Oberlandesgericht Düsseldorf, 12 U 6/11

Gründe:

Die A.-GmbH (hiernach: Schuldnerin) stellte Zierteile für Fahrzeuge her. Ihre Kunden und Auftraggeber waren Automobilhersteller. Die Schuldnerin beauftragte am 23.05.2007 die Beklagte, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, mit der Erstellung eines Gutachtens. Der Umfang und der Inhalt der Beauftragung sind zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte stellte der Schuldnerin über den unstreitigen Gesamtrechnungsbetrag in Höhe von € 69.096,66 für ihre Leistungen zwei Rechnungen. Den mit der ersten Rechnung vom 29.05.2007 geforderten Betrag in Höhe von € 23.800,00 zahlte die Schuldnerin am 04.06.2007. Auf die zweite Rechnung vom 12.09.2007 in Höhe von € 42.296,66 zahlte die Schuldnerin am 17.10.2007 € 23.800,00 und am 29.10.2007 weitere € 69.096,66. Die Beklagte zahlte unter dem 13.11.2007 € 47.600,00 an die Schuldnerin zurück.

Am 31.10.2007 stellte die Schuldnerin einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Mit Beschluss vom 01.01.2008 eröffnete das Amtsgericht Esslingen das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter. Dieser nimmt die Beklagte auf Rückzahlung von € 69.096,66 in Anspruch. Er hat die Ansicht vertreten, gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch aus dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO zu haben. Außerdem handele es sich um ein sittenwidriges Gefälligkeitsgutachten zur Insolvenzverschleppung, so dass ihm auch ein Anspruch aus § 812 BGB zustehe. Auch könne er das vereinbarte Honorar nach § 634 Nr. 3 BGB mindern.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils nebst der darin wiedergegebenen Sachanträge Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von € 42.296,66 aus § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Die Auftragsvergütung durch die Zahlungen vom 17.10.2007 und 29.10.2007 in Höhe von insgesamt € 42.296,66 stellten Rechtshandlungen dar, die in den Anfechtungszeitraum des § 130 InsO gefallen seien. Zu dieser Zeit sei die Schuldnerin zur Überzeugung der Kammer zahlungsunfähig gewesen. Die zur Akte gereichten Bilanzen und Berichte sowie internen Emails der Schuldnerin belegten, dass diese bereits Anfang des Jahres 2007 sehr hohe Verluste „eingefahren“ und jedenfalls im März 2007 eine Liquiditätsunterdeckung von € 21 Mio. bis zum Jahresende erwartet habe und fällige Forderungen lediglich zu 14 % hätte bedienen können. Im Juni 2007 hätten Kreditorenverbindlichkeiten in Höhe von € 7,3 Mio. bestanden, von denen 90 % fällig gewesen seien. Gleichzeitig hätten sich die Einnahmemöglichkeiten der Schuldnerin auf Spekulationen beschränkt. Das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten sei unbeachtlich. Die unsubstantiierte Behauptung, die Schuldnerin sei zahlungsfähig gewesen, was sich lediglich aufgrund eines Auftragsentzuges durch B. geändert habe, sei zur Widerlegung der Zahlungsunfähigkeit nicht geeignet. Es sei auch von einer Kenntnis der Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit auszugehen. Die Behauptung der Beklagten, bei der Begutachtung der Überschuldung keineswegs zwingend von der Zahlungsunfähigkeit Kenntnis erlangt zu haben, sei durch eine Gesamtbetrachtung des Sachverhaltes widerlegt, ohne dass es einer Beweisaufnahme bedürfe. Die Beklagte sei mit der Erstellung eines Überschuldungsgutachtens auf der Grundlage einer positiven Fortführungsprognose beauftragt gewesen. Hierzu hätten die Aktiva und Passiva der Schuldnerin gegenübergestellt werden müssen. Bei der vom Kläger substantiiert vorgetragenen Liquiditätsunterdeckung von weit über € 10 Mio. erschließe sich der Kammer nicht, wie dies bei einer Sichtung der Unterlagen und Durchführung der Begutachtung zu dem Ergebnis führen könne, die Schuldnerin sei nicht überschuldet gewesen. Dass die Beklagte von einer Bereitschaft der Gesellschafter ausgegangen sei, das erforderliche Kapital nachzuschießen, bedeute, dass die Beklagte ihr Ergebnis auf die Tatsache stütze, dass eine Überschuldung – wie sie selbst in ihrem Gutachten ausführe – „annahmegemäß“ und „auskunftsgemäß“ durch Kapitalerhöhungen abgewendet werde. Danach sei nicht nachvollziehbar, welchen Sinn und Zweck das Überschuldungsgutachten gehabt haben solle, da es zwangsläufig zu dem Ergebnis habe gelangen müssen, dass die Schuldnerin nicht überschuldet gewesen sei. Habe der Sinn darin bestehen sollen, die Höhe der Nachschusszahlungen zu bestimmen, um eben nicht als überschuldet zu gelten, könne davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zur Zeit der Begutachtung gewusst habe, dass die Schuldnerin überschuldet gewesen sei und das Ergebnis nur unter dem Vorbehalt der Kapitalerhöhung gestanden habe. Es sei jedenfalls davon auszugehen, dass die Beklagte um den finanziell schwierigen Stand der Schuldnerin gewusst habe und auch, dass diese jedenfalls zur Zeit der Begutachtung nicht mehr zahlungsfähig gewesen sei. Die Zahlungen unterfielen nicht dem Barzahlungsprivileg nach § 142 InsO, da sie nicht unmittelbar nach Erhalt der Gegenleistung erbracht worden seien.

