Oberlandesgericht Düsseldorf, I-13 U 80/11

G r ü n d e:

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen Rechtsanwaltsverschuldens. Der Kläger wurde in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Mönchengladbach von dem Zeugen L. auf Zahlung von 80.000,00 DM nebst 8% Zinsen seit dem 8. August 2000 aufgrund eines Kaufvertrags über Gaststätteninventar in Anspruch genommen. Er erteilte den Zeugen B. und Z. Prozessvollmacht. Diese vertraten ihn im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren. Nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Klagezustellung teilten die Zeugen mit, sie verträten den Kläger nicht mehr, nachdem dieser in seine Heimat Griechenland zurückgekehrt sei. Der Zeuge B. trat im Termin vom 4. September 2002 nicht auf, so dass am selben Tage klagestattgebendes Versäumnisurteil erging, das den Zeugen am 16. September 2002 zugestellt wurde. Im Januar 2003 beauftragte der Kläger die Beklagte. Diese legte am 22. Januar 2003 Einspruch ein und beantragte Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist. Mit Urteil vom 19. März 2003 wurde der Einspruch als unzulässig verworfen.

In dem Rechtsstreit 10 O vor dem Landgericht Mönchengladbach nahm der Kläger, vertreten durch die Beklagte, den Zeugen B. auf Schadensersatz in Höhe seiner Verurteilung gemäß Versäumnisurteil vom 4. September 2002 in Anspruch. Der entsprechende Prozesskostenhilfeantrag ging am 29. Dezember 2006 beim Landgericht ein. Der Zeuge B. erhob die Einrede der Verjährung. Mit rechtskräftigem Urteil vom 8. November 2007 wies das Landgericht die Klage mit der Begründung ab, Schadensersatzansprüche gegen den Zeugen Baumbach seien verjährt.

In diesem Rechtsstreit begehrt der Kläger von der Beklagten Freistellung von seinen Verpflichtungen aus beiden Urteilen. Er hat geltend gemacht, die Beklagte habe es schuldhaft unterlassen, Schadensersatzansprüche gegen den Zeugen B. zu unverjährter Zeit einzuklagen. Hätte sie sich pflichtgemäß verhalten, so wäre die Klage gegen den Zeugen B. erfolgreich gewesen, so dass er – der Kläger – sowohl von den Verpflichtungen aus dem Versäumnisurteil vom 4. September 2002 als auch von der Kostenpflicht aus dem Urteil vom 8. November 2007 befreit wäre.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

ihn von der Inanspruchnahme durch Georgios L. oder dessen Rechtsnachfolger aus dem Versäumnisurteil vom 4. September 2002 in dem Verfahren 3 O LG Mönchengladbach und auf hieraus entstandene Kosten freizustellen,
ihn von der Inanspruchnahme durch Rechtsanwalt Hans-Joachim B. wegen Kostenerstattung aus dem Verfahren 10 O LG Mönchengladbach freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, der Kläger habe sie nicht früher mit der gerichtlichen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Zeugen B. beauftragt, weshalb sie an der Einhaltung der Verjährungsfrist gehindert gewesen sei. Die Klage gegen den Zeugen B. wäre auch deshalb nicht erfolgreich gewesen, weil dieser im Vorprozess keine anwaltlichen Pflichten verletzt habe, da er nur mit dem Prozesskostenhilfeverfahren, nicht mit der Hauptsache beauftragt gewesen sei und da er den Kläger nach dessen Rückkehr nach Griechenland nicht mehr für Besprechungen habe erreichen können. Zudem hätte die Regressklage gegen den Zeugen B. deswegen keinen Erfolg gehabt, weil auch bei streitiger Entscheidung des Vorprozesses der Zeuge L. obsiegt hätte, da er entweder den Abschluss eines entsprechenden Kaufvertrages über das Gaststätteninventar hätte beweisen können oder einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Kläger gehabt hätte.

Das Landgericht hat über das Zustandekommen eines Kaufvertrags über das Gaststätteninventar zwischen dem Kläger und dem Zeugen L. Beweis erhoben. Mit Urteil vom 1. September 2011 hat es der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Anwaltsvertrag schuldhaft verletzt, indem sie die Regressklage gegen den Zeugen B. erst nach Verjährungseintritt erhoben habe. Daher habe sie den Kläger sowohl vom Kostenerstattungsanspruch des Zeugen B. aufgrund des klageabweisenden Urteils vom 8. November 2007 freizustellen als auch von der Inanspruchnahme durch den Zeugen L. aus dem Versäumnisurteil vom 4. September 2002. Denn die Regressklage hätte im Falle rechtzeitiger Erhebung Erfolg gehabt, da zum einen der Zeuge B. seine anwaltlichen Pflichten verletzt habe, indem er im Termin vom 4. September 2002 nicht aufgetreten und gegen das Versäumnisurteil keinen Einspruch eingelegt habe, und da zum anderen im Falle streitiger Entscheidung die Klage des Zeugen L. abgewiesen worden wäre, weil dieser das Zustandekommen des Kaufvertrags nicht hätte beweisen können.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter.

