Oberlandesgericht Düsseldorf, I-12 U 34/11

Gründe:

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der P GmbH (hiernach: Schuldnerin). Das Insolvenzverfahren wurde vom Amtsgericht H auf einen Eigenantrag der Schuldnerin vom 28.03.2006 mit Beschluss vom 13.04.2006 eröffnet. In der Zeit vom 20.12.2005 bis zum 06.03.2006 überwies die Schuldnerin auf das Privatkonto des Beklagten, ihres Gesellschafters und Geschäftsführers, insgesamt € 47.188,99 in 16 Teilzahlungen. Der Kläger hat die Überweisungen angefochten und begehrt mit der am 30.12.2009 beim Landgericht eingegangenen und dem Beklagten am 19.02.2010 zugestellten Klage deren Rückgewähr.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils nebst der darin wiedergegebenen Sachanträge Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, für die durch die Überweisungen der Schuldnerin ab dem 30.12.2005 an den Beklagten erbrachten Leistungen folge der Anspruch der Klägerin aus §§ 143, 130, 131 InsO. Die Zahlung in Höhe von € 9.000,00 vom 30.12.2005 sei nicht geschuldet gewesen, weil der Beklagte insoweit keinen Kostenerstattungs- oder Darlehensrückzahlungsanspruch in dieser Höhe gegen die Schuldnerin gehabt habe. Eine entsprechende Zahlung habe er nach seinem eigenen Vortrag erst am 10.02.2006 geleistet. Entsprechendes gelte für die Zahlung der Schuldnerin an ihn in Höhe von € 5.000,00 vom 06.01.2006. Er habe vorgetragen, er habe erst nachfolgend auf Rechnungen vom 18.01.2006 bzw. von Februar 2006 Leistungen an Gläubiger der Schuldnerin erbracht. Bei den übrigen Zahlungen der Schuldnerin an den Beklagten im Jahre 2006 habe es sich um Erstattungen bereits getätigter Aufwendungen des Beklagten gehandelt. Diese seien, selbst wenn unterstellt werde, dass es sich um kongruente Leistungen im Sinne von § 130 InsO gehandelt habe, anfechtbar. Es sei davon auszugehen, dass die Schuldnerin im Zeitpunkt dieser Zahlungen zahlungsunfähig gewesen sei, weil sie einen erheblichen Teil der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten im maßgeblichen Zeitraum bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht getilgt habe. Die Behauptung des Beklagten, es hätten Mitte Dezember offene Forderungen von bis zu € 1,5 Millionen bestanden, die bis März 2006 beglichen worden seien, sei unerheblich, denn die eingehenden Leistungen hätten nicht dazu gereicht, die offenen Verbindlichkeiten zu bedienen. Insbesondere habe der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen immer wieder einspringen müssen, um laufende Lieferantenrechnungen für die Schuldnerin zu bedienen. Die gegen den Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin sprechende Vermutung des § 130 Abs. 3 InsO habe der Beklagte nicht erschüttert. Hinsichtlich der Leistungen der Schuldnerin vom 20.12.2005 und 22.12.2005 folge der Anspruch des Klägers aus §§ 143, 133 InsO. Durch den Abzug der Gelder aus dem Vermögen der zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähigen Schuldnerin sei die Masse geschmälert und seien die Insolvenzgläubiger benachteiligt worden. Es sei davon auszugehen, dass der Beklagte vorsätzlich gehandelt habe. Die Zahlungen der Schuldnerin seien inkongruent gewesen. Die Leistungen seien unentgeltlich gewesen. Zu einer Aufrechnung mit – streitigen – Aufwendungserstattungsansprüchen sei der Beklagte nicht berechtigt, weil die Schuldnerin in dem Zeitpunkt, als sich die Ansprüche aufrechenbar gegenüber gestanden hätten, zahlungsunfähig gewesen sei. Die Rückgewähransprüche aus § 143 InsO seien nicht verjährt.