In Höhe eines weiteren Betrages von € 26.800,00 habe der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung aus § 133 InsO. Es gehe aus der Schilderung der Gesamtumstände der Parteien hervor, dass die Geschäftsführer der Schuldnerin den Vorsatz gehabt hätten, deren Insolvenz zu verschleppen und ihre Gläubiger zu benachteiligen, wovon die Beklagte Kenntnis gehabt habe. Dies werde schon anhand des vorgelegten internen Email-Verkehrs deutlich. Den Geschäftsführern und dem Finanzprokuristen der Schuldnerin sei danach bereits im März 2007 bekannt gewesen, dass eine erhebliche Liquiditätsunterdeckung bestanden habe, die dazu geführt habe, dass die Schuldnerin zahlungsunfähig gewesen sei. Aus dem Gesamtsachverhalt müsse sich der Beklagten die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin geradezu aufgedrängt haben, so dass ohne weiteres davon ausgegangen werden könne, dass die Beklagte den ihr erteilten Auftrag bewusst nicht hinterfragt und auch eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gekannt habe. Zur Zeit ihrer Gutachtenerstellung müssten der Beklagten alle erforderlichen Zahlen vorgelegt worden sein, da andernfalls die Erstellung des Gutachtens nicht möglich gewesen wäre. Der Beklagten habe sich aus den Zahlen erschlossen, dass grundsätzlich eine Kapitalunterdeckung vorgelegen habe, die lediglich durch erwartete Nachschusszahlungen der Gesellschafter habe behoben werden können. Die Beklagte habe auch erkannt, dass die Schuldnerin ohne Zuschüsse überschuldet gewesen sei. Gleichzeitig habe sie gewusst, dass es für die versprochenen Zuschüsse keine Garantie gegeben habe. Dennoch habe sie ihr Gutachten erstellt in Kenntnis des Umstandes, dass bei einem derartig eingeschränkten Gutachtenauftrag zwangsläufig eine überschuldete Gesellschaft als „nicht überschuldet“ habe dargestellt werden müssen, da jede Überschuldung durch zukünftige Zuschüsse habe behoben werden sollen. Der sich hieraus ergebende Zweck der Insolvenzverschleppung durch dieses Gutachten werde auch daran deutlich, dass das Gutachten, so wie es beauftragt worden sei, kein Überschuldungsgutachten darstelle. Die Beklagte habe selbst vorgetragen, dass sie davon ausgegangen sei, die Schuldnerin habe die Erforderlichkeit von Kapitalerhöhungen feststellen wollen. Dann aber wäre die Beklagte mit der Erteilung eines diesbezüglichen Gutachtens und nicht mit der Erstellung eines Überschuldungsgutachtens beauftragt worden. Der gesamte Gutachtentext einschließlich Überschrift habe dem Leser suggerieren sollen, dass die Schuldnerin nicht überschuldet gewesen sei und nicht etwa, dass ein gewisser, nicht genannter Betrag nachzuschießen sei. Der Hinweis, dass die Beklagte die zugrundeliegenden Werte nicht überprüft habe und von einer positiven Fortführungsprognose und zugesicherten Kapitalerhöhungen ausgegangen sei, finde sich in den zusammengefassten Ergebnissen nicht. Vielmehr werde eine umfassende Überprüfung suggeriert.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage begehrt. Sie trägt vor, einen beschränkten Gutachtenauftrag mit den klaren Vorgaben gehabt zu haben, von einer positiven Fortführungsprognose und einer Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit durch Liquiditätszuschüsse der Gesellschafter auszugehen. Es habe keine Veranlassung bestanden, hiervon abzuweichen. Das Landgericht habe zu Unrecht von den Werten im Frühjahr 2007 auf eine Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Zahlungen im Oktober geschlossen. Auch sei eine Zahlungsunfähigkeit im