1

I.

2

Die Parteien streiten nach übereinstimmender Erledigungserklärung hinsichtlich des im Tenor genannten Räumungsanspruchs zweitinstanzlich noch über rückständige Mietzins- und Nutzungsentschädigungsansprüche bis einschließlich Oktober 2009 in Höhe von 30.500,00 €. Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (GA 413 – 418) verwiesen. Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) zur Räumung des Büromoduls 101 und der vor dem streitigen Mietobjekt vorhandenen 70 Stellplatzflächen sowie zur Zahlung von 30.500 € nebst Zinsen verurteilt. Die in gleicher Höhe gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Zahlungsklage hat es ebenso abgewiesen wie die weitergehende Räumungsklage und die Widerklage der Beklagten zu 1). Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen (GA 419 ff.). Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen der Beklagten zu 1) und der Klägerin.

3

Die Beklagte zu 1), die ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag im Umfang ihrer Verurteilung weiterverfolgt, macht im Wesentlichen geltend, bei den Stellflächen handele es sich um völlig frei zugängliche Flächen, die sie nicht nutze und an denen sie keine Sachherrschaft habe. Sie sei weder bereit noch in der Lage, die Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Klägerin zu be- oder verhindern. Hinsichtlich des Zahlungsanspruchs sei das Landgericht rechtsirrig von einem „faktischen“ Mietvertrag ausgegangen. Die von ihr irrtümlich geleisteten Mieten erlaubten nicht den Schluss auf einen entsprechenden Vertragswillen. Im Übrigen hätten die angeblich angemieteten Räume Nrn. 111, 113 und 114 ab 01.09.2009 durch sie ungenutzt der Klägerin zur Verfügung gestanden. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (GA 458 ff.) verwiesen.

4

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen und begehrt mit ihrer Berufung die gesamtschuldnerische Verurteilung auch des Beklagten zu 2) zur Zahlung von 30.500,00 € nebst Zinsen. Sie hält diesen aufgrund seiner persönlichen Haftungsübernahme (Anlage K 1, GA 20) in dieser Höhe als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1) zur Zahlung verpflichtet. Hinsichtlich des Berufungsvortrags im Einzelnen wird auf die den Schriftsatz vom 26.04.2012 (GA 475 ff.) verwiesen.

5

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug sowie hinsichtlich der Schlussanträge der Parteien auf das Sitzungsprotokoll vom 20.09.2012 (GA 520 f.) Bezug genommen.

6

II.

7

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten zu 1) hat in der Sache bis auf anteilig in dem zuerkannten Betrag von 30.500,00 € enthaltene Nebenkostenvorauszahlungen von insgesamt 1.795,00 €, die die Klägerin wegen Eintritts der Abrechnungsreife nicht mehr verlangen kann, keinen Erfolg. Demgegenüber ist die Berufung der Klägerin in Höhe von 29.705 € (= 30.500,00 € - 1.795,00 €) gegen den Beklagten zu 2) begründet. Der erstinstanzlich tenorierte Räumungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) ist in der Hauptsache erledigt.

8

A.              Berufung der Beklagten zu 1)

9

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) verurteilt, an die Klägerin 30.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von jeweils 3.050,00 € seit dem 08.01.2009, 04.02.2009, 05.03.2009, 06.04.2009, 07.05.2009, 05.06.2009, 06.07.2009, 06.08.2009, 04.09.2009 und 06.10.2009 zu zahlen. Diese Verurteilung hat in Höhe von 29.705 € Bestand, in Höhe anteiliger Nebenkostenvorauszahlungen von 1.795,00 € ist die Zahlungsklage nicht (mehr) begründet.