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der er weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt. Er trägt vor, die Schuldnerin sei nicht überschuldet gewesen. Ein Überschuldungstatbestand sei unter Berücksichtigung des Eigenkapitals und der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen nicht eingetreten. Unbestritten habe die Schuldnerin aufgrund deutlicher Ausweitung des Geschäftsvolumens Liquiditätsschwierigkeiten gehabt. Die aufgrund von Verzögerungen aufgetretene Liquiditätslücke sei ein normaler Vorgang gewesen. Daher seien Kontokorrentkredite in Anspruch genommen worden, die in ihrem Umfang auf die Hälfte des Umsatzvolumens abgestimmt gewesen seien, das die Schuldnerin tatsächlich erreicht habe. Er habe daher mit dem finanzierenden Kreditinstitut Gespräche geführt, um die Kontokorrentlinie dem gestiegenen Umsatzvolumen anzupassen und so die Liquiditätsenge zu beseitigen. Das finanzierende Institut habe eine externe Fortführungsprognose angefordert, die auch erstellt worden und zu einem positiven Ergebnis gekommen sei. Er sei daher in der sicheren Erwartung gewesen, von der Sparkasse eine erweiterte Kreditlinie für die Schuldnerin zu erhalten, auf diese Weise die Liquiditätsenge bei der Schuldnerin zu beseitigen und die Gesellschaft erfolgreich fortführen zu können. Die von ihm zu Gunsten der Schuldnerin verauslagten Kosten hätten der Aufrechterhaltung eines geordneten Geschäftsbetriebes gedient und keinen kapitalersetzenden Charakter gehabt. In diesem Zusammenhang habe er keineswegs erst Gelder aus dem Vermögen der Schuldnerin entnommen, um dann damit später Lieferantenrechnungen zu bezahlen. Vielmehr habe er im Gegenteil - weil die Kontokorrentlinie noch nicht eingeräumt gewesen sei und er den Geschäftsbetrieb habe aufrechterhalten wollen - Zahlungen an Lieferanten geleistet, die er sich, sobald es die Liquiditätslage der Schuldnerin zugelassen habe, habe erstatten lassen. Soweit das Landgericht eine Zahlungsunfähigkeit angenommen habe, habe es sich auf unzutreffende Zahlen gestützt. Nach seiner Erinnerung seien zwischen September 2005 und Januar 2006 durchaus Zahlungen an das Finanzamt auf die Umsatzsteuern und Lohnforderungen geleistet worden, so dass die vom Landgericht angenommene Rückstandshöhe unzutreffend sei. Soweit der Kläger diese Zahlungen gegenüber dem Finanzamt möglicherweise angefochten habe, dürfe dies nicht zu seinem Nachteil verwendet werden. Im Dezember 2005 hätten noch erhebliche Forderungen existiert, die auch hätten realisiert werden können. Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass die Monate Januar und Februar wegen „Schlechtwetter“ branchentypisch einen deutlich geringeren Personalaufwand bedeuteten. Auch würden in diesen Monaten wegen des Innendienstes verstärkt Bauvorhaben abgerechnet und Abschlagsrechnungen geschrieben. Es seien auch noch ganz erhebliche Beträge eingenommen worden. Sonst hätte er sich die verauslagten Mittel nicht zurückerstatten lassen können. Die Schuldnerin sei nicht zahlungsunfähig gewesen und wäre es ohne die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Finanzamtes, die eine Fortführung des Betriebes unmöglich gemacht hätten, auch nicht geworden. Er habe aufgrund der ihm bekannten Umstände und der Verhandlungen mit der Sparkasse sowie auf der Basis des positiven Fortführungsgutachtens sicher davon ausgehen können, dass er den Betrieb der Schuldnerin weiterführen könne. Er sei nicht von einer Zahlungsunfähigkeit ausgegangen. Durch seine hier streitigen Zahlungen habe er erhebliche Forderungen realisieren können und so die Masse entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht verkleinert, sondern vergrößert. Er bestreitet, dass die Verjährung durch unverzügliche Einzahlung des Kostenvorschusses und das Betreiben des Verfahrens unterbrochen worden sei.

