1

Gründe:

2

I.

3

Die Verfügungsklägerin, ein Unternehmen der Lebensmittelindustrie, produziert und vertreibt unter anderem das Milcherzeugnis "A. Rahmjoghurt - Erdbeere".

4

Die Verfügungsbeklagte ist eine 1964 von der Bundesrepublik Deutschland gegründete Stiftung bürgerlichen Rechts, zu deren satzungsgemäßen Aufgaben die Durchführung vergleichender Waren- und Dienstleistungsuntersuchungen gehört. Sie gibt die monatlich erscheinende und bundesweit vertriebene Zeitschrift "test" heraus, die unter anderem Berichte über Warentests enthält.

5

In der Ausgabe 7/2011 der Zeitschrift "test" veröffentlichte die Verfügungsbeklagte auf den Seiten 22-​28 unter der Überschrift "Der Beste ist ein Schweizer" einen Testbericht über Erdbeerjoghurts. Darin beurteilt die Verfügungsbeklagte unter anderem das vorerwähnte Produkt der Verfügungsklägerin und bewertet es mit "mangelhaft" (5,0).

6

In dem Bericht heißt es (Seite 23 innerhalb eines farblich gelb hervorgehobenen Kastens):

7

"Natürliches Erdbeeraroma. Es wird zu mindestens 95 Prozent aus Erdbeeren extrahiert, die restlichen 5 Prozent aber dürfen andere natürliche, erdbeerfremde Aromastoffe sein. Sie dürfen den Erdbeergeschmack nicht verstärken, nur abrunden. Im Test steht nur beim A.-Rahmjoghurt "natürliches Erdbeeraroma" im Zutatenverzeichnis, die Tester analysierten aber mehr als 5 Prozent Fremdaromastoffe. Unser Urteil: mangelhaft."

8

Ferner heißt es im Text (S. 23):

9

"Der Rahmjoghurt von A. schneidet sogar mangelhaft ab, denn er ist irreführend gekennzeichnet: Für ein "natürliches Erdbeeraroma", wie es im Zutatenverzeichnis steht, waren zu viele erdbeerfremde Aromastoffe enthalten."

10

Schließlich wird in der tabellarischen Aufstellung der Testergebnisse beim Joghurt der Verfügungsklägerin das Testergebnis "mangelhaft" wie folgt kommentiert:

11

"Irreführend gekennzeichnet: Kein "natürliches Erdbeeraroma", da mehr als fünf Prozent erdbeerfremde Aromastoffe nachgewiesen. …"

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Testberichts wird auf die Seiten 22-28 (Bl. 15 ff. d.A.) der von den Parteien vorgelegten Zeitschrift "test", Ausgabe 7/2011, verwiesen.

13

Die von der Verfügungsbeklagten durchgeführte Untersuchung wurde von einer Mitarbeiterin der Verfügungsbeklagten, einer staatlich geprüften Diplom-​Lebensmittelchemikerin, konzipiert und geleitet. Das von ihr entworfene Prüfprogramm wurde im Rahmen der Sitzung eines Fachbeirats am 07.04.2011 diskutiert und blieb ohne Einwände. An dieser Sitzung nahmen auch Vertreter der Molkereiindustrie sowie ein Fruchtzubereitungs- und ein Aromenhersteller teil. Das nach dieser Sitzung verfasste endgültige Prüfprogramm wurde auch der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 28.04.2011 übersandt.

14

Mit der Untersuchung selbst wurde das Labor B. in C., dessen Inhaber ein staatlich geprüfter Lebensmittelchemiker und öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger ist, beauftragt, das für die Durchführung von jedem Produkt 10 Prüfmuster erhielt.

15

Da bei einer vorab durchgeführten sensorischen Prüfung der Prüfmuster bei dem Produkt der Verfügungsklägerin ein deutlich hervortretender Vanillingeruch festgestellt wurde und dem Prüfinstitut aus der täglichen Erfahrung bekannt war, dass ein Erdbeerjoghurt nur dann diesen sensorischen Eindruck erweckt, wenn der Vanillingehalt über 1.000 µg/kg liegt, wurde das Produkt zusätzlich auf Vanillin und Vanillinbegleitstoffe aus der Vanilleschote untersucht. Bei dieser Untersuchung ermittelte das Prüfinstitut 1.600 µg/kg Vanillin. Anschließend führte das Prüfinstitut die quantitative Aromenuntersuchung gemäß dem Prüfprogramm durch und hielt das Produkt der Verfügungsklägerin auch danach für auffällig, weil es im Vergleich mit den ebenso untersuchten Konkurrenzprodukten, von denen 7 ohne Aromazusatz waren, einen sehr hohen Gesamtaromagehalt aufwies.

16

Vor der Veröffentlichung des beanstandeten Testberichts teilte die Verfügungsbeklagte mit Anbietervorinformation vom 04.05.2011 der Verfügungsklägerin die objektiven Messergebnisse der Untersuchung mit und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme.

17

Die Verfügungsklägerin verwendet bei der Produktion des verfahrensgegenständlichen Erzeugnisses ein Erdbeeraroma ihres langjährigen Zulieferers D.. Die Firma D. verwendet ihrerseits zur Herstellung eine sogenannte Erdbeerwasserphase der Firma E. GmbH. Dieser werden von der Firma D. zur geschmacklichen Abrundung ca. 4,7 % natürliche, aber erdbeerfremde Aromen hinzugefügt. Die Erdbeerwasserphase enthält keine fruchtfremden Aromastoffe; sie besteht zu etwa 99,867% aus Wasser und nur zu einem geringen Teil, aufgerundet 0,133%, aus Aromabestandteilen der Erdbeere.