10

Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts folgt der Anspruch bis einschließlich September 2009 aus § 535 Abs. 2 BGB und für die Zeit danach aus § 546 a Abs. 1 BGB. Das Berufungsvorbringen der Beklagten zu 1) rechtfertigt – bis auf die anteiligen Nebenkostenvorauszahlungen - insgesamt keine abweichende Beurteilung. Das beruht, soweit der Vortrag der Beklagten zu 1) Anlass zur Erörterung gibt, auf folgenden Erwägungen:

11

Zwischen den Parteien ist nach Maßgabe des von dem Beklagten zu 2) gefertigten und von ihm der Klägerin bzw. ihrem Streithelfer übersandten Mietvertragsentwurfs (Anlage K 1, GA 16 ff), der gemäß §§ 133, 157, 242 BGB zugleich als Vertragsantrag der Beklagten zu 1) zu werten ist, nach den besonderen Umständen des Streitfalls ein konkludenter Mietvertrag zustande gekommen. Insbesondere dass der Beklagte zu 2) im Anschluss an den Eingang des Grundstückskaufpreises auf seinem Konto im Januar 2008 die Beklagte zu 1) - wie vertraglich angedacht - veranlasst hat, ab Februar 2008 an die Klägerin die in seinem Vertragsentwurf aufgeführte monatliche Miete zu zahlen, lassen im Kontext mit seinen einen Mietvertragsschluss bestätigenden E-Mail-Erklärungen gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin (GA 326 ff.) und im weiteren Zusammenhang mit dem Abschluss von Untermietverträgen über Räume und Stellplätze (GA 261, 274, 282) durch die Beklagte zu 1) aus objektiver Sicht keine Zweifel an dem Rechtsbindungswillen der Beklagten zu 1) und an dem Zustandekommen eines konkludenten Mietvertrages.

12

Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt dem Mietverhältnis nicht deswegen die erforderliche Bestimmtheit, weil dem ihm zugrunde liegenden Vertragsentwurf ihres Geschäftsführers Beginn, Ende und Person des Vermieters nicht zu entnehmen seien. Die beabsichtigte Stellung der am Tag des Kaufvertragsabschlusses gegründeten Klägerin als Erwerberin des Objekts und Vermieterin der der Beklagten zu 1) zu überlassenden Räume war dem Beklagten zu 2) ausweislich seiner Anhörung vom 15.10.2010 von Anfang an bekannt (GA 170); das gemäß § 3 Ziff. 3 des Entwurfs auf sieben Jahre befristete Nutzungsrecht der Mieterin sollte nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien an die Stelle der früheren Eigentümerrechte des Beklagten zu 2) treten und deshalb mit dem Tage des kaufvertraglich vereinbarten Besitz- und Nutzungsübergangs in Kraft treten (Anlagen K 5 und K 6 Seite 10, GA 86/116).

13

Zu Unrecht wirft die Beklagte zu 1) der Klägerin auch vor, ihr den Besitz an dem Mietobjekt nicht verschafft zu haben. Die Klägerin schuldete unter den besonderen Umständen des Falles keine körperliche Übergabe des Mietobjekts in Gestalt einer Schlüsselübergabe. Allerdings erfüllt der Vermieter seine Verpflichtung zur Gebrauchsgewährung in aller Regel dadurch, dass er dem Mieter durch die Übergabe der Schlüssel die tatsächliche Verfügungsgewalt (§ 854 BGB) über die Mieträume verschafft. Das muss nicht durch Übergabe der Schlüssel unmittelbar vom Vermieter an den Mieter geschehen, sondern kann auch dadurch erfüllt werden, dass der Vormieter die Schlüssel mit dem Einverständnis des Vermieters dem Mieter übergibt (OLG Düsseldorf, OLGR 2000, 282). Von dieser Regel gibt es aber Ausnahmen, nämlich dann, wenn der Mieter bereits im Besitz der Räume ist. So verhält es sich beispielsweise dann, wenn das bereits beendete Mietverhältnis durch Vertragsneuabschluss wiederbegründet wird, ohne dass der Mieter zuvor den Besitz an den Räumen aufgegeben hatte. Ähnlich verhält es sich in den Fällen, in denen nach Beendigung des Haupt- und des Untermietverhältnisses der Hauptvermieter das Mietverhältnis mit dem früheren Untermieter nun als Hauptmieter neu begründet, ohne dass der Mieter den Besitz an den Mieträumen zuvor aufgegeben hatte.

