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G r ü n d e

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I.

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Die Beklagte bietet Sprachtelefoniedienstleistungen für die Öffentlichkeit an und vergibt Rufnummern an Endnutzer. Sie erhebt und verwaltet im Rahmen ihrer Tätigkeit Teilnehmerdaten. Sie speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank Andi (Anmeldedienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teilnehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank DaRed übertragen und entsprechend aufbereitet. Diese enthält u.a. die Basisdaten ihrer eigenen Sprach-telefoniekunden, d.h. deren Name, Adresse und Telefonnummer sowie diese betreffende Zusatzdaten und daneben auch Teilnehmerdaten, die die Klägerin von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten).

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Die Klägerin betreibt einen Telefon-Auskunftsdient und gibt Teilnehmerverzeichnisse heraus. Die dafür erforderlichen Teilnehmerdaten bezieht sie von der Beklagten. Grundlage war zunächst ein Datenüberlassungsvertrag, den ihre Rechtsvorgängerin (die K. AG) am 15. April 1999 mit der Beklagten abgeschlossen hatte. Einen neuen Vertrag haben die Parteien am 12./20. April 2004 geschlossen. Beide Verträge sehen in § 4 vor, dass neben den Kosten für die Übermittlung und den Transport der Teilnehmerdaten ein nutzungsabhängiges Entgelt zu zahlen ist. Bei der Auskunftserteilung ist das vereinbarte Entgelt jeweils pro Anruf zu den Auskunftsnummern der Klägerin bzw. pro Zugriff auf DaRed bei einer Mindestzahl von Nutzungsfällen in Höhe von 5 % der an die Klägerin gelieferten Anzahl von Teilnehmerdatensätzen zu entrichten. Bei der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen ist das Entgelt pro Teilnehmerverzeichnis einer Auflage zu entrichten, wobei auch hier ein Mindestentgelt von 5 % der an den Datenabnehmer gelieferten Datensätze vorgesehen ist.

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Im Klagewege hat die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2005 gezahlten Datenentgelte in Höhe von insgesamt …. € in Anspruch genommen. Dieses Verfahren wurde beim Landgericht Köln unter dem Aktenzeichen 81 O (Kart) 48/05 geführt. Der Senat hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zum überwiegenden Teil zurückgewiesen sowie der Anschlussberufung der Klägerin, mit der sie für 2005 einen restlichen Erstattungsanspruch von weiteren …. € begehrt, stattgegeben und den Urteilsbetrag insgesamt auf …. € reduziert. (vgl. Urteil vom 13. April 2011 in dem Verfahren VI – U (Kart) 6/11).

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Im vorliegenden Prozess begehrt die Klägerin hinsichtlich der Entgeltzahlungen für die Jahre 2003 bis 2005 die Auskehrung von Nutzungen, die die Beklagte in Form ersparter Sollzinsen gezogen haben soll.

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Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin gezogene Nutzungen herauszugeben, die als "Zinsen" in Höhe von 5,80 % aus näher bezeichneten Teilbeträgen für unterschiedliche Zeiträume.

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Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie hält die Klage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit für unzulässig und wendet sich in der Sache sowohl gegen die vom Landgericht angenommene Hauptforderung in Höhe von als auch gegen ihre Verpflichtung zum Nutzungsersatz. Ferner erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

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Die Beklagte beantragt,

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das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte mit zutreffenden Erwägungen zur Zahlung von Nutzungsersatz verurteilt. Lediglich die Höhe des zuerkannten Betrages ist zu reduzieren.

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A. Die Klage ist zulässig. Ihr steht nicht der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) entgegen. Der im Verfahren 81 O (Kart) 48/05, LG Köln, eingeklagte Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Nutzungsentgelte betrifft nämlich einen anderen Streitgegenstand als der im vorliegenden Prozess verfolgte Anspruch auf Herausgabe der auf jenen Rückforderungsbetrag gezogenen Nutzungen.

