten 191.263,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben vorgetragen, sie seien Handelsmakler und nicht Handelsvertreter. Für den Fall, dass sie doch Handelsvertreter seien, würden sie einen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB geltend machen. Die Klägerin habe ihnen für die Jahre 2002-2007 keine Provisionsabrechnungen erteilt, so dass sie einen Auskunftsanspruch hätten. Hilfsweise würden sie mit Provisionsforderungen sowie mit einem Anspruch aus § 89b HGB in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages aufrechnen.

Die Klägerin hat gegenüber den von den Beklagten geltend gemachten Widerklage- und Hilfswiderklageanträgen u.a. die Einrede der Verjährung erhoben (Seite 8 des Schriftsatzes vom 22. Juli 2011, Bl. 893 GA).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Teilurteils verweisen, durch welches das Landgericht für Recht erkannt hat:

"Die Widerklage wird abgewiesen, soweit die Beklagten beantragt haben festzustellen, dass die Kündigung der Klägerin vom 09.03.2007 unwirksam ist und das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien im ungekündigten Zustand fortbesteht und dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten sämtliche Vermögensnachteile zu ersetzen, die diesen auf Grund der unwirksamen Kündigung entstanden sind oder noch entstehen werden.

Auf die Hilfswiderklage wird die Klägerin verurteilt, den Beklagten Auskunft zu geben

1. über die von den Beklagten verdienten Jahresbruttoprovisionen der Jahre 2002-2007

2. über die von den Beklagten in diesem Zeitraum verdienten Abschlussprovisionen, ausgenommen die Abschlussprovisionen für Versicherungen mit gleichbleibenden laufenden Provisionen

3. über die von den Beklagten erwirtschafteten Provisionen für Versicherungsverträge mit unterjähriger Laufzeit sowie die einjährigen Versicherungsverträge ohne Verlängerungsklausel, es sei denn, dass letztere mindestens dreimal verlängert worden sind.

jeweils unterteilt in die Bereiche:

a) Sach-, Haftpflicht, Unfall- und Rentenschutzversicherung,

b) Industrie-Feuer, Maschinen-, Groß-BU- und Fahrradverkehrsversicherung,

c) Kraftfahrtversicherung,

d) Transportversicherung einschließlich Nebenzweigen in der Einheitsversicherung,

e) Verkehrsserviceversicherung,

f) Vertrauensschadenversicherung, g) Kautionsversicherung.

4. über die Versicherungssumme der Lebensversicherungen, deren Versicherungsbedingungen ein Anwachsen von Beiträgen und Leistungen in regelmäßigen Zeitabständen von Anbeginn oder auf Grund einer späteren, vom Vertreter bewirkten Vereinbarung vorsehen, soweit diese Versicherungen bei der Beendigung des Vertretervertrages am 30.06.2007 die Voraussetzungen für künftige Erhöhungen erfüllen und zum letzten Erhöhungszeitpunkt angepasst worden sind,

dies unterteilt nach

a) Lebensversicherungen, bei denen die Beklagten während der Dauer des Vertretervertrages bei Erhöhungen dynamischer Lebensversicherungen jeweils einen vertraglichen Anspruch auf eine zusätzliche Vermittlungsprovision hatte und

b) Lebensversicherungen, bei denen die Beklagten beim Abschluss einer dynamischen Lebensversicherung eine entsprechende erhöhte Erstprovision erhalten hat, durch die der in künftigen Erhöhungen fortwirkende Vermittlungserfolg vereinbarungsgemäß voll abgegolten worden ist.

5. über den vereinbarten Provisionssatz für Erhöhungen von dynamischen

Lebensversicherungen.".