Sie beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keinen Erfolg, § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Hinweisbeschluss vom 27. Februar 2012. Der Senat hat dort im wesentlichen folgendes ausgeführt:

"Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass die Beklagte dem Kläger aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der sie aus dem Rechtsanwaltsvertrag gemäß §§ 675, 611 BGB treffenden Pflichten in der Weise auf Schadensersatz haftet, dass sie ihn von der Inanspruchnahme durch seinen jeweiligen Prozessgegner in den Verfahren 3 O und 10 O , jeweils Landgericht Mönchengladbach, freizustellen hat.

Die Beklagte hat ihre anwaltlichen Pflichten verletzt, indem sie in dem Verfahren 10 O vor dem Landgericht Mönchengladbach das Prozesskostenhilfegesuch für die beabsichtigte Regressklage gegen Rechtsanwalt B. erst am 29. Dezember 2006 und damit zu einem Zeitpunkt bei Gericht eingereicht hat, als die Regressforderung gegen Rechtsanwalt B. wegen defizitärer Führung des Vorprozesses bereits verjährt war. Verjährung war spätestens mit Ablauf des 15. Februar 2006 eingetreten.

Der Verjährungsbeginn richtet sich gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB nach dem durch das Verjährungsanpassungsgesetz zum Ablauf des 14. Dezember 2004 aufgehobenen § 51 b BRAO. Danach verjährte der primäre Schadensersatzanspruch kenntnisunabhängig und taggenau binnen drei Jahren ab Entstehung des Schadensersatzanspruchs, spätestens binnen drei Jahren nach Beendigung des Auftrags (vgl. BGH WM 2003, 928; WM 1996, 1832; OLG Celle OLGR 2009, 661; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, Rdnr. 1339, 1348). Der Schadensersatzanspruch entsteht dann, wenn sich die Vermögenslage des Betroffenen durch die Pflichtverletzung des Beraters gegenüber seinem früheren Vermögensstand objektiv verschlechtert hat. Dafür genügt es, dass der Schaden wenigstens dem Grunde nach erwachsen ist, mag auch seine Höhe noch nicht beziffert werden können (Risiko-Schaden-Formel, vgl. BGH NJW-RR 2006, 642; NJW-RR 2004, 1358; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, Rdnr. 1342 ff.). Im Falle eines fehlerhaften Prozessverhaltens des Rechtsanwalts, wie es hier vorlag, kommt es auf den Zeitpunkt der ersten für den Mandanten nachteiligen Gerichtsentscheidung an (vgl. BGH BRAK-Mitt 2006, 24; WM 2002, 1078). Dabei hat der BGH seine Rechtsprechung, wonach ein Schaden regelmäßig noch nicht eingetreten und damit ein Schadensersatzanspruch noch nicht entstanden ist, solange nicht auszuschließen ist, dass die Entscheidung in einem weiteren Rechtszug zugunsten des Mandanten korrigiert wird (vgl. noch BGH NJW 1992, 2828), inzwischen aufgegeben (vgl. BGH WM 2002, 1078). Demnach ist der vom Landgericht zugrundegelegte Ablauf der Frist für den Einspruch gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 4. September 2002 in dem Verfahren 3 O 75/01 der spätestmögliche Verjährungsbeginn. Das Versäumnisurteil wurde den seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Klägers am 16. September 2002 zugestellt, so dass die Einspruchsfrist am 17. September 2002 begann und die Verjährung des Schadensersatzanspruchs am 1. Oktober 2002. Zu einem früheren Zeitpunkt war mangels vorzeitiger Kündigung auch das zugrundeliegende Mandat nicht beendet.

Die am 1. Oktober 2002 in Gang gesetzte Verjährungsfrist richtete sich gemäß den Überleitungsvorschriften des Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB anstelle des zum Ablauf des 14. Dezember 2004 aufgehobenen § 51 b BRAO nunmehr nach § 195 BGB (vgl. BGH NJW 2007, 1584; OLG Celle OLGR 2009, 661). Da jedoch die relative dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB länger ist als die objektiv anknüpfende des § 51 b BRAO, ist gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem die Verjährung nach § 51 b BRAO vollendet war. Die Verjährung war damit grundsätzlich mit Ablauf des 30. September 2005 vollendet.

Die Verjährung war gemäß § 203 BGB wegen Verhandlungen über den Regressanspruch gegen Rechtsanwalt B. allenfalls in der Zeit vom 5. April 2003 bis 20. August 2003 gehemmt. Sie war damit spätestens mit Ablauf des 15. Februar 2006 vollendet.