Er beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, die Zahlungen an den Beklagten seien sämtlich nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar gewesen. Bei einem Gesellschafter und Geschäftsführer werde gemäß §§ 138 Abs. 2, 133 Abs. 2 InsO der Vorsatz der Schuldnerin bei der Zahlung gesetzlich vermutet. Außerdem werde der Vorsatz wegen der sich aus der Zahlungseinstellung ergebenden Zahlungsunfähigkeit vermutet. Es sei durch den Beklagten nichts dafür vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass eine sichere Aussicht bestanden habe, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können. Die Zahlungen ab dem 30.12.2005 seien anfechtbar nach § 131 Abs. 1 InsO. Der Beklagte habe keinen fälligen Anspruch gegen die Schuldnerin gehabt, woraus sich eine Inkongruenz ergebe. Jedenfalls sei § 130 InsO zu bejahen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückgewähr der an ihn geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt € 47.188,99 angenommen. Ein solcher Anspruch folgt hinsichtlich sämtlicher angefochtener Zahlungen an den Beklagten aus §§ 143, 133 Abs. 1, 129 InsO.

Die Überweisungen an den Beklagten stellen Rechtshandlungen der Schuldnerin dar. Unter einer Rechtshandlung im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO wird jedes vom Willen getragene Handeln verstanden, das rechtliche Wirkungen auslöst und Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann (vgl. BGH, Urt. vom 05.02.2004, IX ZR 473/00, NJW-RR 2004, 983, m. w. N.).

Die Überweisungen führten auch zu einer Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO. Diese ist anzunehmen, wenn die Insolvenzmasse durch die anfechtbare Rechtshandlung verkürzt wird, so dass sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten, was sowohl bei einer Verkürzung der Aktivmasse als auch bei einer Vermehrung der Schuldenmasse anzunehmen ist, die den Gläubigerzugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert (vgl. BGH, Urt. vom 23.09.2010, IX ZR 212/09, NZI 2010, 897 (898), m. w. N.). Hierbei ist der Eintritt der Gläubigerbenachteiligung isoliert mit Bezug auf das Wertverhältnis zwischen den konkret ausgetauschten Leistungen zu beurteilen, so dass lediglich solche Folgen zu berücksichtigen sind, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen (vgl. BGH, Urt. vom 13.03.2003, IX ZR 64/02, NZI 2003, 315 (316)). Eine Vorteilsausgleichung findet nicht statt (vgl. BGH, Urt. vom 02.06.2005, IX ZR 263/03, NZI 2005, 553 (554); Urt. vom 16.11.2007. IX ZR 194/04, NZI 2008, 163 (164)). Danach kommt es insbesondere nicht darauf an, wozu der Beklagte die an ihn überwiesenen Beträge verwendet hat und ob die Zahlungen des Beklagten an die Gläubiger der Schuldnerin, was der Kläger allerdings bestritten hat (Bl. 117 d. Akte), notwendig gewesen sind, um Bauvorhaben abschließen und abrechnen zu können, und sie daher zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes unumgänglich gewesen sind. Auch ist es unerheblich, ob durch diese Zahlungen Forderungen realisiert werden konnten und so die Masse angeblich vergrößert worden ist.

Die Schuldnerin handelte auch mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz.

Der Schuldner handelt mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge gebilligt hat (vgl. Urt. vom 30.06.2010, IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 (590)), wozu er entweder wissen muss, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder sich diese Folge zumindest als möglich vorstellen, aber in Kauf nehmen, ohne sich durch diese Vorstellung von seinem Handeln abhalten zu lassen (vgl. BGH, Urt. vom 05.03.2009, IX ZR 85/07, NZI 2009, 372 f., m. W. N.)). Es genügt insoweit auch eine mittelbare, erst künftig eintretende Benachteiligung (vgl. BGH, Urt. vom 13.08.2009, IX ZR 159/06, NZI 2009, 768). Ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz. Dessen Vorliegen ist jedoch, wie sich mittelbar aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ergibt, schon dann zu vermuten, wenn der Schuldner seine drohende Zahlungsunfähigkeit kennt. Da für den anderen Teil die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners vermutet wird, wenn er wusste, dass dessen Zahlungsunfähigkeit drohte, können für den Vorsatz des Schuldners selbst keine strengeren Anforderungen gelten (vgl. BGH, Urt. vom 30.06.2011, IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 (590), m. w. N.).

Danach ist von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin auszugehen. Zutreffend hat das Landgericht eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen angenommen. Denn die Schuldnerin hatte zu diesem Zeitpunkt ihre Zahlungen eingestellt, so dass die Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO gesetzlich vermutet wird (vgl. BGH, Urt. vom 30.06.2011, IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 (590); Urt. vom 21.06.2007, IX ZR 231/04, NJW-RR 2007, 1419 (1421), jeweils m. w. N.).

aa)

Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen (vgl. BGH Urt. vom 20.11.2001, IX ZR 48/01, NZI 2002, 91 (93)). Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Insoweit reicht die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten für eine Zahlungseinstellung aus, was selbst dann gilt, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (vgl. BGH, Urt. vom 30.06.2011, IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 (590); Urt. vom 21.06.2007, IX ZR 231/04, NJW-RR 2007, 1419 (1421), jeweils m. w. N.). Insbesondere ist von einer Zahlungseinstellung auszugehen, wenn im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden haben, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind (vgl. BGH Urt. vom 20.11.2001, IX ZR 48/01, NZI 2002, 91 (93)).