Zur Begründung hat das Landgericht u.a. ausgeführt: Die Widerklageanträge zu 2) und 3) seien unbegründet, weil das Vertragsverhältnis in Folge der Kündigung wirksam beendet worden sei, und zwar nicht nach § 89a HGB außerordentlich, sondern ordentlich; in eine solche Kündigung sei die Kündigung der Klägerin nach § 140 BGB umzudeuten. Die Hilfsanträge der Beklagten seien dahin auszulegen, dass es sich hierbei um eine Stufenklage (§ 254 ZPO) handelt; der erste Hilfsantrag sei auf Auskunft gerichtet, um den Ausgleichsanspruch der Beklagten nach § 89b HGB zu beziffern; der zweite Hilfsantrag stelle eine teilweise Bezifferung des ansonsten noch unbezifferten Klageantrages dar. Auszugehen sei weiter davon, dass die Hilfsanträge der Beklagten nicht nur dann zur Entscheidung anstehen sollten, wenn ihre Widerklageanträge zu 1- 3 insgesamt abgewiesen werden, sondern bereits dann, wenn feststeht, dass auf Grund wirksamer Kündigung der Klägerin von der Beendigung des Vertragsverhältnisses auszugehen ist. Die Bezifferung des Ausgleichsanspruchs, welche die Beklagten nach § 242 BGB verlangen könnten, sei nicht allein anhand der verlangten Auskunft möglich. Der Auskunftsanspruch müsse die Beklagten in die Lage versetzen, ihren Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB zu beziffern. Für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs würden die "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs (§ 89b HGB)" eine besonders geeignete Schätzgrundlage darstellen. Die übrigen Anträge der Klage und Widerklage seien noch nicht zur Entscheidung reif. Bezüglich der Klage hänge der Anspruch der Klägerin auf Grund der Hilfsaufrechnung der Beklagten mit ihrem Ausgleichsanspruch davon ab, ob und in welcher Höhe dieser besteht. Die Begründetheit des Widerklageantrags zu 1) hänge wiederum davon ab, ob der Anspruch der Beklagten bereits durch die Reduktion der Klageforderung nach § 389 BGB erloschen ist.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie ist der Ansicht, die von ihr am 9. März 2007 erklärte außerordentliche Kündigung sei aus wichtigem Grund erfolgt, weil die Beklagten sowohl ihre Mitteilungs- und Berichtspflichten nach § 86 HGB wie auch – vor allem – ihre Pflicht zur Abrechnung und Abführung vereinnahmter Versicherungsbeiträge verletzt hätten, und zwar – entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht – nicht nur punktuell, sondern seit dem Jahr 2001. Die Argumentation des Landgerichts, sie, die Klägerin, habe Abrechnungsversäumnisse der Beklagten schon seit mehr als 15 Jahren geduldet und könne daher aus einem Abrechnungsverschulden keine Rechte mehr herleiten, gehe an der Sache vorbei; die auf ausdrücklichen Wunsch der Erstbeklagten von ihr, der Klägerin, nachgeholten Abrechnungen der Jahre 2001-2006 hätten ja gerade dazu dienen sollen, Klarheit im Abrechnungsverhältnis der Parteien zu schaffen. Das Resultat dieser Bemühungen, die Endabrechnung vom 4. September 2006, sei unstreitig Gegenstand ihrer mehrfachen Versuche in den folgenden Monaten gewesen, mit den Beklagten eine Einigung über den Saldo zu finden; da sich die Beklagten entgegen der im schriftlichen Vorschlag von ihnen bekundeten Absicht in den folgenden Monaten geweigert hätten, mit ihr eine notarielle Zahlungsvereinbarung abzuschließen, habe sie schließlich des Vertragsverhältnis am 9. März 2007 außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt. Das Landgericht habe übersehen, dass die Beklagten den von ihr im September 2006 abschließend ermittelten Abrechnungssaldo bis zur Klageerhebung nicht nur in keiner Weise bestritten, sondern durch die Unterschrift der Erstbeklagten auf dem Rückzahlungsvorschlag vom 13. November 2006 in Höhe des angebotenen Vergleichs über 90.000 € sogar gebilligt hätten. Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung habe bestanden, weil die Beklagten ihrer vertraglichen Hauptpflicht nicht nachgekommen sein, die im Rahmen des Beitragsinkasso vereinnahmten Versicherungsbeiträge abzuführen. Die Nichtabführung von kassierten Kundengeldern sei als schwerwiegender Vertrauensverstoß anzusehen, der ein Zuwarten bis zum Ablauf der Frist bis zum Wirksamwerden einer ordentlichen Kündigung (hier 30. Juni 2007) unzumutbar mache. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen, weil der Kündigungsgrund vorliegend nicht in einer Störung der Leistungsseite, sondern der Vertrauensseite bestehe.

Zu Unrecht habe das Landgericht gemeint, sie habe nicht auf die Zahlung des im Jahr 2006 fällig gestellten Abrechnungssaldos seitens der Beklagten warten dürfen, weil diese unstreitig nachfolgend ihre Prämien abgeführt hätten. Die von den Beklagten behauptete Zahlung im Jahr 2007 von über 82.000 € sei unsubstantiiert, worauf das Landgericht die Beklagten zu Recht hingewiesen habe. Die vom Landgericht erwähnte nachfolgende Abführung der Prämien sei vor der Ermittlung des Saldos in der Endabrechnung vom 4. September 2006 und dort bereits zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt worden. Sie, die Klägerin, habe daher, insbesondere nach der Unterschriftsleistung unter den Rückzahlungsvorschlag durch die Erstbeklagte am 13. November 2006, sehr wohl von einer "Besserung" im Sinne einer Bereitschaft der Beklagten zum Abschluss einer notariellen Zahlungsvereinbarung und Leistung von Raten ausgehen dürfen, weswegen die außerordentliche Kündigung vom 9. März 2007 nicht verspätet gewesen sei. Ihre unternehmerische Entscheidung, mit der außerordentlichen Kündigung bis zum 9. März 2007 zuzuwarten, sei folgerichtig und nachvollziehbar.