Ein Verhandeln, das geeignet ist, die Verjährung zu hemmen, erfordert einen Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, bei dem nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Der in Anspruch Genommene muss daher Erklärungen abgeben, die dem Geschädigten die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung von Schadensersatzansprüchen ein (vgl. BGH NJW 2009, 1806; NJW 2008, 576). Dafür genügt es, wenn der in Anspruch Genommene mitteilt, er lasse die Angelegenheit durch seinen Versicherer prüfen, weil dadurch eine einverständliche Regelung über den Anspruch nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGH NJW 1983, 162; OLG Düsseldorf OLGR 2006, 518). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall allenfalls für die Zeit vom 5. April 2003 bis 20. August 2003 erfüllt. Denn das erste Schreiben, mit dem die Beklagte für den Kläger Rechtsanwalt B. auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat, datiert vom 5. April 2003 (Bl. 52 GA 10 O ). Am 20. August 2003 ging der Beklagten das Schreiben des Haftpflichtversicherers von Rechtsanwalt B vom 19. August 2003 zu (Bl. 36 GA), mit dem Ansprüche letztmals zurückgewiesen wurden.

Für die Annahme einer Sekundärverjährung des Regressanspruchs gegen Rechtsanwalt B. ist kein Raum. Allerdings sind die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Sekundärhaftung weiterhin anwendbar, wenn die Primärverjährung, wie hier, altem Verjährungsrecht unterliegt (vgl. BGH NJW-RR 2011, 858; WM 2011, 796). Ein Sekundäranspruch kommt in Betracht, wenn der Rechtsanwalt bei der Bearbeitung des Mandats vor Verjährung des Primäranspruchs Anlass hat, zu prüfen, ob er durch einen Fehler dem Mandanten Schaden zugefügt hat. Unerheblich ist, ob der Rechtsanwalt seinen Fehler im Rahmen dieser Prüfung tatsächlich erkennt, ob er die gebotene Prüfung seiner Tätigkeit unterlässt oder die gebotene Aufklärung des Mandanten unterlässt (vgl. BGH NJW-RR 2011, 858; WM 2009, 283). Dabei beginnt die dreijährige Verjährungsfrist des Sekundäranspruchs nach § 51 b BRAO mit dem Eintritt der Primärverjährung zu laufen, sofern das Mandat zu diesem Zeitpunkt noch fortbesteht, anderenfalls mit der Beendigung des Mandats (vgl. BGH NJW-RR 2011, 858; BGHZ 94, 380, 390). Nach ständiger Rechtsprechung des BGH, von der abzuweichen der Senat keinen Anlass hat, entfällt eine Sekundärhaftung u.a. dann, wenn der Mandant rechtzeitig vor Ablauf der Primärverjährung wegen der Haftungsfrage anderweitig anwaltlich beraten wird (vgl. BGH NJW 2001, 3543; WPM 1996, 33; NJW 1995, 2109; OLG Hamm BRAK-Mitt. 2006, 218; OLGR 1998, 365). Die aus dem neuen Mandat begründeten Hinweispflichten treten dann an die Stelle derjenigen, die dem haftpflichtigen Anwalt ansonsten zur Erfüllung der gegen ihn gerichteten Ansprüche obliegen (vgl. BGH NJW 1993, 837; OLG Hamm OLGR 1998, 365). So liegt der Fall hier. Die Beklagte war nach eigenem Vortrag seit Januar 2003 damit beauftragt, Schadensersatzansprüche gegen Rechtsanwalt B. aus dessen defizitärer Führung des Vorprozesses geltend zu machen.

Die Beklagte hat keine Gründe vorgetragen, aus denen sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätte (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Infolgedessen haftet sie für den dem Kläger durch die prozessuale Geltendmachung des verjährten Anspruchs entstandenen Schaden. Dieser besteht in der Verpflichtung, die Rechtsanwalt B. entstandenen Kosten zu erstatten. Von dieser Verpflichtung hat sie ihn gemäß § 249 BGB freizustellen.

Ebenfalls zu Recht hat das Landgericht die Beklagte dazu verurteilt, den Kläger von der Inanspruchnahme durch seinen Prozessgegner L. in dem Verfahren 3 O vor dem Landgericht Mönchengladbach aus dem Versäumnisurteil vom 4. September 2002 freizustellen.

Die Beklagte hat ihre anwaltliche Pflicht verletzt, den Regressanspruch gegen Rechtsanwalt B. wegen defizitärer Führung dieses Prozesses zu unverjährter Zeit gerichtlich geltend zu machen (§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB).

Sie war nach ihrem eigenen Vorbringen seit Januar 2003 damit beauftragt, Schadensersatzansprüche gegen Rechtsanwalt B. außergerichtlich geltend zu machen. Im Rahmen dieses Mandats oblag ihr die Pflicht, sicherzustellen, dass dem Kläger keine Rechtsnachteile durch Verjährung entstehen (vgl. BGH NJW 1993, 1779; NJW 1992, 840). Nachdem eine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen über den Anspruch gemäß § 203 BGB jedenfalls mit Zugang des letzten Ablehnungsschreibens seitens des Haftpflichtversicherers von Rechtsanwalt B. am 20. August 2003 beendet war, hätte sie weitere verjährungsunterbrechende oder –hemmende Maßnahmen veranlassen müssen, insbesondere eine rechtzeitige Klageerhebung. Etwas anderes folgt nicht daraus, dass sie nach ihrem Vortrag lediglich mit der außergerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs beauftragt war. Denn der Rechtsanwalt muss auch bei eingeschränktem Mandat das Notwendige veranlassen, wenn sich bei sorgfältiger Bearbeitung die Gefahr aufdrängt, dass Ansprüche gegen Dritte verjähren können (vgl. BGH ZIP 2008, 1402). Die Beklagte hätte den Kläger daher spätestens nach dem 20. August 2003 auf die drohende Verjährung hinweisen müssen und zur Klageerhebung raten müssen.

Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt. Sie hat erstinstanzlich nicht vorgetragen, dass bzw. wann sie den Kläger auf den drohenden Verjährungseintritt hingewiesen und ihm zur Klageerhebung geraten hätte. Aus ihrem Vorbringen, der Kläger habe bei Erörterung des Ablehnungs-Schreibens des Haftpflichtversicherers von Rechtsanwalt B. vom 19. August 2003 erklärt, er beabsichtige nun, nach Griechenland zurückzugehen und dort eine Wäscherei zu eröffnen, ergibt sich auch dann, wenn dieser Vortrag zuträfe, nicht, dass sie den Kläger pflichtgemäß belehrt hätte bzw. dass und warum die grundsätzlich gebotene Belehrung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre.

Soweit die Beklagte erstinstanzlich weiter vorgetragen hat, der Kläger habe sie im April 2005 erneut aufgesucht, er habe mitgeteilt, dass sein Vorhaben nicht erfolgreich verlaufe und dass er beabsichtige, einen Insolvenzantrag zu stellen, er habe ferner mitgeteilt, er beabsichtige eventuell, sich als Transporteur selbständig zu machen, und wisse nicht, ob ein Klageverfahren durchgeführt werden solle, ist auch dem nicht zu entnehmen, dass sie den Kläger pflichtgemäß über notwendige Maßnahmen zur Verjährungsunterbrechung belehrt hätte. Insbesondere lässt der Umstand, der Kläger habe zu diesem Zeitpunkt nicht gewusst, ob ein Klageverfahren durchgeführt werden solle, auch dann, wenn er zuträfe, nicht darauf schließen, dass eine entsprechende Belehrung entbehrlich gewesen wäre. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger anderweitig über die Dauer der Verjährungsfrist und die Notwendigkeit verjährungsunterbrechender Maßnahmen Kenntnis gehabt und daher in der Lage gewesen wäre, aufgrund eigener Sach- und Rechtskenntnis die notwendige Entscheidung zu treffen bzw. aufzuschieben.

In der Berufung trägt die Beklagte – insoweit neu – vor, der Kläger habe im April 2005 mitgeteilt, eine Klage gegen Rechtsanwalt B. habe keinen Sinn, wenn er Insolvenz anmelden müsse; zum einen fehle ihm das Geld, zum anderen falle dann ohnehin ein etwaiger Gewinn in die Insolvenzmasse. Auch dieses Vorbringen, das bestritten ist und gemäß §§ 531, 529 ZPO keine Berücksichtigung finden kann, erhellt im übrigen nicht, inwiefern die Beklagte den Kläger pflichtgemäß belehrt oder sichergestellt hat, dass diesem der Lauf der Verjährungsfrist und die Notwendigkeit verjährungsunterbrechender Maßnahmen anderweitig bekannt waren, so dass er in der Lage war, die Entscheidung gegen eine Klage sachgerecht zu treffen.

Spätestens zu diesem Zeitpunkt ab April 2005 hätte die Beklagte dem Kläger aber zur Klageerhebung raten müssen. Denn sie musste nach dem Grundsatz, dass der Rechtsanwalt im Sinne seines Mandanten den sichersten Weg zu wählen hat, die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass die Verjährungsfrist bereits mit Zustellung des Versäumnisurteils, d.h. am 17. September 2002, zu laufen begonnen hatte und die Voraussetzungen für eine Verjährungshemmung im Sinne des § 203 BGB nicht gegeben waren, so dass die Verjährung bereits mit Ablauf des 16. September 2005 vollendet sein würde (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1235; NJW 1993, 2797).

Zugunsten des Klägers streitet die Vermutung, dass er sich aufklärungsgerecht verhalten hätte (vgl. BGH NJW 1998, 749; NJW 1993, 3259). Diese hat die Beklagte nicht zu erschüttern vermocht, zumal der Kläger der Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt tatsächlich Klageauftrag erteilt hat.

Diese Pflichtverletzung, die die Beklagte mangels Exculpation zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB), hat auf Seiten des Klägers zu dem Schaden geführt, mit der durch defizitäre Prozessführung von Rechtsanwalt B. entstandenen Verpflichtung gegenüber dem Prozessgegner L. aus dem Versäumnisurteil vom 4. September 2002 belastet zu bleiben.