18

Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe ihr Produkt zutreffend gekennzeichnet. Insbesondere sei die in Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 festgeschriebene ​Regelung gewahrt. Die Verfügungsbeklagte habe die Kennzeichnungsregelung in der Verordnung missverstanden. Ein Aroma könne nicht nur aus isolierten Aromastoffen bestehen, sondern auch aus einem Aromaextrakt. Die eingesetzte Erdbeerwasserphase stelle ein solches Aromaextrakt dar; es handele sich um ein Erzeugnis, das die natürlichen erdbeereigenen Aromen in 150facher Konzentration gegenüber dem Rohstoff enthalte. Diesem Aromaextrakt im Sinne der Verordnung (EG) 1334/2008 werde zur Standardisierung und Verleihung einer spezifischen Note eine Kombination von natürlichen Aromastoffen und damit ebenfalls ein Aroma zugefügt, dessen Bestandteil in der zusammengesetzten Zutat "natürliches Erdbeer-​Aroma" einen Gewichtsanteil von unter 5 % habe.

19

Die Verfügungsklägerin hat beantragt,

20

im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € und im Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten,

21

a.

22

der Verfügungsbeklagten zu verbieten, in Bezug auf das Produkt "A. Rahmjoghurt – Erdbeere" zu behaupten, dieses Produkt sei durch die Zutatenangabe "natürliches Erdbeer-Aroma" irreführend gekennzeichnet, da es mehr als 5 Prozent erdbeerfremde Aromastoffe enthalte,

23

b.

24

der Verfügungsbeklagten zu verbieten, den Testbericht, der in der Zeitschrift "test" Nr. 7/2011 auf den Seiten 22 ff. veröffentlicht ist, zu verbreiten, verbreiten zu lassen und/oder online verfügbar zu machen, solange dort das Produkt "A. Rahmjoghurt – Erdbeere" mit dem Test-Qualitätsurteil "Mangelhaft" bewertet wird und dort behauptet wird das Produkt "A. Rahmjoghurt – Erdbeere" sei durch die Angabe "natürliches Erdbeer-Aroma" im Zutatenverzeichnis irreführend gekennzeichnet, da es mehr als 5 Prozent erdbeerfremde Aromastoffe enthalte.

25

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

26

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

27

Die Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten, sie habe zu Recht eine fehlerhafte Deklaration des Produkts der Verfügungsklägerin bemängelt. Der Vortrag der Verfügungsklägerin zu den von ihr verwendeten Aromen bestätige das Ergebnis der Untersuchungen durch das Labor B.. Bei der zugelieferten Erdbeerwasserphase diene der Inhaltsstoff Wasser nur als Aromenträger, sei aber kein Aromabestandteil und daher bei der Berechnung außer Acht zu lassen.

28

Das Landgericht hat nach mündlicher Verhandlung durch das angefochtene Urteil den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

29

Im Rahmen der summarischen Prüfung im einstweiligen Verfügungsverfahren sei festzustellen, dass in der Berichterstattung der Verfügungsbeklagten zu Recht von einer fehlerhaften Deklaration des Produktes der Verfügungsklägerin die Rede sei. Die streitgegenständlichen Äußerungen seien Werturteile. Es seien keine Anhaltspunkte gegeben, die die Neutralität, Objektivität und Sachkunde der durchgeführten Untersuchungen infrage stellten. Die von der Verfügungsbeklagten veröffentlichte Einschätzung, die Verfügungsklägerin deklariere das untersuchte Produkt fehlerhaft, stelle sich als gut vertretbar dar. Es spreche mehr für die von der Verfügungsbeklagten vorgenommene Auslegung von Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008, wonach bei der Berechnung das in der Erdbeerwasserphase enthaltene Wasser nicht zu berücksichtigen sei. Es liege nahe, als Aromabestandteil nur die Aroma verleihenden Bestandteile zu verstehen, was auf das Wasser nicht zutreffe.

30

Gegen diese Entscheidung hat die Verfügungsklägerin Berufung eingelegt. Mit der Berufung greift sie das erstinstanzliche Urteil an und verfolgt ihr Begehren auf Erlass der einstweiligen Verfügung weiter.

31

Das Landgericht sei zu Unrecht von einer Meinungsäußerung ausgegangen, die streitgegenständliche Äußerung sei als Tatsachenbehauptung zu qualifizieren. Die Tatsachenbehauptung sei objektiv falsch, weil es sich tatsächlich um "natürliches Erdbeeraroma" handele, dem weniger als 5% Fremdaromastoffe zugefügt seien. Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 könne nur so ausgelegt werden, dass für die Berechnung das Aromaextrakt – hier also die Erdbeerwasserphase – heranzuziehen sei und zwar mit seinen gesamten Bestandteilen einschließlich der Trägerlösung Wasser. Hilfsweise macht sie geltend, die Untersuchung sei nicht mit der erforderlichen Neutralität erfolgt, da der verantwortliche Chemiker B., der eigene monetäre Interessen verfolgt habe, zum Fachbeirat gehört habe. Es fehle auch an der erforderlichen Objektivität, insbesondere sei eine Abwertung auf die Note "mangelhaft" nicht gerechtfertigt. Schließlich habe dem Chemiker B. die erforderliche Sachkunde gefehlt. Die Auslegung des Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 sei eine juristische Frage, zu deren Beantwortung der Chemiker nicht befugt gewesen sei. Die Verfügungsbeklagte hätte daher einen Volljuristen hinzuziehen müssen. Die vorgenommene Auslegung von Art. 16 Abs. 4 sei in keiner Hinsicht vertretbar gewesen.

32

Die Verfügungsklägerin beantragt,

33

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26.10.2011 (Az.: 12 O 383/11) abzuändern und die erstinstanzlich beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen.

34

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Sie vertieft und ergänzt ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die streitgegenständlichen Äußerungen seien Meinungsäußerungen. Die vorgenommene Untersuchung sei neutral, sachkundig und objektiv im Sinne eines Bemühens um Richtigkeit erfolgt. Jedenfalls sei die durch den Chemiker erfolgte Auslegung von Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 zutreffend.