Frühjahr 2007 nicht nachgewiesen. Jedenfalls habe sie eine etwaige Zahlungsunfähigkeit nicht gekannt. Diese habe sich auch nicht im Rahmen der Überschuldungsprüfung ergeben. Sie habe ihre Arbeiten am 19.06.2007 abgeschlossen gehabt und danach keine weitergehenden Erkenntnisse mehr erlangt. Hinsichtlich der Zahlung vom 04.06.2007 sei ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin im Sinne von § 133 InsO nicht gegeben gewesen und ergebe sich auch nicht aus dem internen Email-Verkehr aus März und April 2007, deren Inhalt bloße Einschätzungen darstellten. Ein Benachteiligungsvorsatz sei schon deshalb nicht gegeben, weil das Gutachten den Zweck gehabt habe, festzustellen, ob unter der Prämisse des Erhalts eines Auftrages von B. und unter C. -Gesichtspunkten eine Überschuldung vorgelegen habe. Jedenfalls habe es an einer Kenntnis ihrerseits von einem solchen Vorsatz oder einer Zahlungsunfähigkeit gefehlt. Sie sei bei Erstellung des Gutachtens und bei Erhalt der Zahlung davon ausgegangen, dass die Liquidität der Schuldnerin durch die Gesellschafter gesichert gewesen sei. Dies sei ihr mehrfach durch die Geschäftsführung der Schuldnerin versichert und bestätigt worden. Auch habe sie die internen Emails, auf die das Landgericht abgestellt habe, nicht gekannt. Es habe sich ihr aus den vorgelegten Zahlen auch keine grundsätzliche Kapitalunterdeckung erschlossen. Selbst wenn eine solche erkennbar gewesen wäre, hätte sich daraus nicht auf eine Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Zum Zeitpunkt der Zahlung vom 04.06.2007 habe sie gerade mit ihren Arbeiten begonnen und schon daher keinen tiefgreifenden Kenntnisstand über die Finanz- und Liquiditätslage der Schuldnerin gehabt. Die Zahlung vom 04.06.2007 stelle ein Bargeschäft im Sinne von § 142 InsO dar. Es habe sich insoweit nicht um ein wertloses Gefälligkeitsgutachten gehandelt. Die Erstellung des Gutachtens müsse auch mit dem beschränkten Auftrag als Teil des Sanierungskonzepts der Geschäftsführung angesehen werden. Es habe insoweit eine berechtigte Aussicht auf eine erfolgreiche Sanierung bestanden. Mit der Zahlung vom 04.06.2007 habe vorrangig die Zahlungspflicht aus dem für erforderlich gehaltenen Gutachtenauftrag erfüllt werden sollen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14.12.2010 (Az.: 10 O 335/09) abzuändern, soweit sie verurteilt wurde, an den Kläger € 69.096,66 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2008 zu zahlen und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag das angefochtene Urteil. Ergänzend trägt er vor, die Dokumente und objektiven Umstände, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hätten schließen lassen, seien der Beklagten bekannt gewesen. Sie habe insbesondere Zugang zu und Kenntnis von allen die Finanz- und Liquiditätslage betreffenden aktuellen Unterlagen gehabt, so dass ihr auch die Zahlungsrückstände in Millionenhöhe bekannt gewesen seien. Das streitgegenständliche Überschuldungsgutachten sei unbrauchbar, so dass die Honorarzahlungen für die Erstellung des Gutachtens auch nach § 132 und § 143 InsO anfechtbar seien. Die Schuldnerin habe über keine verbindlichen Liquiditätszusagen ihrer Gesellschafterin verfügt.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers auf Rückgewähr der von der Schuldnerin an die Beklagte geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt € 69.096,66 angenommen. Ein solcher Anspruch folgt hinsichtlich sämtlicher angefochtener Zahlungen an die Beklagte aus §§ 143 Abs. 1, 133 Abs. 1, 129 InsO.