14

Hieran gemessen hat das Landgericht unter den besonderen Umständen des Streitfalls mit zutreffender Begründung eine Gebrauchsüberlassung und Besitzübertragung auf die Beklagte zu 1) dadurch angenommen, dass sich der bis zum Stichtag bestehende Eigenbesitz des Beklagten zu 2) in einen Organbesitz für die Beklagte zu 1) umgewandelt hat. Nach Außen dokumentiert wird die Besitzeinräumung dadurch, dass die Beklagte zu 1) im eigenen Namen die auf GA 261, 274 und 282 befindlichen (Unter-)Mietverträge abgeschlossen und den Mietern den Besitz an den Mietflächen eingeräumt hat.

15

Soweit der Beklagte zu 2) anlässlich seiner Anhörung vom 21.10.2011 (GA 371) angegeben hat, er habe im Rahmen des Kaufvertrages die Außentürschlüssel an die von der Klägerin beauftragte Maklerfirma übergeben, steht dem schon entgegen, dass sich die Beklagte zu 1) gemäß § 1 Ziffer 2 des Mietvertrags vom 12.03.2008 mit der Firma D. Europa GmbH verpflichtet hatte, an diese „2 Hausschlüssel“ auszuhändigen (GA 262). Eine derartige Vertragspflicht impliziert nach allgemeiner Lebenserfahrung, dass der Vermieter – hier die Beklagte zu 1) - auch im Besitz der hierfür erforderlichen Schlüssel ist. Auf eine Vernehmung der von der Klägerin für eine Besitzverschaffung angebotenen Zeugen (GA 61) kommt es daher nicht an.

16

Da streitgegenständlich nur Zahlungsansprüche der Klägerin bis Oktober 2009 sind, ist unerheblich, dass die Räume 111, 113, 114 seit dem 01.07.2010 an die Fa. R. Versicherungsmakler vermietet sein sollen (GA 463). Darauf, ob die vorgenannten Räume schon ab 01.01.2009 der Klägerin durch die Beklagte ungenutzt zur Verfügung gestanden haben sollen, kommt es nicht an. Für den streitgegenständlichen Zeitraum ist – wie nachfolgend noch ausgeführt wird - nach den getroffenen Feststellungen nicht von einer Rückgabe der Mietsache auszugehen. Gibt der Mieter die Mietsache aber nicht zurück, hat ihre Nichtnutzung auf die Höhe der vereinbarungsgemäß zu zahlenden Miete bzw. Nutzungsentschädigung keinen Einfluss, § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB.

17

Der Anspruch des Vermieters auf Rückgabe der Mietsache gemäß § 546 Abs. 1 BGB ist auf Einräumung des unmittelbaren Besitzes gerichtet (BGH, Beschl. v. 5.10.2005, GE 2006, 572 = NJW 2005, 3786 = ZMR 2006, 106 - VIII ZB 52/04). Hierfür genügt gemäß § 854 Abs. 2 BGB die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszuüben. Zur Aufgabe des Besitzes genügt weder ein behaupteter fehlender Nutzungs- noch der bloße Aufgabewille. Der Besitz kann nur durch eine vom Aufgabewillen getragene, äußerlich erkennbare Handlung aufgegeben werden. Dabei genügt nicht die bloße Erklärung, man räume einem anderen den Besitz ein; auch reichen irgendwelche symbolischen Übertragungshandlungen nicht aus (BGH, NJW 1979, 714; Senat, Urt. v. 8.1.2009, I – 10 U 23/07, NZB verworfen gemäß Beschl. v. 27.5.2009, XII ZR 30/09). Das gilt grundsätzlich auch, wenn die zu räumende Fläche  - wie hier – die Stellplätze nicht äußerlich eingegrenzt sind und der Vermieter deshalb die faktische Möglichkeit hat, die tatsächliche Sachherrschaft auszuüben. Hieran gemessen ist den getroffenen Feststellungen eine diesen Anforderungen entsprechende Besitzübertragung auf die Klägerin nicht zu entnehmen. Auch die Berufungsbegründung lässt Rechtserhebliches hierzu nicht erkennen.