Die nicht näher begründete Ansicht des Landgerichts, die mit dem 1. Hilfsantrag beabsichtigte Bezifferung des Ausgleichsanspruches sei allein anhand dieser verlangten Auskunft nicht möglich, stehe der ausdrücklichen und mehrfach wiederholten Erklärung der Beklagten entgegen, Auskunft über die von ihnen in den Jahren 2002-2007 verdienten Provisionen zu begehren, um den Ausgleichsanspruch ermitteln zu können. Es sei überdies nicht zu erkennen, warum die Bezifferung des Ausgleichsanspruchs allein anhand der verlangten Auskunft über die Provisionen der letzten 5 Jahre der Tätigkeit der Beklagten nicht möglich sein sollte. Der Hilfswiderklageantrag der Beklagten sei daher in keiner Weise auslegungsbedürftig, weil er unmissverständlich, klar und interessengerecht im Sinne der Beklagten sei. Es sei auch nicht erkennbar, auf welcher rechtlichen Grundlage das Landgericht die "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" als Auslegungsmaßstab ins Spiel bringt, da diese nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung der Parteien seien. Der Schriftsatz der Beklagten vom 15. Oktober 2009 und die dort erhobenen Hilfswiderklage würden keinen Zweifel daran lassen, dass die Beklagten den von ihnen behaupteten Ausgleichsanspruch unmittelbar nach § 89b HGB beziffern wollten und nicht unter Anwendung der (zwischen den Parteien nicht vereinbarten) "Grundsätze". Die vom Landgericht herangezogenen "Grundsätze" zur Auslegung und Neuformulierung des Hilfswiderklageantrags der Beklagten hätten daher keinerlei rechtliche Grundlage; das Landgericht habe gegen den Verhandlungsgrundsatz verstoßen. Der vom Landgericht ausformulierte Urteilstenor könne auch deswegen keinen Bestand haben, weil er weit über einen bloßen Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines Ausgleichsanspruchs hinausgehe. Die den "Grundsätzen Sach" und den "Grundsätzen Leben" entnommenen Formulierungen und Differenzierungen würden der Ermittlung des Ausgleichswerts dienen und somit bereits der Berechnung des Ausgleichsanspruchs, welche sie den Beklagten nach der Vorstellung des Landgerichts liefern soll; hierauf bestehe kein Anspruch. Das Landgericht habe zudem ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil der umfassend neu formulierte Auskunftstenor sie mit erheblich umfassenderen und detaillierteren Ermittlungen und Überprüfungen belaste als die von den Beklagten erhobene Hilfswiderklage; in der ausgeurteilten Form sei der Auskunftsanspruch für sie auch gar nicht erfüllbar, weil die dort vorgenommenen Differenzierungen zwischen den verschiedenen Vertragsarten in ihrer EDV nicht hinterlegt und daher auch nicht abrufbar seien. Zudem stehe den Beklagten auch kein Anspruch auf Auskunft über die in den Jahren 2002 bis 2007 verdienten Provisionen zur Vorbereitung eines Ausgleichsanspruches zu, weil die Beklagten als (ehemalige) selbstständige Versicherungsagentur über einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb mit entsprechenden Buchführungspflichten verfügt hätten. Zudem hätten die Beklagten mit ihrem bezifferten Hilfswiderklageantrag vom 11. Juni 2010 und den zu Grunde liegenden Ausführungen dokumentiert, dass sie über Provisionsdaten, die ihnen eine Bezifferung des Ausgleichsanspruchs ermöglichen, verfügen. Schließlich erhebe sie gegen den Auskunftsanspruch die Einrede der Verjährung.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern, soweit es der Hilfswiderklage stattgegeben hat, und die Hilfswiderklage vom 15. Oktober 2009 abzuweisen, hilfsweise Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil, soweit es ihrer Widerklage stattgegeben hat, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Landgericht habe zutreffend die von der Klägerin erklärte außerordentliche Kündigung für unwirksam erachtet. Die Auslegung des Landgerichts zu dem hier in Rede stehenden Hilfswiderklageantrag sei nicht zu beanstanden. Sie hätten klargestellt, dass sie eine inhaltlich so gestaltete Auskunft begehren, dass auf dessen Basis eine Berechnung des Ausgleichsanspruchs und damit dessen Bezifferung möglich ist, was eine entsprechend differenzierte Auskunft bedinge. Auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts hin hätten sie ihren Auskunftsanspruch umgestellt. Es sei eine reine Schutzbehauptung der Klägerin, den Auskunftsanspruch in der vom Landgericht vorgenommenen Differenzierung nicht erfüllen zu können. Der Auskunftsanspruch sei auch nicht verjährt. Es gelte die Regelverjährung von 3 Jahren, die Stufenklage mit dem Auskunftsanspruch sei mit diesseitigem Schriftsatz vom 15. Oktober 2009 erhoben worden. Sollte der Senat die Auslegung des Auskunftsanspruches durch das Landgericht wider Erwarten für prozessual rechtswidrig halten, bleibe der Stufenklageantrag in der erstinstanzlich gestellten Fassung aufrechterhalten.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke verwiesen.