bb)

Eine solche Zahlungseinstellung ist hier gegeben. Unabhängig von den weiteren vom Kläger behaupteten und sich aus der in der Klageschrift enthaltenen Tabelle (Bl. 4 ff. d. Akte) ergebenden, zum Teil - jedenfalls hinsichtlich der Fälligkeit - streitigen (Bl. 35, 59 d. Akte) Verbindlichkeiten bestanden bereits zum Zeitpunkt der ersten Überweisung an den Beklagten vom 20.12.2005 offenstehende Umsatzsteuerforderungen in Höhe von insgesamt € 109.587,89, die teilweise seit Juli 2005 fällig waren (USt für Mai 2005, Bl. 6 d. Akte) und bis zur Verfahrenseröffnung nicht beglichen wurden. Hinzu kam die an die Behörde für S zu zahlende und noch für die Jahre 2003 und 2004 offene Ausgleichsabgabe in Höhe von insgesamt € 13.420,00 (Bl. 7 d. Akte). Auch ergibt sich aus dem vom Kläger als Anlage zur Akte gereichten, rechtskräftig gegen den Beklagten ergangenen Strafbefehl des Amtsgerichts H vom 20.07.2009 (5601 Js 126/06 (5612) - Bl. 185 ff. d. Akte), dass auch ohne Berücksichtigung der Forderungen des Finanzamtes am 21.10.2005 Forderungen von Lieferanten und Dienstleistern von zunächst in Höhe von € 25.000,00, am 31.10.2005 in Höhe von rund € 60.000,00, am 30.11.2005 in Höhe von rund € 100.000,00 und am 31.12.2005 in Höhe von rund € 150.000,00 bestanden haben (Bl. 188 d. Akte). Beiträge an Sozialversicherungsträger sind danach zum Teil verspätet und sodann gar nicht mehr gezahlt worden. So blieben beispielsweise die an die A zu zahlenden Beiträge für Dezember 2005 bis Februar 2006 in Höhe von 30.452,85 unbeglichen (Bl. 191 d. Akte).

Soweit der Beklagte die Höhe der sich aus der Tabelle ergebenden Verbindlichkeiten erstmals mit der Berufungsschrift bestritten hat und vorträgt, das Landgericht sei von unzutreffenden Zahlen ausgegangen, ist dieses streitige Vorbringen, unabhängig davon, dass es verspätet und daher nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist, ohnehin unsubstantiiert. Hinzu kommt, dass die Eintragung dieser festgestellten Forderungen in die Insolvenztabelle nach § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil wirkt. Dass nach der Erinnerung des Beklagten zwischen September 2005 und Januar 2006 Zahlungen an das Finanzamt geleistet worden sein sollen, steht dem nicht entgegen. Hierbei kann es sich beispielsweise um die Umsatzsteuern für Juli 2005 und August 2005 handeln, die vom Kläger in seiner Aufstellung nicht als offene Verbindlichkeiten aufgeführt worden sind. Dass sich die angeblichen Zahlungen auf die zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch offenen Verbindlichkeiten bezogen, trägt der Beklagte nicht substantiiert vor. Hinzu kommt, dass die Schuldnerin nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers auch vorher die Steuerforderungen nur schleppend zahlte, so dass es zu mehreren Mahnungen sowie am 16.02.2005, 02.06.2005, 26.07.2005 und 16.08.2005 zu Pfändungs- und Einziehungsverfügungen des Finanzamts in Höhe von insgesamt € 155.588,63 kam. Gerade die Nichtzahlung sowie die schleppende Zahlung von Steuerforderung stellt jedoch ein Indiz für eine Zahlungseinstellung dar (vgl. BGH, Urt. vom 09.01.2003, IX ZR 175/02, NZI 2003, 322 (323); BGH, Urt. vom 30.06.2011, IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 (591), m. w. N.).

cc)