18

Allerdings kann in der Überlassung des Schlüssels zu dem Mietobjekt nach den näheren Umständen des Einzelfalles der Wille erkennbar werden, zum Zwecke der Besitzübertragung auf den Empfänger des Schlüssels den Besitz des Mietobjekts aufzugeben. Ob und in welchem Umfang der Beklagte zu 2) für die Beklagte zu 1) Außenschlüssels des Objekts an die Verwalterfirma D. zurückgegeben hat (vgl. die Erklärungen des Geschäftsführers der Klägerin im Termin vom 21.10.2011 (GA 372, 373), bedarf jedoch keiner Entscheidung. Nach den getroffenen Feststellungen verfügt der Beklagte zu 2) weiterhin über die Schlüssel zu dem Büromodul 101, in dem er sein Sachverständigenbüro betreibt oder betrieben hat. Da das Modul 101 Bestandteil des Mietvertrages mit der Beklagten zu 1) ist, kann deshalb auch insoweit nach der Verkehrsanschauung nicht von einer Besitzübertragung auf die Klägerin ausgegangen werden. Die Beklagte zu 1) ist daher erstinstanzlich zu Recht zur Zahlung der Miete/Nutzungsentschädigung bis einschließlich Oktober 2009 verurteilt worden. 

19

Der zuerkannte Miet- bzw. Nutzungsentschädigungsanspruch ist allerdings um die anteiligen Nebenkostenvorauszahlungen zu kürzen, die die Klägerin wegen Eintritts der Abrechnungsreife zum 31.12.2010 nicht mehr verlangen kann (BGH, Urt. v. 1.2.2012, VIII ZR 307/10). Aus dem von dem Beklagten zu 2) gefertigten Entwurf des Mietvertrages (GA 20) ist zu entnehmen, dass in der in der Vergangenheit gezahlten und von der Klägerin verlangten monatlichen Miete anteilige Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 179,50 € enthalten sind. Für den zuerkannten Zahlungsanspruch errechnet sich hieraus ein Gesamtbetrag von 1.795,00 € (= 179,50 € x 10 Monate). Um diesen Betrag ist die zuerkannte Urteilssumme zu kürzen.

20

• B21

  Berufung der Klägerin

22

Die Berufung der Klägerin führt in Höhe von 29.705 € zu einer gesamtschuldnerischen Haftung des Beklagten zu 2). Seine Haftungserklärung ist nicht erst in der „ergänzten Vertragsurkunde" (Anlage K 4, GA 67), sondern bereits in der handschriftlich nach § 4 c eingefügten und von ihm unterschriebenen Erklärung, „Christoph H. übernimmt für die Zahlung der vereinbarten Miete die persönliche Haftung“, des vorangegangenen Mietvertragsentwurf enthalten (Anlage K 1, GA 20), der – wie bereits dargestellt - seinerseits Grundlage der mietvertraglichen Beziehungen ist; auf den fehlenden Zugang der Anlage K 4 kommt es deshalb nicht an.

23

Die Übernahme der persönlichen Haftung für die Zahlung der vereinbarten Miete steht zugunsten der Klägerin nach den Regeln des Urkundenbeweises fest. Nach dem danach hier anzuwendenden § 416 ZPO begründen vom Aussteller unterschriebene Privaturkunden vollen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von ihm abgegeben worden sind. Dass die Unterschrift auf Seite 5 seines undatierten Vertragsentwurfs vom ihm selbst stammt, hat der Beklagte zu 2) schon bei seiner erstinstanzlichen Anhörung vom 15.10.2011 eingeräumt (GA 171). Das erstmalige Bestreiten der Berufungserwiderung (Seite 3, GA 496) ist unabhängig von §§ 288, 535 und 531 Abs. 2 ZPO schon deshalb unerheblich, weil Erklärungen einer Partei bei ihrer Anhörung dem schriftlichen Vorbringen ihres Anwalts vorgehen (BGH LM § 141 ZPO Nr. 2; VersR 1965, 287, 288; NJW 1995, 718, 720; NJW 1996, 522, 524 mwN.); abgesehen davon kann sich der Beklagte nicht auf Erinnerungslücken berufen, weil die Leistung der Unterschrift Gegenstand seiner eigener Wahrnehmung war (§ 138 Abs. 4 ZPO). Auch sein sonstiges Vorbringen ist nicht geeignet, die Vermutungswirkung des § 416 ZPO zu beseitigen.