Der Senat hat terminsvorbereitend Hinweise erteilt (Bl.1058 ff GA).

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Die Beklagten zu 1 und 2 sind für die mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Ansprüche nicht aktivlegitimiert; die mit der Hilfswiderklage von der Beklagten zu 3 geltend gemachten Auskunftsansprüche sind gegenstandslos geworden und können nicht mehr durchgesetzt werden, weil die Provisionsansprüche, die sie vorbereiten sollen, verjährt sind.

Es bestehen Bedenken weder gegen die Zulässigkeit des Teilurteils noch gegen die Zulässigkeit der Widerklage, soweit sie zweitinstanzlich zur Entscheidung des Senats ansteht.

Das vom Landgericht erlassene Teilurteil ist, was von Amts wegen zu prüfen ist, nicht unzulässig. Allerdings darf nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung auch bei subjektiver oder objektiver Klagehäufung oder grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 16.06.2010 - VIII ZR 62/09, juris Rn. 21). Im Hinblick auf Klage und Widerklage gilt der Grundsatz, dass ein Teilurteil über die Klage oder die Widerklage nur dann zulässig ist, wenn die Entscheidung unabhängig davon ist, wie das Schlussurteil über den noch anhängigen Teil des Rechtsstreits entscheidet, die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im Teilurteil und im Schlussurteil also nicht besteht. Entscheidet das Gericht hingegen - wie im Streitfall - nur über die auf der ersten Stufe (siehe dazu unten) der Widerklage erhobene Auskunftsklage, besteht die Gefahr, dass dieses Teilurteil in Widerspruch zu der im weiteren Verfahren zu treffenden Entscheidung über die Klageforderung treten könnte (BGH aaO Rn. 25). Eine solche Gefahr besteht hier beispielsweise konkret im Hinblick auf den hilfsweise von den Beklagten gestellten und vom Landgericht zugesprochenen Widerklageantrag auf Auskunfterteilung über die in den Jahren 2002-2007 verdienten Provisionen, weil die Klägerin ihrerseits hilfsweise von den Beklagten Rechenschaftlegung für den Zeitraum 1. Januar 2001 bis 9. März 2007 unter anderen über die sich aus den vereinnahmten Versicherungsbeträgen ergebenden Provisionen verlangt. Diese Gefahr steht aber dem Erlass eines Teilurteils über den Auskunftsanspruch nicht entgegen. Die Gefahr einander widersprechender Teilurteile über die auf den einzelnen Stufen einer Stufenklage geltend gemachten Ansprüche ist hinzunehmen (BGH aaO Rn. 26); über die Klageforderung konnte das Landgericht, wie es zum Schluss des angefochtenen Urteils zutreffend ausgeführt hat, wegen der von den Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung mit ihrem Ausgleichsanspruch nicht entscheiden, weil dieser im Wege einer Stufenklage geltend gemacht worden ist. Gegen die Einschätzung des Landgerichts, die Beklagten hätten eine Stufenklage erhoben, sprach zwar eindeutig der Wortlaut der von den Beklagten gestellten Anträge (hilfsweise Auskunft zu erteilen, äusserst hilfsweise Zahlung); die von den Beklagten gegebene Begründung (Bezifferung des bisher bezifferbaren Teils des Ausgleichsanspruchs vorbehaltlich einer weiteren Bezifferung nach Auskunfterteilung) stützt die vom Landgericht gegebene, mögliche Auslegung indessen; zweitinstanzlich haben die Beklagten klargestellt, dass die Hilfswiderklageanträge in einem Stufenverhältnis stehen sollen. Zutreffend und von den Parteien unangefochten hat das Landgericht schließlich auch den Widerklageantrag zu 1. noch nicht für entscheidungsreif erachtet.