Auch die Ratenzahlungsvereinbarung, die der Prozessbevollmächtigte des Beklagten ausweislich seines Schreibens an die Schuldnerin vom 22.08.2005 (Anlage K 7) mit dem Finanzamt ausgehandelt hatte, gestattet den Schluss auf die Zahlungseinstellung. Entscheidend ist hierbei, dass sich die Schuldnerin im Zeitpunkt der Fälligkeit der Steuerforderungen zu ihrer Zahlung außerstande sah (vgl. BGH, Urt. vom 30.06.2011, IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 (591)). Hinzu kommt, worauf auch der Kläger zutreffend abgestellt hat, dass die Schuldnerin darüber hinaus nicht in der Lage gewesen ist, diese Ratenzahlungsvereinbarung einzuhalten. Denn die Schuldnerin hat die insoweit am 20.10.2005 fällige Rate in Höhe € 15.000,00 nicht gezahlt (vgl. Strafbefehl des Amtsgerichts H vom 20.07.2009, 5601 Js 126/06 (5612) - Bl. 187 d. Akte), so dass das Finanzamt den aufgrund dieser Vereinbarung geschlossenen Vollstreckungsaufschub am 22.11.2005 wiederrufen hatte (Bl. 44 d. Akte). Dass die Schuldnerin ihre Rückstände nicht einmal ratenweise zurückzahlen konnte, ist ein weiteres Indiz für die Zahlungseinstellung (vgl. BGH, Urt. vom 08.10.2009, IX ZR 173/07, NZI 2009, 847 (848)). Schließlich ist als ein Indiz für eine Zahlungseinstellung zu werten, dass ein von der Schuldnerin hingegebener Scheck offensichtlich mangels Deckung nicht eingelöst worden ist (vgl. dazu BGH, Urt. vom 30.06.2011, IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 (591)). Dies ergibt sich aus dem als Anlage K 8 vorgelegten Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 06.09.2005.

dd)

Schon mit Blick auf den Umfang dieser Rückstände und den Zeitraum, über den die Schuldnerin nicht in der Lage war, die Verbindlichkeiten unter anderem gegenüber dem Finanzamt zu begleichen, handelte es sich auch nicht nur um einen vorübergehenden Liquiditätsengpass im Sinne einer Zahlungsstockung. Denn eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass von einer lediglich geringfügigen Liquiditätslücke keine Rede mehr sein kann (vgl. BGH, Urt. vom 30.06.2011, IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 (590); Urt. vom 21.06.2007, IX ZR 231/04, NJW-RR 2007, 1419 (1421), jeweils m. w. N.). Im Übrigen indiziert auch der gegen den Beklagten ergangene Strafbefehl des Amtsgerichts H vom 20.07.2009, dass die Schuldnerin spätestens am 10.10.2005 zahlungsunfähig war (Bl. 187 d. Akte).

ee)

Auch wenn die Schuldnerin nach dem Vortrag des Beklagten in der Folgezeit weiterhin Zahlungen geleistet hat, ist nicht davon auszugehen, dass sie ihre Zahlungsunfähigkeit etwa bis zur letzten angefochtenen Zahlung vom 06.03.2006 wiedererlangt hat. Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung wirkt grundsätzlich fort und kann nur durch eine allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen durch den Schuldner beseitigt werden (vgl. BGH, Urt. vom 11.02.2010, IX ZR 104/07, NZI 2010, 985 (989); Urt. vom 21.06.2007, IX ZR 231/04, NJW-RR 2007, 1419 (1421), m. w. N.). Dass eine solche vorlag, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ergibt sich aus den zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung unstreitig noch offenen Verbindlichkeiten das Gegenteil.

Ist die Schuldnerin mithin zum Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlungen zahlungsunfähig gewesen, handelte sie nur dann ohne Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn sie auf Grund konkreter Umstände mit einer baldigen Überwindung bzw. Abwendung der Krise rechnen durfte (vgl. Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 133 Rn. 30, m. w. N.). Dies wird insbesondere angenommen, wenn die sichere Aussicht besteht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können (vgl. BGH, Urt. Versäumnisurt., vom 18.12.2008, IX ZR 79/07, ZIP 2009, 573 (574); Urt. vom 24.05.2007, IX ZR 97/06, NZI 2007, 512). Auch kann es an einem Benachteiligungsvorsatz fehlen, wenn zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegt, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (vgl. BGH, Urt. vom 08.12.2011, IX ZR 156/09, Rn. 11 – zitiert nach juris, m. w. N.). Solche konkreten Umstände hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete (vgl. BGH, Urt. vom 24.05.2007, IX ZR 97/06, NZI 2007, 512) Beklagte nicht vorgetragen

aa)