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B. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der nach § 4 des Datenüberlassungsvertrages der Parteien abgerechneten Entgelte in Höhe von insgesamt …. € zu. Das hat der Senat in dem Verfahren 81 O (Kart) 48/05, LG Köln, das bei ihm unter dem Aktenzeichen VI – U (Kart) 6/11 geführt wird, entschieden. Insoweit wird auf die Ausführungen in jenem Senatsurteil vom 13. April 2011 Bezug genommen. In der Urteilssumme von …. € sind die streitbefangenen Zahlungen der Jahre 2003 bis 2005 unstreitig enthalten.

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Soweit die Beklagte im hiesigen Rechtsstreit den Erhalt der zurückverlangten Beträge bestreitet, ist ihr Vorbringen unsubstantiiert und deshalb prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Beklagte trägt in diesem Zusammenhang vor:

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"Die Klägerin legt … keine Zahlungsbelege vor. Daher ist es der Beklagten für die teilweise bereits etliche Jahre zurückliegenden Rechnungen nicht ohne weiteres möglich, den Rechnungen Zahlungen zuzuordnen. Die nicht belegten Zahlungen werden daher vorsorglich bestritten."

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Der Sachvortrag ist schon deshalb unzureichend, weil lediglich für einen Teil der streitbefangenen Zahlungen Zuordnungsschwierigkeiten reklamiert werden, ohne dass der betroffene Teil näher abgegrenzt wird. Für jene Fälle wird überdies nur behauptet, eine Zuordnung der eingegangenen Gelder sei nicht ohne weiteres möglich. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass die Beklagte bei der gehörigen Anstrengung zu den behaupteten Zahlungen Stellung nehmen kann.

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C. Der Klägerin steht aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt, 818 Abs. 1, 2 BGB ein Anspruch auf Ersatz der Nutzungen zu, die die Beklagte aus dem rechtsgrundlos erhaltenen Kapital in Form ersparter Sollzinsen gezogen hat.

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1. Hat der Schuldner das erlangte Geld zur Tilgung von Schulden eingesetzt, muss er die dadurch ersparten Zinszahlungen als Gebrauchsvorteile herausgeben (vgl. nur Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 818, Rdnr. 10 m.w.N.). Grundsätzlich hat zwar der Bereicherungsgläubiger darzulegen und zu beweisen, dass Nutzungen gezogen worden sind. Für ihn streitet aber die tatsächliche Vermutung, dass es Nutzungen im Wert der sonst üblicherweise zu zahlenden Zinsen gab, wenn das Kapital - wie etwa bei dessen Einsatz als Betriebsmittel - in einer Art und Weise verwendet worden ist, die nach der Lebenserfahrung einen bestimmten wirtschaftlichen Vorteil erwarten lässt (vgl. BGH NJW 1997, 933, 935, m. w. N.).

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So liegt der Fall hier. Denn die Klägerin hat vorgetragen, dass die Beklagte durch die Überzahlung Zinsaufwendungen erspart hat, weil sie in dieser Höhe ihre Betriebsmittel nicht über Kredite finanzieren musste. Dem ist die Beklagte nicht rechtserheblich entgegen getreten. Sie greift weder den Vemutungstatbestand noch die Vermutungsfolge substantiiert an. Insbesondere fehlt es an Vortrag zur Verwendung des von ihr vereinnahmten Geldes. Dem dezidierten Vortrag der Klägerin zum Umfang ihrer Fremdmittelfinanzierung in Milliardenhöhe, den sie den Geschäftsberichten der Beklagten entnommen hat, ist sie nicht hinreichend dadurch entgegen getreten, dass sie die ersparte Kreditaufnahme bloß pauschal bestreitet und nur theoretisch denkbare andere Mittelverwendungen (Reduzierung der ausgezahlten Dividenden, Ausweis eines geringeren Gewinns oder höherer Verluste) aufzeigt. Dass die von der Klägerin zu Unrecht vereinnahmten Gelder tatsächlich nicht als Betriebsmittel eingesetzt worden sind und in Höhe dieser Beträge demzufolge eine Kreditaufnahme entbehrlich geworden ist, behauptet die Beklagte selbst nicht.