Hätte die Beklagte die Regressklage gegen Rechtsanwalt B. hingegen rechtzeitig anhängig gemacht, so wäre diese erfolgreich gewesen und Rechtsanwalt B. wäre verurteilt worden, den Kläger von der Inanspruchnahme durch L. freizustellen.

aa) Rechtsanwalt B. haftete dem Kläger aus § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz, weil er seine anwaltliche Pflicht in dem Verfahren 3 O vor dem Landgericht Mönchengladbach, im Termin vom 4. September 2002 aufzutreten und damit ein Versäumnisurteil zu verhindern bzw. gegen dieses rechtzeitig Einspruch einzulegen, schuldhaft verletzt hat. Der Kläger hatte der Rechtsanwaltskanzlei B. und Z. uneingeschränkte Prozessvollmacht erteilt (Bl. 11 GA 3 O). Für den Schaden aus der mangelhaften Erfüllung eines einer Rechtsanwaltssozietät erteilten Mandats haftet seit Anerkennung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als teilrechtsfähig deren Gesellschafter analog § 128 HGB akzessorisch (vgl. BGH NJW 2003, 1445).

Aus der uneingeschränkten Prozessvollmacht ergab sich die Pflicht von Rechtsanwalt B., im Termin vom 4. September 2002 aufzutreten und Klageabweisung zu beantragen bzw. gegen das Versäumnisurteil rechtzeitig Einspruch einzulegen. Diese Pflicht hat er schuldhaft verletzt. Er hätte sich insbesondere nicht damit im Sinne von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB entschuldigen können, dass er zu weiterem, substantiierten Sachvortrag verpflichtet gewesen sei, hierzu aber nicht in der Lage gewesen sei, weil der Kläger sich am 10. August 2001 ohne Hinterlassung einer neuen Anschrift nach Griechenland verabschiedet habe und deshalb für ihn nicht mehr erreichbar gewesen sei.

Es ist bereits nicht ersichtlich, zu welchem Sachvortrag Rechtsanwalt B. in der damaligen prozessualen Situation verpflichtet gewesen sein soll, so dass er im Termin vom 4. September 2002 nicht habe auftreten können, weil ihm dieser Sachvortrag nicht möglich gewesen sei. Der damalige Kläger L. hatte zunächst Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage gegen den hiesigen Kläger auf Zahlung eines Kaufpreises von 80.000,00 DM für von diesem übernommenes Gaststätteninventar beantragt. Im beigefügten Klageentwurf hatte er die Kaufpreisvereinbarung unter Beweis gestellt. Rechtsanwalt B. war dem mit Schriftsatz vom 6. März 2001 unter Gegenbeweisantritt entgegengetreten. Das Landgericht Mönchengladbach hatte den Prozesskostenhilfeantrag mit Beschluss vom 15. Mai 2001 zurückgewiesen, weil L. auf das Bestreiten des hiesigen Klägers nicht mehr erwidert hatte. L. hatte mit Schriftsatz vom 18. Juni 2001 Beschwerde eingelegt und weiter zur Sache vorgetragen. Rechtsanwalt B. hatte auf das Beschwerdevorbringen mit Schriftsätzen vom 19. Juli 2001, 23. August 2001 und 24. September 2001 eingehend erwidert. Das OLG Düsseldorf hatte L. mit Beschluss vom 28. Januar 2002 Prozesskostenhilfe mit der Begründung bewilligt, dieser habe den Anspruch jedenfalls mit dem Beschwerdevorbringen schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt. Die Richtigkeit seiner Behauptungen sei nunmehr durch Beweisaufnahme zu klären. Daraufhin hatte das Landgericht die Klage zugestellt und – nachdem Rechtsanwalt B. rechtsirrig behauptet hatte, nur für das Prozesskostenhilfeverfahren mandatiert gewesen zu sein – Termin bestimmt. Ein über das bereits im Prozesskostenhilfeverfahren Vorgetragene hinausgehender Vortrag war nicht erforderlich. Das Landgericht hätte, wenn Rechtsanwalt B. sich pflichtgemäß verhalten hätte, aufgrund des Termins vom 4. September 2002 Beweisbeschluss erlassen. Insoweit geht auch der Hinweis der Beklagten auf das Urteil des BGH vom 8. Oktober 1981 (NJW 1982, 437) fehl. Der dortige Fall, dass die fehlerhafte Führung des Ausgangsprozesses – möglicherweise – auf unzureichender Information durch den Mandanten beruhte, liegt hier gerade nicht vor.

Im übrigen hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt, dass Rechtsanwalt B. seine anwaltlichen Pflichten auch insoweit verletzt hat, als er nicht die notwendigen Maßnahmen ergriffen hat, den Kläger zu erreichen. Hierzu hätte der Versuch gehört, mit dem Kläger über dessen Handy-Nummer oder die vor Übernahme der Gaststätte bestehende Anschrift Vorster Str. in Mönchengladbach Kontakt aufzunehmen oder beim Einwohnermeldeamt, der Post oder dem Gaststättenverpächter nachzufragen. Diese Maßnahmen hätten zum Erfolg geführt, weil der Kläger unstreitig durchgehend unter der Anschrift Vorster Str. in Mönchengladbach gemeldet war und ihn dort im fraglichen Zeitraum auch andere Post erreicht hat. Rechtsanwalt B. hat bei seiner Zeugenvernehmung vor dem Landgericht am 10. Februar 2011 indes eingeräumt, eine Einwohnermeldeamtsanfrage unterlassen zu haben. Andere Maßnahmen – abgesehen von einem erfolglosen Versuch, den Kläger telefonisch zu erreichen – hat er nach seiner Aussage ebenfalls nicht ergriffen. Zwar liegt ein Verschulden des Mandanten vor, wenn der Anwalt ein Rechtsmittel nicht einlegt, weil der Mandant in Kenntnis eines bereits ergangenen Urteils eine Reise antritt und es unterlässt, vor der Reise Kontakt zu seinem Anwalt aufzunehmen oder sonst wie sicherzustellen, dass rechtzeitig vor Ablauf der Rechtsmittelfristen zumindest telefonisch eine Entscheidung über die Rechtsmitteleinlegung getroffen werden kann (vgl. BGH NJW 2009, 1608). Ein solcher Fall war hier nicht gegeben. Es bedurfte keiner kurzfristigen Kontaktaufnahme zwischen Rechtsanwalt B. und dem Kläger.