Die Zahlungen an die Beklagte stellen gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen der Schuldnerin dar, da sich ohne die angefochtenen Zahlungen die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger der Schuldnerin bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (vgl. BGH, Urt. vom 11.05.1989, IX ZR 222/88, NJW-RR 1989, 1010; Dauernheim, in: FK-InsO, 6. Aufl., § 129 Rn. 37, jeweils m. w. N.).

Die Schuldnerin handelte zum Zeitpunkt der Zahlungen auch mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz.

aa)

Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge – sei es auch nur als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils – erkannt und gebilligt hat (vgl. BGH, Urt. vom 30.06.2011, IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 (590)). Hierzu reicht es aus, wenn er entweder weiß, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder er sich diese Folge zumindest als möglich vorstellt, aber in Kauf nimmt, ohne sich durch diese Vorstellung von seinem Handeln abhalten zu lassen (vgl. BGH, Urt. vom 05.03.2009, IX ZR 85/07, NZI 2009, 372 f., m. W. N.)). Es genügt insoweit auch eine mittelbare, erst künftig eintretende Benachteiligung (vgl. BGH, Urt. vom 13.08.2009, IX ZR 159/06, NZI 2009, 768). Ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz. Dessen Vorliegen ist wie sich mittelbar aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ergibt, schon dann zu vermuten, wenn der Schuldner seine drohende Zahlungsunfähigkeit kennt. Da für den anderen Teil die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners vermutet wird, wenn er wusste, dass dessen Zahlungsunfähigkeit drohte, können für den Vorsatz des Schuldners selbst keine strengeren Anforderungen gelten (vgl. BGH, Urt. vom 30.06.2011, IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 (590), m. w. N.).

bb)

Danach ist von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bereits zum Zeitpunkt der ersten Zahlung an die Beklagte vom 04.06.2007 auszugehen.

(1)

Das Landgericht hat insoweit zutreffend angenommen, dass die Geschäftsführer der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis von ihrer zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit hatten. Denn eine solche Zahlungsunfähigkeit wurde ausweislich der Email vom 01.03.2007 nicht nur vom Finanzprokuristen der Schuldnerin D. angenommen, weil es der Schuldnerin nicht möglich sei, „auch unter Berücksichtigung der Zwischenfinanzierung 90% ihrer fälligen Verbindlichkeiten zu bezahlen“ (Anlage K 10), sondern ausweislich der Email vom 28.02.2007 (Anlage K 9) entgegen den Ausführungen der Beklagten auch von der Geschäftsführung der Schuldnerin. Dass das Landgericht daher unter Zugrundelegung der weiteren vom Kläger vorgelegten Unterlagen und insbesondere dem Bericht der Unternehmensberatungsgesellschaft E. vom 15.06.2007 (Anlage K 17), wonach auch im Juni 2007 noch ein Gesamtbestand an Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von mehr als € 7 Mio. bestanden habe, wovon 90 % fällig gewesen seien, von einer Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ausgegangen ist, ist nicht zu beanstanden.