37

II.

38

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

39

1.

40

Die Verfügungsklägerin hat einen Anspruch gegen die Verfügungsbeklagte aus § 1004 in Verbindung mit § 823 Abs. 1 oder § 824 BGB auf Unterlassung der Behauptung das Produkt "A. Rahmjoghurt – Erdbeere" sei durch die Zutatenangabe "natürliches Erdbeer-Aroma" irreführend gekennzeichnet, da es mehr als 5 Prozent erdbeerfremde Aromastoffe enthalte, und auf Unterlassung der Verbreitung oder Verfügbarmachung des Testberichts, in dem diese Behauptung aufgestellt wird, nicht glaubhaft gemacht.

41

Rechtsschutz gegen die regelmäßig vom Grundrecht der Meinungsfreiheit gedeckte Berichterstattung über selbst oder von dritter Seite durchgeführte Tests gewähren die Tatbestände der §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB oder, sofern es ausnahmsweise um unrichtige Tatsachenbehauptungen geht, des § 824 BGB (vgl. Soehring, Presserecht, 4. Aufl., § 22, Nr. 17).

42

In der Regel bewegen sich Testberichte im Bereich der Meinungsäußerung (BGH, Urteil vom 09.12.1975, VI ZR 157/73, NJW 1976, 620, Warentest II; BGH, Urteil vom 21.02.1989, VI ZR 18/88, NJW 1989, 1923; Burghardt in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl., Kap. 10, Rn. 76). Der Tatbestand des § 824 BGB betrifft nur die Fälle, in denen durch die (schuldhafte) Verbreitung einer unwahren Tatsache wirtschaftliche Interessen beeinträchtigt werden (BGH, a.a.O.). Die rechtliche Beurteilung der Tests und ihrer Verbreitung durch die Medien vollzieht sich in der Regel nicht nach den am Maßstab der Wahrheit orientierten Regeln des § 824 BGB, sondern nur anhand derjenigen des § 823 Abs. 1 BGB (Soehring, a.a.O.; Wenzel, a.a.O.).

43

Damit ist nicht gesagt, dass sich jeder Testbericht und jede in ihm enthaltene Äußerung mit selbständigem Wert notwendig und immer als Wertung und niemals als tatsächliche Behauptung darstellt (BGH, a.a.O.). Es kann durchaus sein, dass ein Testbericht je nach seinem schwerpunktmäßigen Inhalt und der Verselbständigung seiner zugrundegelegten Umstände – jedenfalls überwiegend – rechtlich als tatsächliche Behauptung zu behandeln ist (BGH, a.a.O.). Bei einem Testbericht kann es sich aber auch sowohl um Meinungsäußerungen (Wertungen) als auch um Tatsachenbehauptungen handeln (BGH, a.a.O.).

44

Für die Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder Meinungsäußerung bzw. Werturteil einzustufen ist, bedarf es nach ständiger Rechtsprechung der Ermittlung des vollständigen Aussagegehalts. Insbesondere ist jede beanstandete Äußerung in dem Gesamtzusammenhang zu beurteilen, in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (BGH, Urteil vom 22.09.2009, VI ZR 19/08, NJW 2009, 3580). So dürfen aus einer komplexen Äußerung nicht Sätze oder Satzteile mit tatsächlichem Gehalt herausgegriffen und als unrichtige Tatsachenbehauptung untersagt werden, wenn die Äußerung nach ihrem - zu würdigenden - Gesamtzusammenhang in den Schutzbereich des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung gemäß Art. 5 Abs. 1 GG fallen kann und in diesem Fall eine Abwägung zwischen den verletzten Grundrechtspositionen erforderlich wird (BGH, a.a.O.). Dabei ist zu beachten, dass sich der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG auch auf die Äußerung von Tatsachen erstreckt, soweit sie Dritten zur Meinungsbildung dienen können, sowie auf Äußerungen, in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen und die insgesamt durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt werden (BGH, a.a.O.).

45

Bei Testberichten ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass Testaussagen, die zu den Testergebnissen hinführen, einen Wertungsbezug aufweisen können und nach Maßgabe ihrer Aufgabe und Stellung im Kontext gemeinsam mit dem Testergebnis, das sie stützen sollen, als Wertungen anzusehen sind, auf die § 824 BGB nicht zugeschnitten ist (BGH, Urteil vom 21.02.1989, a.a.O.). Anderes gilt jedoch dann, wenn den tatsächlichen Feststellungen im Rahmen des Tests eigenständige Bedeutung zukommt, sie dem Werturteil also nicht lediglich als unselbständige Wertungselemente untergeordnet sind, und deshalb von einem Durchschnittsleser, dessen Verständnis hierfür maßgeblich ist, als Aussage über nachweisbare Fakten und Grundlage für sein eigenes Qualitätsurteil über das getestete Produkt aufgefasst werden (BGH, a.a.O.).

46

Im vorliegenden Fall lautete die maßgebliche Textpassage (Seite 23 innerhalb eines farblich gelb hervorgehobenen Kastens):

47

"Natürliches Erdbeeraroma. Es wird zu mindestens 95 Prozent aus Erdbeeren extrahiert, die restlichen 5 Prozent aber dürfen andere natürliche, erdbeerfremde Aromastoffe sein. Sie dürfen den Erdbeergeschmack nicht verstärken, nur abrunden. Im Test steht nur beim A.-Rahmjoghurt "natürliches Erdbeeraroma" im Zutatenverzeichnis, die Tester analysierten aber mehr als 5 Prozent Fremdaromastoffe. Unser Urteil: mangelhaft."

48

Ferner heißt es im Text (S. 23):

49

"Der Rahmjoghurt von A. schneidet sogar mangelhaft ab, denn er ist irreführend gekennzeichnet: Für ein "natürliches Erdbeeraroma", wie es im Zutatenverzeichnis steht, waren zu viele erdbeerfremde Aromastoffe enthalten."