Der Tenor der Entscheidung des Landgerichts geht, soweit hierdurch der Widerklage entsprochen wurde, über den Klageantrag hinaus, so dass ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO vorliegt. Dieser Verstoß ist jedoch in der Berufungsinstanz geheilt worden, weil die Beklagten sich die die Ausführungen des Landgerichts ausdrücklich zu Eigen gemacht haben (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.1990 - V ZR 282/88, juris Rn. 8; Urteil vom 12.01.1994 - VIII ZR 165/92, juris Rn. 83).

Auf den mit dem Vorstehenden zusammenhängenden Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs braucht der Senat nicht näher einzugehen, weil die Klägerin in der Berufungsinstanz die Gelegenheit wahrgenommen hat, ihre Bedenken gegen die Vorgehensweise des Landgerichts als auch gegen die Begründetheit des dergestalt formulierten Widerklageantrages vorzubringen und der Senat diesen Vortrag berücksichtigt.

Zu Recht hat das Landgericht über den im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten Auskunftsantrag entschieden. Zwar blieb aufgrund des Beklagtenvorbringens und der Art der Antragstellung unklar, von welcher innerprozessualen Bedingung dieser Teil der Hilfswiderklage abhängen sollte. Die Auslegung des Landgerichts, die Hilfsanträge der Beklagten sollten bereits dann zur Entscheidung anstehen, wenn nicht ihre Widerklageanträge zu 1-3 vollständig abgewiesen werden, sondern wenn aufgrund wirksamer Kündigung der Klägerin von der Beendigung des Vertragsverhältnisses auszugehen ist, ist indessen sinnvoll und von keiner der Parteien angegriffen worden.

II.

Die Berufung ist begründet.

Dies gilt zunächst, soweit das Landgericht die Klägerin verurteilt hat, auch den Beklagten zu 1 und 2 Auskunft zu geben. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin auf Seite 2 der Klageschrift, Bl. 15 GA) waren die Beklagten zu 1 und 2 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts für sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin tätig. Aktivlegitimiert für Ansprüche aus dem Versicherungsvertretervertrag ist somit allein die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, also die Beklagte zu 3, und nicht - auch - ihre Gesellschafter (anders als bei sich aus § 128 HGB analog ergebenden Passivlegitimation der Beklagten zu 1 und 2).

Begründet ist die Berufung hinsichtlich der Beklagten zu 3 nicht bereits deswegen, weil den Beklagten (zur Vereinfachung wird im Folgenden nicht mehr zwischen den Beklagten unterschieden, obgleich, wie ausgeführt, allein die Beklagte zu 3 aktivlegitimiert ist) ein Ausgleichsanspruch, zu dessen Geltendmachung die Beklagten Auskunft verlangen, nicht zusteht; denn dies vermag der Senat nicht festzustellen:

Der von den Beklagten mit Fax vom 12. März 2008 geltend gemachte Ausgleichsanspruch wahrte, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, die Frist des § 89b Abs. 4 Satz 2 HGB, und zwar bereits deswegen, weil die Kündigungserklärung der Klägerin nach dem unbestritten gebliebenen Beklagtenvorbringen erst am 12. März 2007 zugegangen ist.

Nach § 89 Abs. 3 Nr. 2 HGB besteht ein Ausgleichsanspruch nicht, wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag. Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung gemäß § 89a HGB sind hier nicht erfüllt:

aa)