bb) Diese schuldhafte Pflichtverletzung hat dazu geführt, dass der Kläger in dem Rechtsstreit unterlegen ist und von L. aus dem Versäumnisurteil vom 4. September 2002 in Anspruch genommen werden kann. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis, der Kläger wäre auch bei pflichtgemäßer Prozessführung durch Rechtsanwalt B. unterlegen, nicht geführt hat.

Hängt die Haftung des Anwalts vom Ausgang eines Vorprozesses ab, hat das Regressgericht selbst zu entscheiden, welches Urteil richtigerweise hätte ergehen müssen (vgl. BGH NJW 1996, 2501; NJW 1996, 48). Dabei hat es sich – losgelöst von Aufklärungsbeschränkungen, die im Ausgangsverfahren bestanden hätten – im Interesse einer richtigen Sachentscheidung aller Beweismittel zu bedienen, die in diesem Prozess zur Verfügung stehen. Dazu gehört auch die Vernehmung des damaligen Klägers L. als Zeuge, obwohl dieser im Vorprozess nur unter den für die Vernehmung der beweispflichtigen Partei geltenden Einschränkungen hätte gehört werden können (vgl. BGH VersR 1984, 160; VersR 1979, 183). Nach diesen Maßgaben ist das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klage des L. hätte abgewiesen werden müssen, weil der Beweis, dass L. aus einem Verkauf des Inventars noch eine Kaufpreisforderung gegen den Kläger zusteht, nicht geführt ist.

Eine schriftliche Vereinbarung liegt unstreitig nicht vor. Der von L. bereits im Ausgangsprozess benannte Zeuge D., sein Schwager, der bei der mündlichen Verkaufsvereinbarung anwesend gewesen sei, hat bekundet, er sei bei einer solchen Vereinbarung nicht anwesend gewesen; L. habe ihm lediglich von einer entsprechenden Vereinbarung berichtet. Er habe L. später einmal zum Kläger begleitet. Dieser habe zu L. gesagt, er könne ihn nicht bezahlen, oder L. müsse noch warten. Die ebenfalls bereits im Vorprozess benannte Zeugin W., die seinerzeit in der Gaststätte arbeitete, konnte lediglich angeben, L. habe ihr einmal gesagt, er habe nicht alles Geld bekommen. Der Zeuge G. hat angegeben, er sei bei einem Gespräch zwischen L. und dem Kläger zugegen gewesen, könne aber nicht sagen, worüber gesprochen worden sei. Die Zeugin O. vermochte als Verpächterin nur anzugeben, dass eine Inventarübernahme gegen Zahlung üblich sei. Rechtsanwalt B. hat, als Zeuge vernommen, ausgesagt, der Kläger habe ihn Anfang Mai 2000 mit der Prüfung des Pachtvertrages und dem Abschluss einer Zusatzvereinbarung beauftragt. In diesem Zusammenhang sei ihm ein handschriftlicher Kaufvertragsentwurf für das Inventar vorgelegt worden, der nicht unterschrieben gewesen sei. Weitergehende Angaben konnte auch Rechtsanwalt Z. nicht machen. Der seinerzeit hinzugezogene Brauerei-Vertreter H. konnte bestätigen, dass er den handschriftlichen Vertragsentwurf gefertigt hatte, vermochte aber darüber hinaus keine Angaben zu machen. Der spätere Gaststättenpächter Fu hatte ebenfalls keine Kenntnisse über Vereinbarungen zwischen L. und dem Kläger. Diese Aussagen hat das Landgericht rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, dass sich auf ihrer Grundlage weder das Zustandekommen einer Verkaufsvereinbarung noch die Vereinbarung eines konkreten Verkaufspreises feststellen lässt. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachenfeststellung zeigt die Berufung auch nicht auf.