50

Schließlich wird in der tabellarischen Aufstellung der Testergebnisse beim Joghurt der Verfügungsklägerin das Testergebnis "mangelhaft" wie folgt kommentiert:

51

"Irreführend gekennzeichnet: Kein "natürliches Erdbeeraroma", da mehr als fünf Prozent erdbeerfremde Aromastoffe nachgewiesen. …"

52

Die hier in Rede stehenden Äußerungen könnten zwar für sich gesehen insofern Tatsachenbehauptungen darstellen, als darin die Aussage getroffen wird, das in dem Produkt der Verfügungsklägerin enthaltene "natürliche Erdbeeraroma" enthalte mehr als 5 Prozent Fremdaromastoffe, weil ihr Wahrheitsgehalt im Beweiswege überprüfbar sein könnte, zumal die Verfügungsbeklagte selbst formuliert, mehr als 5% erdbeerfremde Aromastoffe seien "nachgewiesen". Allerdings ist auch dies schon nicht eindeutig. Denn die Anknüpfungstatsache der Bemessung der 5 Prozent ist – wie der vorliegende Streit zeigt – von einer Wertungsfrage abhängig. Insbesondere ist sie von der Frage der Auslegung von Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG)1334/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über Aromen und bestimmte Lebensmittelzutaten mit Aromaeigenschaften zur Verwendung in und auf Lebensmitteln (Amtsblatt der Europäischen Union, L 354 vom 31.12.2008, S. 34 ff.) abhängig (hierzu sogleich).

53

In dem Testbericht der Verfügungsbeklagten wird dargestellt, dass natürliches Erdbeeraroma zu mindestens 95 Prozent aus Erdbeeren extrahiert wird und die restlichen 5 Prozent andere natürliche, erdbeerfremde Aromastoffe sein "dürfen". Durch die Verwendung des Verbs "dürfen" wird – auch für einen durchschnittlichen Leser – deutlich, dass die 5 Prozent-Regelung auf einer normativen Regelung beruhen muss. Auch erfährt er noch im Zusammenhang mit der Erläuterung der Bewertungskriterien, dass es sich bei dem angesprochenen Normenwerk um lebensmittelrechtliche Kennzeichnungsvorschriften handelt. Um welche Norm es konkret geht, insbesondere deren Wortlaut erfährt er indessen nicht.

54

Ob ein Sachverhalt eine gesetzliche Norm ausfüllt, ist regelmäßig eine Wertungsfrage. Enthält eine Äußerung einen rechtlichen Fachbegriff, so deutet dies darauf hin, dass sie als Rechtsauffassung und damit als Meinungsäußerung einzustufen ist, wobei der Kontext entscheidend ist, in dem der Rechtsbegriff verwendet wird (BGH, Urteil vom 16.11.2004, VI ZR 298/03, NJW 2005, 279). Zwar wird vorliegend kein rechtlicher Fachbegriff verwendet, jedoch werden mit der Verwendung der Worte "dürfen" und "irreführend gekennzeichnet" Begriffe gewählt, die auf eine juristische Wertung hindeuten.

55

Beachtlich ist auch der weitere Kontext, in dem die Aussage über die "mehr als 5 Prozent Fremdaromastoffe" getätigt wird. So wird im Zusammenhang mit der Aussage vereinfacht dargestellt, welche Regelungen für die Bezeichnung "natürliches Erdbeeraroma" gelten, indem – wie bereits dargestellt – die Anteilsverhältnisse zwischen Erdbeerextrakt und Fremdaroma erläutert werden. Sodann folgt eine weitere Einschränkung, nämlich dass die erdbeerfremden Aromastoffe den Erdbeergeschmack nicht verstärken, sondern nur abrunden "dürfen". Damit gibt die Verfügungsbeklagte vereinfacht die Erwägungen wider, die das Europäische Parlament und den Rat zum Erlass der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 veranlasst haben. Dabei geht es vorliegend namentlich um Absatz 26 der Erwägungsgründe für die Verordnung: "… Da die Verwendung von Aromen den Verbraucher nicht irreführen darf, dürfen Stoffe des verbleibenden Anteils, der höchstens 5 % betragen darf, nur für die Standardisierung verwendet werden oder zur Verleihung zum Beispiel einer frischeren, schärferen, reiferen oder grüneren Aromanote. …" Dies allein zeigt, dass die Bewertung, ob die Verordnung (EG) 1334/2008 eingehalten ist, komplexer und auch von wertenden Elementen geprägt ist, und nicht lediglich auf die starre Grenze von "5 Prozent fremder Aromastoffe" zurückgeführt werden kann.

56

Des Weiteren steht die Aussage im unmittelbaren Kontext mit dem Wort "irreführend". Auch die Bezeichnung einer Deklaration als "irreführend" ist dem bereits zitierten Absatz 26 der Verordnung (EG) 1334/2008 entnommen. Auch mit dem Wort "irreführen" ist ein wertender Gesichtspunkt verbunden.

57

Wenn die Verfügungsklägerin unter diesen Umständen gleichwohl meint, die streitgegenständlichen Wendungen der Verfügungsbeklagten erlaubten einem Durchschnittsleser im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tatsächlich, die Verlautbarungen als eine gesicherte Aussage über nachweisbare Fakten und Grundlage für sein eigenes Qualitätsurteil über das getestete Produkt aufzufassen, fällt es nicht gerade leicht, diese Auffassung zu teilen. Unterstellt allerdings, ihr wäre in diesem Punkt zu folgen, könnte ihrem Antrag gleichwohl kein Erfolg beschieden sein. Denn bei der Darstellung der Verfügungsbeklagten, der Erdbeerjoghurt der Verfügungsklägerin sei irreführend gekennzeichnet, weil zu viele erdbeerfremde Aromastoffe enthalten seien, handelte es sich jedenfalls nicht um eine unwahre Tatsachenbehauptung.