Ein wichtiger Grund im Sinne des § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB ist in Anlehnung an die gesetzlichen Definitionen in §§ 314 Abs. 1 Satz 2, 626 Abs. 1 BGB jeder tatsächliche oder rechtliche Umstand, welcher bei Beachtung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Wesen und Zweck des Handelsvertretervertrages sowie der durch den Vertrag begründeten beiderseitigen Rechte und Pflichten dem kündigenden Vertragspartner die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zu dem ursprünglich im Vertrag vorgesehenen oder einem durch fristgerechte Kündigung nach § 89 HGB herbeizuführenden Vertragsende unzumutbar macht, weil es trotz der Beachtung des Gebots der Vertragstreue im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls Treu und Glauben sowie der Billigkeit widerspricht, den Kündigenden am Vertrag festzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08 -, juris; BGH, Urteil vom 10. November 2010 - VIII ZR 327/09 -, NJW 2011, 608 ff.; OLG München, Urteil vom 29. Juli 2010 - 23 U 4893/09 -, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Januar 2001 - 16 U 84/00 -, juris; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2008, § 89a Rdnr. 7 mit weiteren Nachweisen).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine außerordentliche Kündigung nach Kenntnis des Kündigungsgrundes, wenn auch nicht sofort, so doch in angemessener Zeit ausgesprochen werden (BGH, Urt. vom 29.06.2011 - VIII ZR 212/08, juris Rn. 19). Dieser Grundsatz gilt auch für das außerordentliche Kündigungsrecht gemäß § 89a HGB. Die Kündigung eines Handelsvertretervertrages aus wichtigem Grund muss dabei nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt werden. Denn diese Vorschrift wird durch die speziellere Vorschrift des § 89a HGB verdrängt und findet daher auf Handelsvertreterverträge keine Anwendung (BGH aaO). Vielmehr ist dem zur Kündigung Berechtigten eine angemessene Überlegungszeit zuzugestehen, deren Dauer sich nach den Umständen des jeweiligen Falles richtet. Sie ist regelmäßig kürzer als zwei Monate, denn ein zweimonatiges Zuwarten kann in der Regel nicht mehr als angemessene Zeitspanne zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Überlegung der hieraus zu ziehenden Folgerungen angesehen werden, weil es darauf hindeutet, dass der Kündigende das beanstandete Ereignis selbst nicht als so schwerwiegend empfunden hat, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem anderen Teil bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung unzumutbar ist (BGH aaO mwN).

bb)

Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ergibt im vorliegenden Fall, dass die Klägerin das Vertretervertragsverhältnis mit Schreiben vom 9. März 2007 nicht aus wichtigem Grund gem. § 89a HGB wirksam ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beendet hat.

(1)

Soweit die Beklagten die ihnen obliegenden Mitteilungs- und Berichtspflichten verletzt haben (was voraussetzt, dass man in der einverständlichen abweichenden langjährigen Übung keine stillschweigende Abbedingung dieser Pflichten sieht), hat die Klägerin jedenfalls nicht binnen angemessener Frist hierauf reagiert. Auch unter Berücksichtigung eines von den Beklagten begangenen Dauerverstoßes (BGH aaO) waren sich die Parteien doch etwa ab März 2005 einig, dass die Klägerin die Beklagten bei der Erstellung der fehlenden Abrechnungen ab dem Kalenderjahr 2001 unterstützt, was auch geschehen ist, weswegen in der Vergangenheit begangene Verstöße eine fristlose Kündigung im März 2007 nicht mehr rechtfertigen konnten. In der Folgezeit ab März 2005 von den Beklagten begangene neue Verstöße gegen die ihnen obliegenden Mitteilungs- und Berichtspflichten legt die Klägerin nicht dar.

(2)

Gleiches gilt für die von den Beklagten verletzte Pflicht, vereinnahmte Versicherungsbeiträge an die Klägerin abzuführen. Auch die Verletzung dieser Pflicht wurde von der Klägerin jahrelang geduldet; auch insoweit trägt die Klägerin ab März 2005 begangene Verstöße der Beklagten, danach von diesen vereinnahmte Versicherungsbeiträge an die Klägerin abzuführen, nicht vor.

(3)

Die Nichterfüllung des sich aus der Endabrechnung der Klägerin vom 4. September 2006 (Anl. K7, Bl. 50 GA) ergebenden Abrechnungssaldos von 100.578,71 € bzw. eines Betrages von 90.000 €, auf den sich die Parteien nach Behauptung der Klägerin am 13. November 2006 geeinigt haben (Anl. K8, Bl. 51 GA), stellt keine Pflichtverletzung dar, welche die Klägerin zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigte. Bei diesen Ansprüchen der Klägerin handelt es sich nicht mehr um die Nichtabführung der ursprünglich vor vielen Jahren vereinnahmten Versicherungsbeiträgen, sondern um die Nichtzahlung eines Abrechnungssaldos, der sich aus einem Saldo zu Gunsten der Klägerin aus den Jahren 2001 und 2002 und einer Verrechnung mit einer Vielzahl von den Beklagten zustehenden Gegenforderungen ergibt. Die bloße Nichterfüllung von Zahlungsverpflichtungen rechtfertigt ohne weitere, hier nicht ersichtliche Umstände keine fristlose Kündigung; es ist nicht ansatzweise etwas dafür ersichtlich, dass der Klägerin deswegen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zu einem durch fristgerechte Kündigung nach § 89 HGB herbeizuführenden Vertragsende (nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts war dies der 30. Juni 2007) nicht zumutbar war. Das Gegenteil ist der Fall, wie die Fortsetzung des Vertreterverhältnisses seit dem 4. September 2006 bzw. 13. November 2006 bis März 2007 zeigt.