(2)

Hinzu kommt, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt der ersten Zahlung an die Beklagte ihre Zahlungen eingestellt hatte, so dass die Zahlungsunfähigkeit zudem nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO gesetzlich vermutet wird (vgl. BGH, Urt. vom 30.06.2011, IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 (590); Urt. vom 21.06.2007, IX ZR 231/04, NJW-RR 2007, 1419 (1421), jeweils m. w. N.).

(a)

Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen (vgl. BGH Urt. vom 20.11.2001, IX ZR 48/01, NZI 2002, 91 (93)). Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Insoweit reicht die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten für eine Zahlungseinstellung aus, was selbst dann gilt, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (vgl. BGH, Urt. vom 30.06.2011, IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 (590); Urt. vom 21.06.2007, IX ZR 231/04, NJW-RR 2007, 1419 (1421), jeweils m. w. N.).

(b)

Eine solche Zahlungseinstellung ist hier gegeben. Ausweislich des von der Beklagten selbst erstellten und als Anlage 1 ihrem Gutachten vom 15.06.2007 beigefügten 1. Liquiditätsplans haben zum 01.01.2007 Verbindlichkeiten gegenüber (Alt-)Kreditoren in Höhe von € 4,18 Mio. bestanden, die bis Juni 2007 nicht und danach allenfalls teilweise beglichen wurden. Insoweit ist auch davon auszugehen, dass es sich um fällige und nicht etwa um gestundete Verbindlichkeiten handelte. Dies hat die im Termin vom 19.04.2012 vernommene Zeugin F. bestätigt, die zwar nicht die konkrete Höhe der rückständigen Forderungen benennen aber gleichwohl bekunden konnte, dass beispielsweise von Forderungen in einer Größenordnung von etwa € 6 Mio. solche in Höhe von ca. € 4,5 Mio. länger als sechzig Tage rückständig gewesen seien. Daran ändert nichts, dass die Zeugin F. bekundet hat, zeitweise mit nichts anderem beschäftigt gewesen zu sein, mit Lieferanten, der G., dem Finanzamt und anderen Gläubigern Stundungsvereinbarungen auszuhandeln. Denn nach ihrer nachvollziehbaren und insgesamt glaubhaften Aussage hätten die sodann getroffenen Zahlungsvereinbarungen, die lediglich dazu gedient hätten, Produktions- und Lieferstopps zu vermeiden, an der Fälligkeit der Verbindlichkeiten nichts geändert. Hinzu kommt, dass die getroffenen Zahlungsvereinbarungen ohnehin nur dadurch eingehalten werden konnten, dass sie bei anderen Lieferanten mit ebenfalls fälligen Verbindlichkeiten eingespart wurden.

Schon mit Blick auf den Umfang dieser Rückstände und den Zeitraum, über den die Schuldnerin nicht in der Lage war, diese Verbindlichkeiten zu begleichen, handelte es sich auch nicht nur um eine bloße Zahlungsunwilligkeit oder um einen vorübergehenden Liquiditätsengpass im Sinne einer Zahlungsstockung. Denn eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen und die rückständigen Beträge - so wie hier - insgesamt so erheblich sind, dass von einer lediglich geringfügigen Liquiditätslücke keine Rede mehr sein kann (vgl. BGH, Urt. vom 30.06.2011, IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 (590); Urt. vom 21.06.2007, IX ZR 231/04, NJW-RR 2007, 1419 (1421), jeweils m. w. N.).

(c)

Auch wenn die Schuldnerin nach dem Vortrag der Beklagten weiterhin Zahlungen an Gläubiger leistete und insbesondere Gehälter weiterhin auszahlte, ist nicht davon auszugehen, dass sie ihre Zahlungsunfähigkeit deshalb etwa bis zur letzten angefochtenen Zahlung vom 29.10.2007 wiedererlangt hatte. Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung wirkt grundsätzlich fort und kann nur durch eine allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen durch den Schuldner beseitigt werden (vgl. BGH, Urt. vom 11.02.2010, IX ZR 104/07, NZI 2010, 985 (989); Urt. vom 21.06.2007, IX ZR 231/04, NJW-RR 2007, 1419 (1421), m. w. N.). Dass eine solche vorlag, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ergibt sich das Gegenteil daraus, dass bereits am 31.10.2007 und damit nur zwei Tage nach der letzten angefochtenen Zahlung Insolvenzantrag gestellt wurde.