58

Das Produkt der Verfügungsklägerin ist nämlich tatsächlich irreführend gekennzeichnet. Die Kennzeichnung steht nicht im Einklang mit der maßgeblichen Vorschrift des Art. 16 der Verordung (EG) 1334/2008.

59

Die vom Lebensmittelchemiker B. vorgenommene Auslegung von Art. 16 Abs. 4 der Verordnung ist zutreffend.

60

Nach Artikel 16 der Verordnung (EG) 1334/2008 werden besondere Anforderungen an die Verwendung des Begriffs "natürlich" gestellt:

61

"(2) Der Begriff "natürlich" darf zur Bezeichnung eines Aromas nur verwendet werden, wenn der Aromabestandteil ausschließlich Aromaextrakte und/oder natürliche Aromastoffe enthält.

62

(3) Der Begriff "natürliche(r) Aromastoff(e)" darf nur zur Bezeichnung von Aromen verwendet werden, deren Aromabestandteil ausschließlich natürliche Aromastoffe enthält.

63

(4) Der Begriff "natürlich" darf in Verbindung mit einer Bezugnahme auf ein Lebensmittel, eine Lebensmittelkategorie oder einen pflanzlichen oder tierischen Aromaträger nur verwendet werden, wenn der Aromabestandteil ausschließlich oder mindestens zu 95 Gew.-% aus dem in Bezug genommenen Ausgangsstoff gewonnen wurde. …"

64

In der Verordnung (EG) 134/2008 wird der Begriff "Aromabestandteil" nicht definiert. Soweit ersichtlich finden sich auch keine anderen Rechtsquellen, die den Begriff "Aromabestandteil" definieren.

65

Darüber hinaus gibt es – soweit ersichtlich – weder instanzgerichtliche noch höchstrichterliche Rechtsprechung und auch keine juristische Fachliteratur zu der Frage, wie Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 auszulegen ist.

66

Auch die Verfügungsklägerin hatte bisher keine Fachliteratur im Bereich der Chemie bzw. Lebensmittelchemie vorlegen können, die ihre Auslegung stützt. Soweit die Verfügungsklägerin nunmehr ein "Positionspapier" des DVAI (Deutscher Verband der Aromenindustrie e.V.) vorlegt, ergibt sich daraus zwar, dass die DVAI die Auslegung der Verfügungsklägerin teilt. Auffällig ist allerdings schon, dass in dem Papier keine Person benannt wird, die für den Inhalt verantwortlich zeichnet. Darüber hinaus wird auch kein Datum angegeben, unter dem das Positionspapier veröffentlicht wurde. Die Verfügungsklägerin hat auch nicht widersprochen, als die Verfügungsbeklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, dass dieses Positionspapier allein aus Anlass dieses Verfügungsverfahrens verfasst wurde.

67

Darüber hinaus räumt dieses Statement schon in seiner einleitenden Bemerkung unumwunden ein, dass sich sogleich mit dem Inkrafttreten der EG-Aromen-Verordnung Auslegungsfragen mit Blick auf die in dieser enthaltenen Kennzeichnungsregelung ergeben haben und dabei gerade der Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008, welcher die Kennzeichnung für sog. "95-5-Aromen" regle, "in den Fokus des Interesses gerückt sei". Der Umstand, dass das "Positionspapier" ausdrücklich betont, in diesem Zusammenhang "seinen eigenen Standpunkt zur Auslegung und Anwendung des Art. 16 Abs. 4 darlegen zu wollen, macht deutlich, dass offenbar auch andere Auffassungen dazu für existent und möglich angesehen werden.

68

Der Senat vermag der Auslegung der DVAI und der Verfügungsklägerin nicht zuzustimmen.

69

Der Begriff Aromabestandteile, wie er in Art. 16 Abs. 4 der Verordnung verwendet wird, ist vielmehr so auszulegen, dass damit die rein aromatisierenden Bestandteile unter Außerachtlassung des (neutralen) Trägerstoffes – hier des Wassers – gemeint sind. "Aromabestandteil" im Sinne von Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 ist die Summe aller Aromateile, die aromatisierende Wirkung haben.

70

Aus dem Zusammenhang mit Abs. 2 folgt nicht, dass "Aromabestandteil" – soweit ein Aromaextrakt verwendet wird – als Aromaextrakt, also als das reine Aroma einschließlich des Trägerstoffes zu definieren ist. Denn Abs. 2 regelt nur, wann der Begriff "natürlich" verwendet werden darf, nämlich bei Aromaextrakten oder natürlichen Aromastoffen. Daraus folgt aber nicht, dass bei Verwendung eines Aromaextrakts im 95-5-Verhältnis gem. Abs. 4 auf das Aromaextrakt einschließlich des Trägerstoffes abzustellen ist, es wird vielmehr nur klargestellt, dass bei Herstellung eines Aromas, das als "natürlich" gekennzeichnet werden soll, gem. Abs. 4 Aromaextrakte und/oder natürliche Aromastoffe zu verwenden sind.

71

Die von der Verfügungsklägerin vorgenommene Auslegung lässt sich nicht mit der in Absatz 26 der Erwägungsgründe dargestellten Intention des Verordnungsgebers in Einklang bringen, der sicherstellen will, dass die Verbraucher nicht über die bei der Herstellung natürlicher Aromen verwendeten Ausgangsstoffe getäuscht werden. In Absatz 26 heißt es dann weiter: "… Da die Verwendung von Aromen den Verbraucher nicht irreführen darf, dürfen Stoffe des verbleibenden Anteils, der höchstens 5 % betragen darf, nur für die Standardisierung verwendet werden oder zur Verleihung zum Beispiel einer frischeren, schärferen, reiferen oder grüneren Aromanote. …".