Lediglich der damalige Kläger L. hat, als Zeuge vernommen, angegeben, er habe sich mit dem jetzigen Kläger Ende März/April 2000 auf einen Verkauf des Inventars zum Preis von 80.000,00 DM geeinigt. Ende April 2000 und vor Abschluss des Pachtvertrages habe er vom Kläger 5.000,00 DM erhalten. Das habe er als Vorschusszahlung aufgefasst. Als keine weitere Zahlung geflossen sei, habe er einen Rechtsanwalt konsultiert, der ihm erklärt habe, die Durchsetzung des Anspruchs sei schwierig, weil der Vertrag nur mündlich geschlossen sei. Von dem zu seinen Gunsten ergangenen Versäumnisurteil wisse er nichts. Er habe sich um die Sache nicht mehr gekümmert. Der Kontakt zu seinem Rechtanwalt und dem Kläger sei abgerissen.

Auch diese Aussage hat das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise dahin gewürdigt, dass nicht mit der für eine Verurteilung des Klägers erforderlichen Sicherheit angenommen werden kann, zwischen L. und dem Kläger sei ein Kaufvertrag über das Inventar zustande gekommen, aufgrund dessen L. noch eine Kaufpreisforderung zusteht. Zu Unrecht macht die Berufung geltend, die Aussage sei widerspruchsfrei, in sich geschlossen und nachvollziehbar, so dass sie als glaubhaft habe beurteilt werden müssen. Es ist, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, nicht eben wahrscheinlich, dass ein Kaufvertrag bereits Ende März/April 2000 geschlossen wurde, obwohl der Pachtvertrag erst vom 2. Mai 2000 datiert und nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich ist, dass es zum Zeitpunkt des angeblichen Kaufvertragsschlusses überhaupt schon Kontakte zwischen dem Kläger und den Verpächtern bezüglich der Übernahme des Pachtvertrages gab. Eher hingegen kommt in Betracht, dass L. und der Kläger sich erst Ende April und damit im zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluss des Pachtvertrages über die Inventarübernahme geeinigt haben. Zu diesem Zeitpunkt hat der Kläger nach Angaben L. jedoch lediglich eine Zahlung in Höhe von 5.000,00 DM geleistet, ohne dass über einen anderen Betrag oder den Umstand, dass es sich hierbei nur um einen Vorschuss handele, gesprochen worden wäre. Auch die Angabe L., er habe sich um die Angelegenheit nicht weiter gekümmert und wisse von dem Versäumnisurteil gar nichts, spricht eher dagegen, dass ihm noch eine Forderung zusteht. Anderenfalls wäre von dem in beengten wirtschaftlichen Verhältnissen lebenden L. stärkeres Engagement zu erwarten gewesen.

Schließlich hätte die Zahlungsklage L. gegen den Kläger entgegen der Auffassung der Berufung auch nicht aus anderem Rechtsgrund Erfolg. Die Voraussetzungen eines bereicherungsrechtlichen Wertersatzanspruchs aus §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 BGB sind ebenfalls nicht bewiesen. Aus den Aussagen der Zeugen ergibt sich nicht zweifelsfrei, dass keinerlei vertragliche Einigung über die Überlassung des Inventars an den Kläger zustande gekommen ist. Vielmehr verbleibt gerade aufgrund der Aussage des Zeugen L. die Möglichkeit, dass ein Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von 5.000,00 DM geschlossen wurde, der vollständig gezahlt ist. Dieses Ergebnis geht zu Lasten der für einen Bereicherungsanspruch und damit das Fehlen eines Rechtsgrunds im Sinne von § 812 Abs. 1 S. 1 BGB beweispflichtigen Beklagten.

Mithin hätte die Zahlungsklage L. bei pflichtgemäßer Prozessführung durch Rechtsanwalt B. abgewiesen werden müssen. Da die Beklagte es schuldhaft verabsäumt hat, Rechtsanwalt B. verjährungsunterbrechend auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, hat sie den Kläger von der titulierten Verbindlichkeit gegenüber L. freizustellen."

Das Vorbringen der Beklagten in den Schriftsätzen vom 1. März 2012 und 10. April 2012 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

Dass der den Rechtsanwälten B. und Z. erteilten Prozessvollmacht das Mandat zugrundelag, den Kläger auch im Klageverfahren zu vertreten, ergibt sich schon daraus, dass die mit Anwaltsschriftsatz vom 3. August 2000 vorgelegte Prozeßvollmacht zu einem Zeitpunkt erteilt wurde, als der am 15. Februar 2001 beim Landgericht eingegangene Prozesskostenhilfeantrag noch nicht existierte und mithin nicht absehbar war, ob dem Klageverfahren ein Prozesskostenhilfeverfahren vorangestellt werden würde. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass das einmal erteilte Mandat – und die Vollmacht – nach Erteilung und vor Zustellung der Klageschrift eingeschränkt bzw. gekündigt worden sei. Eine solche Kündigung kann insbesondere nicht allein darin gesehen werden, dass der Kläger sich während des laufenden Prozesskostenhilfeverfahrens nach Griechenland "verabschiedete". Eine Kündigung seitens der Rechtsanwälte B. und Z. ist nicht dargetan.

Wie der Senat bereits ausgeführt hat, war Rechtsanwalt B. nicht deswegen daran gehindert, im Termin vom 4. September 2002 aufzutreten bzw. gegen das Versäumnisurteil Einspruch einzulegen, weil er mit dem Kläger seit August 2001 nicht habe sprechen können, da es keinen Gesprächsbedarf gab.