Dass etwa bereits die sichere Erwartung bestand, bei der Hausbank, der Stadt-Sparkasse , eine Ausweitung der Kreditlinie zu erhalten, ist nicht ersichtlich. Nach seinem Vortrag hatte sich der Beklagte für die Schuldnerin zwar schon im Jahre 2005 um eine entsprechende Erhöhung bemüht. Dass es jedoch im Zeitraum der angefochtenen Zahlungen über bloße Verhandlungen hinausging, hat der Beklagte nicht konkret vorgetragen. Nach seinem Vortrag ist es zu Vorgesprächen gekommen (Bl. 33 d. Akte). Eine Kreditzusage sei jedoch erst am 31.03.2006 erfolgt (Bl. 62 d. Akte), was von dem Kläger allerdings bestritten worden ist. Dass gleichwohl bereits vorher eine feste Kreditzusage erteilt worden war, auf die der Beklagte seine Hoffnung stützten durfte, das Unternehmen der Schuldnerin weiterführen zu können, ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht auch, dass die Schuldnerin am 28.03.2006 einen Insolvenzantrag gestellt hat.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.02.2012 in Abschrift übersandten Schreiben der Stadt-Sparkasse vom 31.03.2006 (Bl. 200 f. d. Akte). Unabhängig davon, dass die darin enthaltene - ohnehin erst nach den hier streitgegenständlichen Zahlungen erfolgte - Darlehenszusage an die vollumfängliche Erfüllung von Bedingungen geknüpft wird, von denen nicht ersichtlich ist, dass diese tatsächlich umsetzbar gewesen sind, richtete sich das Schreiben nicht an die Schuldnerin, sondern an eine „neu gegründete“ H GmbH. Inwieweit auch die Schuldnerin von dieser Darlehenszusage hätte profitieren sollen, ist nicht vorgetragen worden. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war auf Grund dieses Schreibens nicht veranlasst.

bb)

Auch ist weiterhin nicht substantiiert dazu vorgetragen worden, dass Forderungen in ausreichender Höhe hätten realisiert werden können. Soweit es vor den hier streitgegenständlichen Zahlungen auf den Konten der Schuldnerin größere Geldeingänge gegeben haben soll (Bl. 58 d. Akte), kommt es darauf für den hier streitgegenständlichen Zeitraum ersichtlich nicht an. Zwar hat der Beklagte zudem vorgebracht, im Dezember hätten kurzfristige Forderungen in Höhe von € 1,3 Mio. bis € 1,5 Mio. bestanden (Bl. 105 d. Akte) und es sei auch zu Zahlungen in Höhe von rund € 935.000,00 im Januar 2006, ca. € 300.000,00 im Februar 2006 und ca. € 200.000,00 im März 2006 gekommen. Dass der Beklagte aufgrund dieser Zahlungen aber davon ausgehen durfte, dass sie ausgereicht hätten, die Krise zu überwinden, ist nicht ersichtlich. Den Ausführungen des Landgerichts, dass die eingehenden Leistungen nicht dazu gereicht hätten, die offenen Verbindlichkeiten zu bedienen, und dass er immer wieder „einspringen“ musste, ist der Beklagte mit der Berufung nicht mehr substantiiert entgegengetreten.

cc)

Schließlich kann sich der Beklagte auch nicht auf das von ihm als Anlage B 1 - nicht vollständig - vorgelegte Sanierungskonzept 2005/2006 berufen. Unabhängig davon, dass schon nicht konkret vorgetragen worden ist, dass mit Ausnahme der Entlassung des Geschäftsführers tatsächlich eine der dort genannten Maßnahmen jedenfalls in den Anfängen umgesetzt worden ist (vgl. Bl. 61 f. d. Akte), lässt sich dem Konzept nicht entnehmen, inwieweit die Gläubiger der Schuldnerin nach diesem Konzept in die Überwindung des unstreitigen Liquiditätsengpasses eingebunden waren. Zu Recht hat insoweit der Kläger ausgeführt, dass das Sanierungskonzept spätestens als die Ratenzahlungsvereinbarung mit dem Finanzamt und damit noch vor der ersten hier angefochtenen Zahlung an den Beklagten scheiterte, hinfällig gewesen ist (Bl. 121 d. Akte).