(3)

Ist die Schuldnerin mithin zum Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlungen zahlungsunfähig gewesen, handelte sie nur dann ohne Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn sie auf Grund konkreter Umstände mit einer baldigen Überwindung bzw. Abwendung der Krise rechnen durfte (vgl. Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 133 Rn. 30, m. w. N.). Dies wird insbesondere angenommen, wenn die sichere Aussicht besteht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können (vgl. BGH, Urt. Versäumnisurt., vom 18.12.2008, IX ZR 79/07, ZIP 2009, 573 (574); Urt. vom 24.05.2007, IX ZR 97/06, NZI 2007, 512). Auch kann es an einem Benachteiligungsvorsatz fehlen, wenn zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegt, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (vgl. BGH, Urt. vom 08.12.2011, IX ZR 156/09, Rn. 11 – zitiert nach juris, m. w. N.). Solche konkreten Umstände hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete (vgl. BGH, Urt. vom 24.05.2007, IX ZR 97/06, NZI 2007, 512) Beklagte nicht vorgetragen.

Zwar hat die Beklagte dargelegt, dass einerseits die H.-GmbH mit der Erstellung eines Fortführungskonzepts für die Schuldnerin und andererseits der Restrukturierungsberater J. mit der Erarbeitung eines Restrukturierungskonzepts für die amerikanische Tochterfirma der Schuldnerin beauftragt worden seien (Bl. 44, 93 d. Akte). Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlung an die Beklagte davon ausgegangen ist oder ausgehen durfte, dass die Sanierungsbemühungen erfolgreich sein würden. Nicht nur, dass – wie sich auch aus dem Vortrag der Beklagten ergibt – bis zum Zeitpunkt der Zahlung an sie keines der Restrukturierungsgutachten fertiggestellt worden war (vgl. Bl. 44 d. Akte). Auch sollte das bei der Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten nach ihrem eigenen Vortrag erst dazu dienen, festzustellen, ob unter der Annahme einer positiven Fortführungsprognose trotzdem noch eine bilanzielle Überschuldung – auch unter Annahme von Fortführungswerten – vorliegen würde. In diesem Falle sei das Restrukturierungskonzept von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen, selbst wenn die Gesellschafter die finanziellen Beiträge geleistet hätten. Damit ging die Schuldnerin, den - vom Kläger bestrittenen - Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt, selbst nicht sicher davon aus, dass die Restrukturierungsbemühungen erfolgreich sein würden. Insbesondere bestand insoweit auch nicht etwa die sichere Aussicht, in jedem Falle von der Gesellschafterin weitere finanzielle Mittel zu erhalten, da deren Entscheidung nach dem eigenen Vortrag der Beklagten noch vom Ergebnis der Gutachten der H.-GmbH und der Beklagten abhängen sollte. Dass die Beklagte etwa sicher sein konnte, dass der behauptete „B.-Auftrag“ Bestand haben würde, lässt sich schon deshalb nicht feststellen, weil dieser nach dem eigenen Vortrag der Beklagten spätestens im Oktober 2007 entzogen worden war und dies zur Insolvenzantragsstellung führte.

Es ist auch von einer Kenntnis der Beklagten von diesem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auszugehen.

aa)