72

Bei dem Verhältnis zwischen dem Trägerstoff (Wasser) und den reinen Aromabestandteilen handelt es sich nicht um ein feststehendes Verhältnis, in einer Erdbeerwasserphase sind also nicht immer gerundet 0,133% reines Aroma enthalten. Die Verfügungsklägerin hat in der Berufungsbegründung vorgetragen, die Bezeichnung "Wasserphase 150fach" bedeute, dass aus 150 Litern Ausgangsmaterial, das der Konzentratanlage zugefügt werde, 1 Liter Wasserphase gewonnen werde. Dabei ergäben ca. 160 kg Erdbeeren 1 kg Erdbeerphase 150fach. Eine größere Verdichtung als 150fach sei technisch aufgrund der eingesetzten Rektifizierungskolonne in der Konzentratanlage in der normalen Fruchtverarbeitung nicht möglich. Allerdings hat die Verfügungsklägerin in dem Zusammenhang auch vorgetragen, dass das Verhältnis zwischen Ausgangsmaterial und gewonnener Wasserphase in der Rektifizierkolonne der Konzentratanlage eingestellt werde. Die Verfügungsklägerin hat in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Senats zugestanden, dass durch die Art und Weise der Extraktion der Anteil des reinen Erdbeeraromas beeinflusst werden kann, so dass auch eine niedrigere Verdichtung vorgenommen werden könnte. Damit ist aber das Gewichtsverhältnis in der Erdbeerwasserphase von der Einstellung der Exktraktionsanlage abhängig. Da in der Erdbeere genügend Wasser vorhanden ist, könnte damit statt einer 150fachen Erdbeerwasserphase beispielsweise auch eine 140fache Erdbeerwasserphase, eine 100fache oder gar eine 50fache Erdbeerwasserphase hergestellt werden. Je geringer die Verdichtung ist, desto weniger aromatisierende Bestandteile und desto mehr Wasser enthält die Erdbeerwasserphase.

73

Damit stünde es aber zur Disposition des Herstellers, den Gehalt an reinem Aroma zu beeinflussen und damit auch die Menge der Zugabe fremder Aromastoffe variabel zu gestalten. Durch geringere Verdichtung beim Extraktionsprozess erhöht sich der Wasseranteil und es könnten bei der von der Verfügungsklägerin vorzunehmenden Auslegung von Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 mehr Fremdaromastoffe hinzugefügt werden, mit der Folge, dass der 5%-Anteil frei manipulierbar wäre, eine Verletzung der 5%-Regel also ungeachtet einer Veränderung der Verhältnisse der beteiligten "reinen" Aromen steuerbar vermeidbar wäre.

74

Der Anwendungsbereich von Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 würde damit praktisch leerlaufen.

75

Die Interpretation einer Norm kann aber nicht so aussehen, dass beliebige Manipulationen möglich sind. Dies entspricht ersichtlich nicht der Intention des Verordnungsgebers.

76

Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 kann daher nicht so interpretiert werden, dass bei Verwendung eines Extrakts das gesamte Extrakt einschließlich des Trägerstoffes ins Verhältnis zu den hinzuzufügenden anderen Aromastoffen zu setzen ist.

77

Die hier vorgenommene Auslegung erscheint auch nur konsequent, wenn man berücksichtigt, dass neben dem Aromaextrakt auch "natürliche Aromastoffe" (Art. 3 Abs. 2 lit. d der Verordnung (EG) 1334/2008) verwendet werden können. Die Verfügungsbeklagte hat unbestritten vorgetragen, dass man zur Herstellung von 1 kg reinem Erdbeeraroma, das ausschließlich aus Erdbeerfrüchten durch Extraktion der Aromastoffe hergestellt wird, rund 100 Tonnen Erdbeeren benötigt. Verwendet man bei der Herstellung diese natürlichen Aromastoffe, können nach Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 bis zu 5% fremde natürliche Aromastoffe zugefügt werden. Das bedeutet, dass dem aus 100 Tonnen (100.000 kg Erdbeeren) gewonnenem 1 kg Erdbeeraroma (= 1.000 g Erdbeeraroma) beispielsweise 5% Vanillin zugefügt werden dürfen, was 50 g Vanillin entspricht. Damit ergibt sich ein Verhältnis von 95% Erdbeeraroma zu 5% Vanillin oder anders ausgedrückt 950 g Erdbeeraroma und 50 g Vanillin.

78

Die Verfügungsklägerin lässt hingegen aus 160 kg Erdbeeren 1 Liter Erdbeerwasserphase herstellen. Geht man zu Vereinfachungszwecken einmal davon aus, dass dieser Liter Erdbeerwasserphase etwa 1 kg (= 1.000 g Erdbeerwasserphase) wiegt, könnte sie nach ihrer Auslegungsmethode bis 50 g Vanillin (vorliegend hat sie 47 g Vanillin hinzugeben lassen) hinzufügen. Den in der Erdbeerwasserphase enthaltenen rein aromatisierenden Stoffen mit einem Anteil von 0,133% stehen damit 5% Vanillin gegenüber. Die restlichen 94,867% sind Wasser. Geht man zur Vereinfachung von einem entsprechenden Gewichtsanteil der aromatisierenden Stoffe von 1,33 g (0,133% von 1.000 g Erdbeerwasserphase) aus, stehen dem 50 g Vanillin gegenüber.

79

Vergleicht man bei der von der Verfügungsklägerin vorgenommenen Auslegung also den erlaubten Anteil Vanillin im Erdbeeraroma mit dem erlaubten Anteil Vanillin im Erdbeerextrakt, läge bei letzterem der erlaubte Anteil etwa 700fach höher gegenüber dem erlaubten Anteil bei Verwendung von Erdbeeraroma.