Es ist auch von einer Kenntnis des Beklagten von diesem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auszugehen. Unabhängig von seiner Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin wird eine solche Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn er wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Sinne von § 18 Abs. 2 InsO drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligen würde. Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (vgl. BGH, Urt. vom 20.11.2008, IX ZR 188/07, NZI 2009, 168 (169); Urt. vom 01.07.2010, IX ZR 70/08, Rn. 9 – zitiert nach juris, jeweils m. w. N.). Es reicht insoweit aus, wenn der Gläubiger die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zweifelsfrei folgt (vgl. BGH, Urt. vom 13.08.2009, IX ZR 159/06, NZI 2009, 768 (769)). So liegt der Fall hier.

Insoweit kann dahinstehen, ob der Beklagte, wie er behauptet, zunächst tatsächlich keine tiefgehende Kenntnis von der geschäftlichen Situation der Schuldnerin hatte. Zu Recht hat das Landgericht darauf abgestellt, dass der Beklagte zumindest mit Blick auf die ihm unstreitig bekannten Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 22.08.2005 (Anlage K 7) und 06.09.2005 (Anlage K 8) über die offenen Verbindlichkeiten beim Finanzamt Kenntnis hatte. In dem Schreiben vom 06.09.2005 berichtete der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zudem, dass das Finanzamt mit Blick auf einen ungedeckten Scheck am Liebsten einen Insolvenzantrag gestellt hätte. Unrichtig ist danach der Vortrag des Beklagten anlässlich seiner Anhörung im Termin vom 01.09.2010, ihm sei der Umfang der Steuerschulden nicht bekannt gewesen (Bl. 83 d. Akte). Denn in den Schreiben sind Rückstände jedenfalls in der Größenordnung von ca. € 78.000,00 und € 95.000,00 ausdrücklich genannt worden.

Hinzu kommt, dass der Beklagte mit der Berufungsschrift selbst vorgetragen hat, von der Liquiditätsenge gewusst zu haben. Die Zahlungen hätten der Aufrechterhaltung des geordneten Geschäftsbetriebes gedient. Schon daran wird ausreichend deutlich, dass die Schuldnerin ohne seine Hilfe fällige Verbindlichkeiten und zwar selbst so geringfügige wie die Zahlungen an die Auszubildenden nicht hätte bedienen können. Denn nach seinem Vortrag war eine Rückzahlung durch die angefochtenen Zahlungen an ihn jeweils erst wieder möglich, wenn die Liquiditätslage dies zuließ. Dafür, dass der Beklagte Kenntnis von der bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hatte, spricht indiziell schließlich auch der gegen ihn rechtskräftig ergangene Strafbefehl des Amtsgericht H vom 20.07.2009, mit dem gegen ihn eine Gesamtgeldstrafe von € 2.250,00 wegen Vorenthaltens und Veruntreuung von Arbeitsentgelten sowie wegen Betruges festgesetzt worden ist (Bl. 185 ff. d. Akte). Dem Beklagten wurde darin unter anderem vorgeworfen, nicht spätestens am 31.10.2005 einen Insolvenzantrag gestellt zu haben, obwohl die Schuldnerin spätestens am 10.10.2005 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen sei (Bl. 187 f. d. Akte).

Zutreffend hat das Landgericht eine Verjährung der Rückgewähransprüche verneint. Insbesondere ist die dreijährige Verjährungsfrist nach § 146 Abs. 1 InsO in Verbindung mit § 195 BGB durch die Erhebung der Klage wirksam nach § 204 abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Die Zustellung der bereits am 30.12.2009 beim Landgericht eingegangenen Klage nach § 253 Abs. 1 ZPO erfolgte „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO. Den Gerichtskostenvorschuss hat der Kläger nach der Aufforderung vom 18.01.2010 (Bl. I. b) d. Akte) am 25.01.2010 eingezahlt (Bl. II. d. Akte). Zu einer vorherigen Einzahlung bestand keine Veranlassung (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 167 Rn. 15, m. w. N.). Soweit es danach bis zum 19.02.2010 dauerte, dass die Klageschrift zugestellt worden ist (Bl. 28 d. Akte), ist dies nicht auf ein Verhalten des Klägers zurückzuführen.

Ist nach alledem der Anspruch des Klägers aus § 143, 133 Abs. 1, 129 InsO gegeben, kommt es auf das Vorliegen der Voraussetzungen von § 64 Abs. 2 GmbHG oder wegen eines Teils der Zahlungen von §§ 130, 131, 135 InsO nicht an.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe zur Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Streitwert für die Berufungsinstanz: € 47.188,99