Eine solche Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz wird nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Sinne von § 18 Abs. 2 InsO drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligen würde. Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (vgl. BGH, Urt. vom 20.11.2008, IX ZR 188/07, NZI 2009, 168 (169); Urt. vom 01.07.2010, IX ZR 70/08, Rn. 9 – zitiert nach juris, jeweils m. w. N.). Es reicht insoweit aus, wenn der Gläubiger die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zweifelsfrei folgt (vgl. BGH, Urt. vom 13.08.2009, IX ZR 159/06, NZI 2009, 768 (769)), was unter anderem dann gegeben ist, wenn der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen und dem Verhalten des Schuldners bei natürlicher Betrachtungsweise den zutreffenden Schluss gezogen hat, dass jener wesentliche Teile, also mindestens 10 % seiner ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten, im Zeitraum von etwa den nächsten zwei bis drei Wochen nicht werde tilgen können (vgl. BGH, Urt. vom 12.10.2006, IX ZR 228/03, NZI 2007, 36 (38)). Eine Kenntnis ist daher insbesondere dann anzunehmen, wenn sich ein redlich Denkender, der sich vom Gedanken auf den eigenen Vorteil nicht beeinflussen lässt, angesichts der ihm bekannten Tatsachen der Einsicht nicht verschließen konnte, der Schuldner sei zahlungsunfähig (vgl. Kreft, in: Kreft, InsO, 5. Aufl., § 130 Rn. 29, m. w. N.). So liegt der Fall hier, auch wenn nicht verkannt werden darf, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und vor allem nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Vielmehr sind die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (vgl. BGH, Urt. vom 01.07.2010, IX ZR 70/08, ZInsO 2010, 1598 (1599); Urt. vom 13.08.2009, IX ZR 159/06, NZI 2009, 768 (769)).

bb)

Unabhängig davon, ob der Beklagten der vom Kläger mit den Anlagen K 2 und K 5 bis K 17 vorgelegte Schriftverkehr bekannt war und ungeachtet der Frage, in welchem Umfang die Mitarbeiter der Beklagten durch ihre zeitweise Anwesenheit im Büro der Zeugin F. von den unstreitigen finanziellen Problemen der Schuldnerin Kenntnis erlangt haben, ist nach der Vernehmung der Zeugen F. und K. im Termin vom 19.04.2012 davon auszugehen, dass der für die Beklagte handelnde Zeuge K. jedenfalls Kenntnis von der Zahlungseinstellung und damit von Umständen hatte, die nach zutreffender rechtlicher Bewertung zweifelsfrei auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit schließen ließen. So hat der Zeuge K., der aussweislich des von ihm erstellten Gutachtens vom 15.06.2007 (dort Seite 1) bereits am 23.05.2007 und damit zwölf Tage vor der ersten angefochtenen Zahlung vom 04.06.2007 mit der Arbeit bei der Schuldnerin begonnen hatte, bekundet, Kenntnis davon gehabt zu haben, in welchem Umfang Verbindlichkeiten der Schuldnerin aufgelaufen gewesen seien und dass diese sich in einer Größenordnung von etwa € 5 Mio. bewegt hätten. Zudem hat er ausgesagt, für die Gutachtenerstellung sowohl eine Kreditorenliste, die auch eine Fälligkeitsstruktur enthalten habe, als auch einen Liquiditätsplan erhalten zu haben. Dies stimmt mit der Aussage der Zeugin F. überein, die ebenfalls bekundet hat, dass den Mitarbeitern der Beklagten neben der Saldenliste, dem Monatsabschluss zum 31.05.2007 und den Bankkonten auch die Liquiditätsplanungen übergeben worden seien. Auch ergibt sich dies aus dem von der Beklagten erstellten und dem Gutachten vom 15.06.2007 beigefügten 1. Liquiditätsplan, worin die seit Anfang 2007 bestehenden (Alt-)Kreditoren mit offenstehenden Forderungen in Höhe von € 4,180 Mio. angegeben waren.

cc)