80

Soweit die Verfügungsklägerin schließlich meint, die von der Verfügungsbeklagten für richtig gehaltene Auslegung von Art. 16 Abs. 4 sei deshalb nicht vertretbar, weil sie in ihrer Betrachtung Aromastoffe – und damit die Molekülanzahl der einzelnen Komponenten – vergleiche, und nicht, wie es der Wortlaut des Abs. 4 vorsieht, Gewichtsanteile, vermag der Senat auch dem nicht zu folgen. Denn auch Moleküle haben ein Gewicht. Die im Erdbeerextrakt enthaltenen aromatisierenden Stoffe können ohne Weiteres ins Gewichtsverhältnis zu dem hinzuzufügenden Vanillin gesetzt werden.

81

Unter Berücksichtigung aller Umstände ist Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 daher so auszulegen, dass es allein auf das Verhältnis der aromatisierenden Bestandteile ankommt.

82

Bei dieser Auslegung steht der Lebensmittelindustrie bei der (zulässigen) Verwendung von mehr als 5% Fremdaromastoffen – entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin – auch eine alternative Kennzeichnung zur Verfügung. In Art. 16 Abs. 5 der Verordnung (EG) 1334/2008 heißt es:

83

"Die Bezeichnung "natürliches "Lebensmittel bzw. Lebensmittelkategorie bzw. Ausgangsstoff(e)"-Aroma mit anderen natürlichen Aromen" darf nur verwendet werden, wenn der Aromabestandteil zum Teil aus dem in Bezug genommenen Ausgangsstoff stammt, dessen Aroma leicht erkennbar ist."

84

Bei Verwendung von mehr als 5 Gew.-% Fremdaromen ist daher – wenn das Aroma der Erdbeere leicht erkennbar ist – das Produkt mit "natürliches Erdbeeraroma mit anderen natürlichen Aromen" zu deklarieren. Ist das Erdbeeraroma nicht leicht erkennbar, weil das Vanillin dominiert, wäre Abs. 6 einschlägig und die Deklaration "natürliches Aroma" zu verwenden. Absatz 6 lautet:

85

"Der Begriff "natürliches Aroma" darf nur verwendet werden, wenn der Aromabestandteil aus verschiedenen Ausgangsstoffen stammt und wenn eine Nennung der Ausgangsstoffe ihr Aroma oder ihren Geschmack nicht zutreffend beschreiben würde."

86

Soweit die Verfügungsklägerin meint, die Deklaration gem. Art. 16 Abs. 5 könne vorliegend nicht verwendet werden, weil neben dem natürlichen Erdbeeraroma nur noch natürliches Vanillin hinzugefügt werde, so dass nicht "andere natürliche Aromen" – also mehrere andere Aromen – hinzugefügt würden, kann dem nicht gefolgt werden. Es kann dahinstehen, ob die Verfügungsklägerin tatsächlich nur Vanillin hinzufügt bzw. hinzufügen lässt. Abs. 5 soll ersichtlich nicht nur den Fall regeln, dass einem natürlichen Aromastoff mehrere andere natürliche Aromastoffe hinzugefügt werden, sondern auch den Fall, dass neben dem natürlichen Aromastoff nur ein weiterer natürlicher Aromastoff hinzugefügt wird.

87

Die Verfügungsklägerin hat ihr Produkt somit fehlerhaft gekennzeichnet, dieses hätte bei der vorhandenen Zusammensetzung nicht mit "natürliches Erdbeeraroma" gekennzeichnet werden dürfen, sondern, wenn das Erdbeeraroma leicht erkennbar ist, gem. Art. 16 Abs. 5 der Verordnung (EG) 1334/2008, andernfalls gem. Art. 16 Abs. 6.

88

Die Verfügungsklägerin hat damit keinen Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Behauptung der irreführenden Kennzeichnung glaubhaft gemacht.

89

2.

90

Die Verfügungsklägerin hat auch keinen Anspruch aus § 1004 in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB oder aus § 824 BGB glaubhaft gemacht, der Verfügungsbeklagten zu verbieten, den Testbericht, der in der Zeitschrift "test" Nr. 7/2011 auf den Seiten 22 ff. veröffentlicht ist, zu verbreiten, verbreiten zu lassen und/oder online verfügbar zu machen, solange dort das Produkt "A. Rahmjoghurt – Erdbeere" mit dem Test-Qualitätsurteil "mangelhaft" bewertet wird.

91

Die Bewertung mit einer Note ist regelmäßig eine Wertung, die dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG unterfällt, so dass sich Unterlassungsansprüche ausschließlich nach den §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB richten, jedenfalls, wenn wie hier die Bewertung auf eine zutreffende Tatsachengrundlage gestellt wird.

92

Die Verfügungsbeklagte durfte dem irreführend deklarierten Erdbeerjoghurt der Verfügungsklägerin die Deklarationsnote und die Gesamtnote "mangelhaft" erteilen.

93

Es kann dahinstehen, ob die Vergabe der Einzelnote und der Gesamtnote die zwangsläufige Konsequenz aus der fehlerhaften Deklaration ist, oder ob auch eine bessere Benotung – verbunden mit dem Hinweis auf die irreführende Deklaration – denkbar gewesen wäre. Das Testergebnis selbst, also die Bewertung mit bestimmten Noten unterliegt nur einer eingeschränkten, das Wertungsermessen des Prüfers grundsätzlich respektierenden Richtigkeitskontrolle; es darf nur nicht offensichtlich unrichtig sein (BGH, Urteil vom 10.03.1987, a.a.O.). Entscheidend ist, ob das Vorgehen der Beklagten sachlich nicht mehr vertretbar war (BGH, a.a.O.). Dies ist indes nicht der Fall. Denn die Ansicht, ein irreführend deklarierter Erdbeerjoghurt müsse – bei allen sonstigen Vorteilen – insgesamt als mangelhaft bezeichnet werden, ist diskutabel.

94

Dies gilt zunächst ohne Einschränkung für die Einzelnote "mangelhaft" für die Deklaration. Ausgehend von der Bewertung der Verfügungsbeklagten war die Deklaration irreführend, so dass die Note "mangelhaft" gerechtfertigt erscheint.