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2. Als Wert der ersparten Zinszahlungen wird mindestens der marktübliche Preis für die Überlassung von Fremdkapital vermutet (vgl. BGH NJW 1997, 933, 936).

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Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht zur Ermittlung der gezogenen Nutzungen die von der Deutschen Bundesbank veröffentlichte Statistik zu den durchschnittlichen Sollzinsen der Banken für langfristige Unternehmenskredite herangezogen. Mit Recht wendet sich die Beklagte allerdings dagegen, dass die Höhe des zuerkannten Zinsbetrages auf der Grundlage des Durchschnittszinssatzes für das erste Halbjahr 2003 geschätzt worden ist, obschon entgangene Nutzungen für Zeiträume zwischen November 2003 und Mai 2007 zuerkannt worden sind. Für jene Erstattungszeiträume ergeben sich die Kreditzinsen für langfristige Unternehmenskredite vielmehr aus der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank "Zeitreihe SUD 126". Sie ist den Parteivertretern mit Verfügung des Senatsvorsitzenden am 24. Februar 2011 zur Kenntnis gegeben worden. Legt man für die jeweiligen Zeiträume die dort verzeichneten durchschnittlichen Kreditzinsen zugrunde, ergeben sich die tenorierten - niedrigeren - Zinssätze.

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Dass die Beklagte tatsächlich noch geringere Kreditzinsen zu zahlen hatte, behauptet sie selbst nicht. Infolge dessen besteht auch kein Anlass, die gezogenen Nutzungen noch niedriger zu veranschlagen.

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D. Der Bereicherungsanspruch auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen ist nicht verjährt.

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1. Der Anspruch auf Rückzahlung der in den Jahren 2003 bis 2005 geleisteten Zahlungen unterliegt der dreijährigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Nach der zuletzt genannten Vorschrift beginnt der Lauf der Verjährungsfrist zum Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) - für den Nutzungsersatz des Jahres 2003 also frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2003, für den Nutzungsersatz des Jahres 2004 nicht vor Ablauf des 31. Dezember 2004 und für den Nutzungsersatz des Jahres 2005 frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2005 - und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ihm insoweit grobfahrlässige Unkenntnis zur Last fällt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner - hier also die Beklagte - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 1623; BGH, NJW 2007, 1584).

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2. Im Streitfall waren die subjektiven Verjährungsvoraussetzzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor Mitte 2007 erfüllt.

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a) Hinreichende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Ersatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zuzumuten ist. Erforderlich und genügend ist im Allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt. Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn der Verjährung in der Regel nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1148 zu der Parallelvorschrift des § 852 Abs. 1 BGB a.F.).

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So liegt der Fall auch hier. Das Bestehen eines Bereicherungsanspruchs der Klägerin hing maßgeblich von der Auslegung des § 12 TKG 1996 ab. Eine Klärung dieser schwierigen und höchst umstrittenen Rechtsfrage ist erst durch die höchstrichterliche Rechtsprechung eingetreten, beginnend mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Juli 2006 (NVwZ-RR 2008, 832) und fortgesetzt durch die Judikatur des Bundesgerichtshofs (BGH, MMR 2010, 427 - Teilnehmerdaten I; BGH, MMR 2010, 429 – Teilnehmerdaten II). Demzufolge war erst ab diesem Zeitpunkt Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gegeben. Zeitnah, nämlich im November 2007, hat die Klägerin ihre Klage erhoben und hierdurch den Lauf der Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

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b) Gegen die Klägerin kann ebenso wenig der Vorwurf der grobfährlässigen Unkenntnis erhoben werden. Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung ("Verschulden gegen sich selbst") vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (BGH, NJR-RR 2010, 1623 m.w.N.).

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Aus dem zur Alternative der (Rechts- und Tatsachen-)Kenntnis Gesagten folgt unmittelbar, dass der Klägerin vor Juli 2006 keine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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IV.

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Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die streitigen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof hinreichend geklärt, so dass die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).