24

Steht - wie hier (§ 439 Abs. 2 und 3 ZPO) - die Echtheit der Namensunterschrift fest, so hat die über der Unterschrift stehende Schrift nach § 440 Abs. 2 ZPO die Vermutung der Echtheit für sich; es wird daher vermutet, dass die über der Unterschrift stehende Schrift vom Aussteller selbst stammt oder mit dessen Willen dort steht. Sache des Unterzeichners ist es deshalb, die gesetzliche Vermutung ZPO durch den Beweis des Gegenteils zu widerlegen (§ 292 ZPO); dies gilt selbst bei Blankounterschriften und sogar beim Einwand des Blankettmissbrauchs. Die Echtheitsvermutung erstreckt sich in diesem Fall darauf, dass die nachträgliche Ausfüllung des Blanketts durch dessen Empfänger vereinbarungsgemäß erfolgte, also inhaltlich dem Willen des Unterzeichners entsprach; sie legt ihm somit auch den Beweis dafür auf, dass der darüber stehende Text nachträglich und ohne seinen Willen eingefügt worden ist (BGHZ 104, 172, 176 f. = NJW 1988, 2741; NJW 86, 3086, 3087; NJW 1990, 3077, 3079; NJW 2000, 1179, 1181; Musielak-Huber, § 440 ZPO, Rn. 5).

25

Diesen ihm obliegenden Nachweis hat der Beklagte zu 2) – wie der Senat in der mündlichen Verhandlung erörtert hat - nicht erbracht. Der Beweis des Gegenteils im Sinne des 292 Satz 1 ZPO ist seiner Natur nach Hauptbeweis; er ist erst dann geführt, wenn die Unwahrheit der vermuteten Tatsache voll bewiesen ist. Die bloße Erschütterung der Vermutung ist deshalb nicht ausreichend; erforderlich ist vielmehr der volle Beweis des Gegenteils der vermuteten Tatsache. Es ist daher ein substanziierter Tatsachenvortrag unter Beweis zu stellen, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt; andernfalls liegt der Versuch eines unzulässigen Ausforschungsbeweises vor (BGH NJW 2006, 2250, 2253; NJW 2010, 363, 364; BAG NJW 1988, 3586, 3587 mwN.). Vorliegend fehlt es nicht nur an jedwedem Beweisantritt für einen von der Vermutung des § 440 Abs. 2 ZPO abweichenden Geschehensablauf; das Vorbringen des Beklagten zu 2) erschöpft sich zudem in bloßen Mutmaßungen darüber, wie es zu seiner Unterschriftsleistung und der Einfügung des darüberstehenden Textes gekommen sein könnte. Vor allem aber behauptet er nicht einmal selbst, dass die über seiner Unterschrift enthaltene Erklärung den vorangegangenen Parteiabsprachen widerspricht.

26

Materiell-rechtlich erstreckt sich der in der Haftungserklärung enthaltene Schuldbeitritt nach Wortlaut und Zweck auch auf den Zinsanspruch. Der Beklagte zu 2) haftet deshalb neben der Beklagten zu 1) als Gesamtschuldner auf Zahlung der (um Nebenkostenvorauszahlungen bereinigten) Gesamtforderung von (30.500 € - 1.795 € =) 29.705 € nebst Zinsen.

27

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 100, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Im Rahmen der einheitlich zu treffenden Kostenentscheidung hat der Senat die anteilig auf den zuerkannten Räumungsantrag gegen die Beklagte zu 1) entfallenden Kosten dieser unter Heranziehung der Grundsätze des § 91 a ZPO auferlegt. Die Räumungsklage war insoweit – wie bereits unter A aufgeführt – bis zur Abgabe der übereinstimmenden Erledigungserklärungen zulässig und begründet.

28

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

29

Streitwert für den Berufungsrechtszug: 97.600 € (Berufung Klägerin 30.500; Berufung Beklagte zu 1.: Räumung [3.050 € x 12 =] 36.600 €; Zahlung 30.500 €)