(4)

Das Gleiche gilt, sollten sich die Klägerin und die Erstbeklagte darauf geeinigt haben sollten, dass die Beklagten im Hinblick auf den von der Klägerin errechneten Abrechnungssaldo bzw. im Hinblick auf den angeblich vereinbarten Rückzahlungsbetrag von 90.000 € ein notarielles Schuldanerkenntnis abgeben.

Gleichwohl hat die Berufung der Klägerin auch im Hinblick auf die Beklagte zu 3 Erfolg; die mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Auskunftsansprüche sind gegenstandslos geworden und können nicht mehr durchgesetzt werden, weil die Provisionsansprüche, die sie vorbereiten sollen, verjährt sind. Die Klägerin hat gegenüber den von den Beklagten geltend gemachten Widerklage- und Hilfswiderklageanträgen bereits erstinstanzlich (Seite 8 des Schriftsatzes vom 22. Juli 2011, Bl. 893 GA) die Einrede der Verjährung erhoben, die vom Landgericht zu Unrecht, soweit ersichtlich, nicht beachtet wurde.

100

Die Beklagten haben hilfswiderklagend beantragt, die Klägerin zu verurteilen, ihnen Auskunft zu erteilen über die von ihnen in den Jahren 2002 bis 2007 verdienten Provisionen; diesem Antrag hat das Landgericht stattgegeben.

101

aa)

102

Mit dieser "Auskunft" über verdiente Provisionen haben die Beklagten in der Sache den in § 87c Abs. 1 HGB (hier iVm § 92 Abs. 2 HGB) geregelten Abrechnungsanspruch (hier beschränkt auf die Jahresbruttoprovision ohne weitere Aufschlüsselung) geltend gemacht. Die Abrechnung ist eine Aufstellung darüber, auf welche Provision der Handelsvertreter Anspruch hat, also welche Provisionsansprüche dem Handelsvertreter im Abrechnungszeitraum entstanden sind.

103

Die Hilfsansprüche des § HGB § 87c HGB dienen der Vorbereitung und Durchführung des Provisionsanspruchs (BGH, Urteil vom 22.05.1981 - I ZR 34/79, NJW 1982, 235, 236). Die Informationsrechte werden gegenstandslos und können nicht mehr durchgesetzt werden, wenn die Provisionsansprüche, die sie vorbereiten sollen, verjährt sind (vgl. BGH, Urteil vom 1.12.1978 - I ZR 7/77, NJW 1979, 764; Urteil vom 22.05.1981 - I ZR 34/79, NJW 1982, 235, 236; Urteil vom 03.04.1996 - VIII ZR 54/95, NJW 1996, 2100, 2101; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl., § 87c Rdnr. 18; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 87c Rdnr. 1). Als Hilfsanspruch verliert der Abrechnungsanspruch in diesen Fällen seine Bedeutung.

104

Gemäß § 88 a.F. HGB sind die Provisionsansprüche aus den bis zum 14. Dezember 2004 ausgeführten Geschäften jedenfalls am 31.12.2008 verjährt. Bis heute wurde die Verjährung der Provisionsansprüche weder unterbrochen noch gehemmt. Die 2009 erhobene Widerklage hemmte die Verjährung eines Provisionsanspruches nicht. Die Stufenklage (§ 254 ZPO) hat verjährungshemmende Wirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hinsichtlich aller mit ihr anhängig gemachten Ansprüche (vgl. Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, a.a.O, § 84 Rn. 70); die isolierte Erhebung der Klage auf einen Hilfsanspruch aus § 87 c HGB unterbricht nicht die Verjährung für den Hauptanspruch (vgl. OLG Köln, Urt. vom 20.06.1997 - 3 U 146/96, juris Rn. 6; Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 204, Rdnr. 2 und 13 m.w.N.). Da mit der 2009 erhobenen Stufenwiderklage keine Provisionsansprüche geltend gemacht wurden, sondern die Beklagten im Wege der Stufenklage nur einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB verfolgen, hemmte diese Widerklage die Verjährung der Provisionsansprüche nicht. Wollte man zu Gunsten der Beklagten die Ansicht vertreten, die zwischen den Parteien von März 2005 bis allenfalls März 2007 stattgefundenen Verhandlungen hätten auch Provisionsansprüche der Beklagten betroffen, weswegen in dieser Zeit die Verjährung nach § 203 Satz 1 BGB gehemmt war, ergäbe sich kein anderes Ergebnis, weil auch unter Berücksichtigung einer zweijährigen Hemmung und der 3-Monatsfrist-Frist des § 203 Satz 2 BGB Ende 2010, spätestens Ende 2011 sämtliche Provisionsansprüche der Jahre bis 2004 verjährt waren.