Entgegen der Ansicht der Berufung ist eine Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz trotz der danach gegebenen Kenntnis von der Zahlungseinstellung nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil den Mitarbeitern der Beklagten von der Schuldnerin zugesichert worden sei, die Zahlungsfähigkeit werde durch die Gesellschafterin gesichert. Unabhängig davon, dass die Zahlungsunfähigkeit mit Blick auf die spätestens seit Anfang 2007 bestehende Zahlungseinstellung ohnehin bereits eingetreten war, hing die Zusage der Gesellschafterin der Schuldnerin, weitere finanzielle Mittel zur Verfügung zu stellen, nach ihrem eigenen Vortrag ausdrücklich davon ab, zu welchem Ergebnis die von der H.- GmbH zur Fortführungsprognose und vor allem von ihr, der Beklagten, zur Überschuldung zu erstellenden Gutachten kommen würden. Das Restrukturierungskonzept, in dessen Rahmen die Gutachten erstellt werden sollten, sei für den Fall einer selbst bei Annahme einer positiven Fortführungsprognose gegebenen Überschuldung zum Scheitern verurteilt gewesen und habe dann nicht fortgeführt werden müssen (Bl. 44 d. Akte). Vielmehr hätten - auch nach der Aussage des Zeugen K. im Termin vom 19.04.2012 - in diesem Fall die Voraussetzungen einer Insolvenz vorgelegen. Die angebliche Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit durch die Gesellschafterin der Schuldnerin sollte damit - so auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.04.2012 - nicht etwa wegen des angeblichen „B.-Auftrages“ (Bl. 92 f. d. Akte) in jedem Fall, sondern nur bis zur endgültigen Entscheidung über die mithin noch nicht beschlossene Restrukturierung der Schuldnerin erfolgen (Bl. 386 d. Akte).

dd)

Ist danach von einer Kenntnis der Beklagten vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auszugehen, kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte aufgrund der vorgetragenen Liquiditätsunterdeckungen von weit mehr als € 10 Mio. während ihrer Sichtung der Unterlagen und Durchführung der Begutachtung eine Überschuldung der Schuldnerin feststellen musste. Es kann auch dahinstehen, welchen Zweck das von der Beklagten zu erstellende Gutachten hatte, ob es nach der Behauptung des Klägers der Insolvenzverschleppung dienen sollte und ob es für die Schuldnerin von vornherein wertlos gewesen ist. Schließlich kommt es hinsichtlich der Kenntnis der Beklagten auch nicht auf den Inhalt der verschiedenen Gutachten der E.-GmbH und darauf an, ob diese der Beklagten ebenfalls bekannt waren.

Da dem Kläger der geltend gemachte Anspruch bereits gemäß §§ 143 Abs. 1, 133 Abs. 1 InsO zusteht, kann dahinstehen, ob der geltend gemachte Anspruch hinsichtlich der am 17.10.2007 und 29.10.2007 erfolgten Zahlungen zudem gemäß §§ 143 Abs. 1, 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wovon das Landgericht ausgegangen ist, begründet ist.

Der Anspruch, dem - auch soweit es die in unmittelbaren Zusammenhang mit der Leistungserbringung der Beklagten stehende Zahlung vom 04.06.2007 betrifft - § 142 InsO nicht entgegensteht, weil es sich insoweit um vorsätzliche Benachteiligungen gemäß § 133 InsO handelte, ist auch der Höhe nach begründet. Zwar ergeben die von der Beklagten der Schuldnerin in Rechnung gestellten Beträge von € 23.800,00 (Rg.-Nr. 001 vom 29.05.2007) und € 42.296,66 (Rg.-Nr. 002 vom 12.09.2007) addiert nicht € 69.096,66, sondern nur € 66.096,66. Der insoweit falsche Rechnungsbetrag in Höhe von € 42.296,66 vom 12.09.2007 ist offensichtlich dadurch entstanden, dass zwar eine Endabrechnung in Höhe von € 69.096,66 erstellt worden ist, der Abzug des bereits gezahlten Vorschusses in Höhe von € 23.800,00 aber fälschlicherweise nur zu dem Betrag in Höhe von € 42.296,66 und nicht € 45.296,66 führte (vgl. Bl. 56 und Anlage K 25, Seite 9). Letztlich sind sich beide Parteien aber einig, dass die Beklagte gegenüber der Schuldnerin € 69.069,66 brutto abzurechnen hatte. Davon sind € 23.800,00 bereits am 04.06.2007, weitere € 23.800,00 am 17.10.2007 und der Rest (€ 21.469,66) in der Zahlung vom 29.10.2007 enthalten gewesen, die in Höhe von € 47.600,00 erstattet worden ist.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich.

Streitwert für die Berufung: € 69.069,66

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