95

Aber auch die Gesamtnote "mangelhaft" aufgrund der Einzelnote "mangelhaft" für die Deklaration ist diskutabel.

96

Nach dem Prüfprogramm der Verfügungsbeklagten für den streitgegenständlichen Test (Anlage AG 7, Seite 15) werden Gruppenurteile vergeben und diese wie folgt gewichtet:

97

Gruppenurteil	Gewichtung
Sensorische Beurteilung	40%
Chemische Qualität (ggf. separates Urteil für Aromaqualität)	25%
Mikrobiologische Qualität	15%
Verpackung	5%
Deklaration	15%

98

Des Weiteren heißt es in dem Prüfprogramm (a.a.O.):

99

"Gravierende Verstöße gegen das Kennzeichnungsrecht führen zu einer "mangelhaften" Beurteilung der Deklaration. Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie weit sich diese Abwertung auf das test-Qualitätsurteil auswirken soll: sie kann im Einzelfall bis zu einem "mangelhaften" test-Qualitätsurteil führen."

100

Darüber hinaus weist die Verfügungsbeklagte in ihrem Prüfprogramm auf Folgendes hin:

101

"Die hier genannten Grundzüge haben vorläufigen Charakter. Die endgültige Festlegung der Gewichtung (einschließlich der Abwertungen) bleibt der Stiftung Warentest vorbehalten."

102

In dem Testbericht werden dann schließlich folgende Gruppenurteile gebildet und Gewichtungen vorgenommen:

103

Gruppenurteil	Gewichtung
Sensorische Beurteilung	45%
Aromaqualität	25%
Mikrobiologische Qualität	10%
Verpackung	5%
Deklaration	15%

104

Nach den Kriterien der Verfügungsbeklagten heißt es auf Seite 28 unter der Überschrift "Ausgewählt, geprüft, bewertet" auszugsweise:

105

"… Abwertungen

106

War die sensorische Beurteilung, die mikrobiologische Qualität oder die Deklaration mangelhaft, konnte das test-Qualitätsurteil nicht besser sein. War die sensorische Qualität oder die Deklaration ausreichend, konnte das test-Qualitätsurteil maximal eine halbe Note besser sein."

107

Das Prüfprogramm und die anschließende Durchführung und Bewertung ist hinsichtlich der Gesamtabwertung bei mangelhafter Deklaration diskutabel.

108

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Intention des Verordnungsgebers dahin geht, dass eine irreführende Kennzeichnung vermieden wird. Die Gründe des Verordnungsgeber in Absatz 26 der Verordnung (EG) 1334/2008 machen insbesondere deutlich, dass die in der Verordnung geregelten Informationspflichten sicherstellen sollen, dass die Verbraucher nicht über die bei der Herstellung natürlicher Aromen verwendeten Ausgangsstoffe getäuscht werden. In dem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass eine irreführende Deklaration zu Wettbewerbsvorteilen gegenüber den Konkurrenten führen kann. Die richtige Deklaration hat daher eine große Bedeutung.

109

Auch im konkreten Einzelfall erscheint die Abwertung in der Gesamtnote noch diskutabel. Das Produkt der Verfügungsklägerin hat in den Einzelnoten folgende Ergebnisse, die mit Ausnahme der Deklaration von der Verfügungsklägerin nicht angegriffen werden, erzielt:

110

Gruppenurteil

Gewichtung

Einzelnote

Pkt.

111

Sensorische Beurteilung	45	%	befriedigend	3,5	157,5
Aromaqualität	25	%	ausreichend	4,0	100,0
Mikrobiologische Qualität	10	%	gut	1,8	18,0
Verpackung	5	%	gut	1,9	9,5
Deklaration	15	%	mangelhaft	5,0	75,0

112

rechnerische Punktzahl

360,0

113

114

rechnerische Note

3,6

115

Ohne die Abwertung hätte die Verfügungsklägerin ein test-Qualitätsurteil von "ausreichend (3,6)" erhalten.

116

Damit erfolgte aufgrund der Abwertungskriterien der Verfügungsbeklagten eine Abwertung um eine Note von "ausreichend" auf "mangelhaft" oder in Punkten ausgedrückt um 1,4 Punkte.

117

Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist die Ansicht der Verfügungsbeklagten, der getestete Erdbeerjoghurt der Verfügungsklägerin sei unter den hier gegebenen Umständen in der Einzelbewertung der Deklaration "mangelhaft" und dürfe – auch bei allen sonstigen Vorteilen – insgesamt nur als "mangelhaft" bewertet werden, diskutabel.

118

Unter Berücksichtigung aller aufgezeigten Umstände fällt die Äußerung damit unter den Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG. Dem Grundrecht der Meinungsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 GG ist im vorliegenden Fall auch der Vorrang vor den Grundrechten der Verfügungsklägerin zu geben. Das Interesse der Verfügungsbeklagten an der freien Berichterstattung und das damit verbundene Interesse an der Aufklärung und Information der Verbraucher und auch im volkswirtschaftlichen Interesse an der Funktion und Markttransparenz der Wirtschaft überwiegen das Individualinteresse der Verfügungsklägerin. Dabei spielt insbesondere eine Rolle, dass das Produkt der Verfügungsklägerin fehlerhaft deklariert war. Unter diesen Umständen überwiegt das Interesse der Verfügungsbeklagten, die fehlerhafte Kennzeichnung entsprechend zu gewichten.

119

III.

120

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO

121

Mit Rücksicht darauf, dass nach § 542 Abs. 2 ZPO gegen Urteile, durch die über die Anordnung einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, die Revision nicht stattfindet, ist das Berufungsurteil mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden, so dass es eines gesonderten Ausspruchs zur Vollstreckbarkeit nicht bedarf.

122

Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren: 250.000,00 €.