105

Hinsichtlich der nach dem 14. Dezember 2004 ausgeführten Geschäfte beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB n.F. nunmehr drei Jahre. Die Fälligkeit aller im Abrechnungszeitraum entstandenen Ansprüche tritt im Regelfall am letzten Tag des dem Rechtsgrund der Zahlungspflicht folgenden Monats ein, und zwar ipso iure und unabhängig davon, ob tatsächlich abgerechnet wird. Hat der Handelsvertreter nicht durch eine Abrechnung nach § 87 c Abs. 1 HGB vollständig, unmissverständlich und deutlich Kenntnis seiner Ansprüche erhalten, beginnt die Verjährung erst zum Schluss des Jahres zu laufen, in welchem der Handelsvertreter erstmals Anlass hatte, an der Richtigkeit und Vollständigkeit der übermittelten Abrechnung bzw. Provisionshöhe zu zweifeln ("Kennenmüssen" i. S. d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Sofern die Beklagten, wie sie vortragen, überhaupt keine Abrechnungen oder sonstige Aufstellungen der Klägerin erhielten, aus denen sich die Provisionshöhe ergibt, hatten sie spätestens Ende 2007 Veranlassung, ihre Rechte durchzusetzen, und zwar etwa in Form einer Stufenklage, in erster Stufe z. B. gerichtet auf Provisionsabrechnungen nach § 87c Abs. 1 HGB oder auf einen Buchauszug nach § 87c Abs. 2 HGB und in der zweiten oder dritten Stufe gerichtet auf Zahlung (restlicher) Provision. Auch unter Berücksichtigung einer etwaigen Hemmung aufgrund von Verhandlungen (siehe oben) waren sämtliche Provisionsansprüche aus der Zeit vom 15. Dezember 2004 bis 2007, für welche die Beklagten Auskunft begehren, Ende 2010, spätestens Ende 2011 verjährt.

106

Auskunft über verjährte Provisionsansprüche kann der Vertreter auch nicht mit der Begründung verlangen, er benötige die Auskunft zur Vorbereitung seines Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB (BGH, Urteil vom 22. Mai 1981 - I ZR 34/79 unter I 2 d; Urt. vom 03.04.1996 - VIII ZR 54/95, NJW 1996, 2100, 2101 unter 1.). Das Gesetz gewährt dem Handelsvertreter in § 87c HBG ausreichende Möglichkeiten, den Umfang seiner Provisionsansprüche innerhalb der Verjährungsfrist zu klären. Macht er davon keinen Gebrauch, so muss es ihm aus Gründen der Rechtssicherheit versagt bleiben, über § 89b HGB eine Auskunft über verjährte Provisionsansprüche zu erlangen (BGH, jeweils aaO).

107

bb)

108

Ob sich der geltend gemachte Anspruch auf "Auskunft" über verdiente Provisionen nicht nur aus § 87c Abs. 1 HGB, sondern auch aus dem allgemeinen Auskunftsanspruch nach § 242 BGB ergeben kann, erscheint zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Denn auch dieser Auskunftsanspruch entfällt, wenn der Hauptanspruch nicht mehr durchsetzbar ist, etwa weil er verjährt ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.03.1987 - 10 U 119/86, juris Rn. 55; Unberath, in: Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.03.2011, § 260 Rn. 18). Hauptanspruch ist hier, wie zuvor ausgeführt, der Provisionsanspruch und nicht der Ausgleichsanspruch.

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110

Die vom Landgericht im Tenor unter Ziffern 2. bis 5. den Beklagten zugesprochenen weiteren Auskünfte teilen das Schicksal des widerklagend geltend gemachten Anspruchs auf Auskunft über die in den Jahren 2002 bis 2007 verdienten Provisionen. Dies bedarf keiner weiteren Erläuterung, sollte es sich bei den im Tenor unter Ziffern 2. bis 5. den Beklagten zugesprochenen weiteren Auskünften um den gleichen Streitgegenstand wie bei dem ausdrücklich geltend gemachten Anspruch über die in den Jahren 2002 bis 2007 verdienten Provisionen handeln. Sollte sich hierbei hingegen um einen anderen Streitgegenstand handeln, so hätten die Beklagten ihn erstmalig mit der Berufungserwiderung vom 10. Februar 2012 und damit mehr als 4 Jahre nach Beendigung des Vertretervertrags geltend gemacht und wäre ebenfalls Verjährung eingetreten.

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112

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

113

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zu 5.000 €.

114

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

115

D…. B…. S…..