Auch nach den weiteren Ausführungen der Beklagten bleibt es dabei, dass Rechtsanwalt B. den Kläger ohne weiteres hätte erreichen können, wenn er das in diesem Fall Naheliegendste unternommen hätte, nämlich diesen unter den ihm bekannten Anschriften anzuschreiben bzw. eine Einwohnermeldeamtsanfrage durchzuführen.

Für die Annahme eines Kaufvertrags über das Inventar zum Preis von 80.000,00 DM zwischen dem Zeugen L. und dem Kläger genügt es entgegen der Auffassung nicht, dass die Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen eine solche Interpretation zulassen. Das Landgericht hätte gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO in einer Weise, die Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen von der Wahrheit der entsprechenden Behauptung überzeugt sein müssen, um das Zustandekommen des Kaufvertrags als bewiesen anzusehen. Diese Überzeugung hat das Landgericht nach nicht zu beanstandender Beweiswürdigung nicht bilden können.

Soweit die Beklagte geltend macht, ein Kaufvertragsschluss Ende März/April 2000 sei nicht deshalb unwahrscheinlich, weil der Pachtvertrag erst am 2. Mai 2000 geschlossen worden sei, weil einer der beiden Verträge als erster habe abgeschlossen werden müssen und der Kaufvertrag über das Inventar "sicher" unter dem Vorbehalt des Pachtvertrages gestanden habe, ist dies ebenso reine Spekulation wie der Vortrag, die schwierigen persönlichen Verhältnisse L. könnten ein Grund dafür gewesen sein, dass dieser sich nicht ausreichend um seine Angelegenheiten habe kümmern können. Solche Spekulationen vermögen die begründeten Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussage L. nicht zu zerstreuen.

Ein möglicher Bereicherungsanspruch scheitert daran, dass aufgrund der Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen aber auch nicht bewiesen ist, dass kein Kaufvertrag geschlossen wurde, vielmehr die Möglichkeit einer Einigung über die Inventarübernahme zum Preis der tatsächlich geflossenen 5.000,00 DM verbleibt. Insoweit kommt es auf die Ausführungen der Beklagten dazu, dass der Kläger Inventar im Wert von 80.000,00 DM übernommen habe, weil er dasselbe Inventar später dem Zeugen F. überlassen und auch von diesem 80.000,00 DM gefordert habe, nicht an. Diese Ausführungen sprechen auch nicht ernsthaft für einen Kaufvertrag zwischen L. und dem Kläger zu diesem Preis. Zum einen steht bereits nicht fest, ob der Kläger das Inventar gemäß der undatierten, mit Preisen in Höhe von insgesamt 80.000,00 DM versehenen Inventarliste (Bl. 69/70 GA 3 O 75/01 LG Mönchengladbach) oder das Inventar gemäß dem – inhaltlich abweichenden und nicht mit Preisen versehenen - Inventarverzeichnis vom 2. Mai 2000 (Bl. 40 GA 3 O 75/01 LG Mönchengladbach) übernommen hat. Zum anderen steht nicht fest, dass der Kläger dem Zeugen F. das Inventar gemäß der mit Preisen versehenen Liste übergeben und von diesem hierfür 80.000,00 DM gefordert hat. Der Zeuge F. kannte nach seiner Aussage nur das – inhaltlich abweichende und nicht mit Preisen versehene – Inventarverzeichnis vom 8. Juni 2001 (Bl. 204 GA 10 O 40/08 LG Mönchengladbach). Der Zeuge hat zudem ausgesagt, der Kläger habe von ihm mehr als 100.000,00 DM gefordert, was dem Maklerauftrag vom 5. April 2001 (Bl. 44/45 GA 10 O 40/08 LG Mönchengladbach) entspricht. Den Betrag von 80.000,00 DM kannte der Zeuge nur aus der Beweisfrage. Im übrigen lässt sich aus den Verhandlungen zwischen dem Kläger und dem Zeugen F. deshalb nichts Aussagekräftiges für Vereinbarungen zwischen dem Zeugen L. und dem Kläger herleiten, weil der Zeuge Fu angegeben hat, er habe für das von ihm übernommene Inventar gar nichts an den Kläger gezahlt.

Die Beklagte vermag dem Schadensersatzanspruch des Klägers auch nicht in Höhe von 5.000,00 DM ein anspruchsausschließendes Mitverschulden nach § 254 BGB entgegenzuhalten. Ob L. seinen Antrag bereits im Prozesskostenhilfeverfahren auf 75.000,00 DM reduziert hätte, so dass die Klage nur in dieser Höhe zugestellt worden wäre, wenn der Kläger Rechtsanwalt B. mitgeteilt hätte, er habe 5.000,00 DM gezahlt, was Rechtsanwalt B. dann vorgetragen hätte, ist rein spekulativ.

Da auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2, 3 und 4 ZPO vorliegen, war die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Einer gesonderten Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit dieses Beschlusses bedarf es im Hinblick auf § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht.