1

Gründe:

2

I.

3

Die Parteien streiten im Kern um die Rückzahlung von Teilen der Vergütung, welche die Beklagte für die Nutzung ihrer Teilnehmerdaten in der Zeit vom August 1999 bis einschließlich März 2003 (Abrechnungszeitraum) der Rechtsvorgängerin der Klägerin in Rechnung stellte und von dieser zwischen Januar 2000 und dem 16.05.2003 (Zahlungszeitraum) gezahlt wurden.

4

Die Beklagte bietet Sprachtelefoniedienstleistungen für die Öffentlichkeit an und vergibt Rufnummern an Endnutzer. Sie erhebt und verwaltet im Rahmen ihrer Tätigkeit Teilnehmerdaten. Sie speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmeldedienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teilnehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank "DaRed" übertragen und entsprechend aufbereitet. Diese Teilnehmerdatenbank umfasst neben den Basisdaten (Name, Adresse und Telefonnummer) und Zusatzdaten (Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) der eigenen Sprachtelefoniekunden auch Teilnehmerdaten, welche der Beklagten von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten). Der Datenbestand aus der Datenbank "DaRed" wird schließlich in eine Datenbank "NDIS" (National Directory Inquiry System) übertragen, die über eine Software zur intelligenten Datensuche (Suchmaschine) verfügt. "NDIS" wird von der Beklagten in erster Linie für ihren eigenen telefonischen Auskunftsdienst genutzt. Die Beklagte bietet den Herausgebern von Telefonverzeichnissen und Betreibern von Telefonauskunftsdiensten entgeltlich offline die Teilnehmerdatenbank "DaRed" und letzteren alternativ einen online-Zugriff auf ihre Datenbank "NDIS" an.

5

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der T. GmbH & Co. KG (nachfolgend: T.), die vormals einen telefonischen Auskunftsdienst betrieb. Die hierzu benötigten Teilnehmerdaten bezog T. aufgrund des mit der Beklagten unter dem 18.08.1999 geschlossenen Vertrages mittels online-Zugriffs auf deren Auskunftssystem "NDIS". Als Entgelt für die Anbindung an "NDIS" sah § 5 des Vertrages eine monatliche Bereitstellungspauschale in Höhe von … DM bzw. … € (Abs. 3) sowie .. DM bzw. .. € pro entgeltpflichtiger Transaktion (Abs. 1) jeweils zuzüglich Umsatzsteuer vor. Auf dieser vertraglichen Grundlage zahlte die T. für die Nutzung des Auskunftssystem "NDIS" der Beklagten im Zeitraum August 1999 bis zum Vertragsende am 31.03.2003 – beschränkt auf die nach Nutzungsumfang abgerechnete Vergütung – insgesamt netto … €.

6

Mit ihrer am 03.01.2005 eingegangenen sowie 17.01.2005 zugestellten Klage hat T. die Beklagte auf Rückzahlung dieses (Netto-) Betrages in Anspruch genommen. Ihr Begehren hat sie unter Berufung auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft vom 25.11.2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 = EuZW 2005, 17 – KPN Telecom) auf die gemeinschaftskonforme Auslegung des § 12 TKG in dessen Fassung vom 25.07.1996 (nachfolgend: TKG 1996) gestützt, wonach unter Berücksichtigung des Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG vom 26.02.1998 für die Überlassung von Teilnehmerdaten sowohl von Lizenznehmern im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG 1996 als auch von Dritten im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift nur ein Entgelt in Höhe der Kosten der (bloßen) Datenübermittlung verlangt werden dürfe. Demgegenüber sei – was insoweit zwischen den Parteien unstreitig ist - das von der Beklagten bei Vertragsschluss vorgegebene "NDIS"-Entgelt seit jeher an deren jährlichen Gesamtkosten für die Erhebung, Zuordnung und Pflege der Daten sowie ihres Datenbankbetriebes, insbesondere der Teilnehmerdatenbank "DaRed", orientiert gewesen. Die Kosten für die Daten-online-Übermittlung seien nach dem "NDIS"-Vertrag aus August 1999 von der T. selbst getragen worden. Mithin sei das unzulässig vereinnahmte Entgelt in voller Netto-Höhe zurückzugewähren.

7

Daneben hat T. die Erstattung eines Zinsausfallschadens in Höhe von insgesamt … € mit der Behauptung verlangt, sie hätte die an die Beklagte entrichteten Zahlungsbeträge ansonsten zu einem Zinssatz in Höhe von 2,5 % p.a. anlegen können, zumindest aber habe die Beklagte sich eine Kreditaufnahme mit mindestens demselben Zinssatz erspart.

8

Über den sich somit auf … € summierenden Zahlungsanspruch hinaus hat T. ferner sinngemäß die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zur Verzinsung der verauslagten Gerichtskosten in Höhe von … € – soweit diese nach der ausstehenden Kostenentscheidung von der Beklagten zu erstatten sind – zu einem Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verpflichtet ist.

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Die Beklagte ist dem Klagebegehren entgegengetreten und hat insbesondere hinsichtlich der Ansprüche betreffend "den Zeitraum 2000 und 2001" (Klageerwiderung vom 21.02.2005, S. 120, GA 147) die Verjährungseinrede erhoben.

10

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

11

Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat der 2. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf

12

– nachdem die klagende T. im Berufungsverfahren hilfsweise zu ihrem Feststellungsantrag die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Zinsen auf verauslagte Gerichtskosten in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrages beantragt hat (GA 569) –

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die angefochtene Entscheidung teilweise abgeändert und die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin

14

1. … € nebst 4 % Zinsen seit dem 17.01.2005,
2. weitere … € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.01.2005,
3. weitere … €
4. sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus … € vom 17.01.2005 bis zum 21.10.2005

15

zu zahlen.

16

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof die Revision zugelassen und sodann auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

17

Im Rahmen der Jahresgeschäftsverteilung 2011 ist der Senat zur Entscheidung des Rechtsstreits zuständig geworden.

18

Die Beklagte beantragt,

19

- soweit noch nicht rechtskräftig über die Klage entschieden ist - das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt

21

- soweit noch nicht rechtskräftig über die Klage entschieden ist - die Beklagte unter Zurückweisung der Berufung zu verurteilen, an sie

22

1. … € nebst 4 % Zinsen seit dem 17.01.2005,
2. … € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basis- zinssatz seit dem 17.01.2005,
3. … €
4. sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basis- zinssatz aus … € vom 17.01.2005 bis zum 02.03.2011

23

zu zahlen.

24

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

25

Der Vorsitzende des 2. Kartellsenats hat zur Vorbereitung der Verhandlung mit Verfügung vom 13. Dezember 2010 (GA 686) rechtliche Hinweise zur (primären und sekundären) Darlegungs- und Beweislast erteilt. Der Senat hat die Klägerin mit Beschluss vom 13. April 2011 (GA 1041) auf die Widersprüchlichkeit und Unschlüssigkeit ihres Vorbringens zu den ersparten Aufwendungen hingewiesen.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

27

II.

28

Aufgrund der Revisionsentscheidung vom 29.06.2010 ist das Berufungsverfahren in dem Umfang wieder eröffnet, in welchem das Urteil des 2. Kartellsenats vom 18.07.2007 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden ist. Soweit das Urteil des 2. Kartellsenats durch die Revisionsentscheidung nicht aufgehoben worden ist, ist es in Rechtskraft erwachsen. Infolge dessen ist die Klage bereits durch das Berufungsurteil vom 18.07.2007

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1. mit dem Feststellungsantrag als unzulässig,
2. hinsichtlich des Hilfsantrages auf Zahlung von Zinsen auf verauslagte Gerichtskosten in einem den Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz überschreitenden Umfang und
3. hinsichtlich eines Teils der begehrten Rechtshängigkeitszinsen, soweit diese auf den angeblichen Zinsschaden in Höhe von … € und mit einem höheren als dort zuerkannten Zinssatz verlangt worden sind,

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rechtskräftig abgewiesen.

31

Dies vorausgeschickt hat die Berufung der Beklagten Erfolg. Die Klage ist - soweit über sie noch zu befinden ist - mit ihren zuletzt gestellten Klageanträgen zulässig, aber unbegründet.

32

A.

33

In der mit Schriftsatz der Klägerin vom 19.01.2011 erfolgten Neufassung der Klageanträge, mit denen die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2011 zur Sache verhandelt hat, liegt keine teilweise Klagerücknahme im Sinne von § 269 ZPO.

34

Zwar bleiben die neugefassten Klageanträge hinter ihrer erstinstanzlich formulierten Fassung insoweit zurück, als hiermit der verlangte Rechtshängigkeitszins zum einen auf zurückverlangte Vergütungen und zum anderen im Zinssatz beschränkt und ferner die Klageforderung auf Verzinsung verauslagter Gerichtskosten im Zinssatz eingeschränkt wird. Dem liegt jedoch erkennbar kein (prozessualer) Rücknahmewille der Klägerin zugrunde.

35

Die Erklärung der Klagerücknahme ist eine Prozesshandlung (Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 269 Rn. 12). Als solche ist sie, wenn und soweit Unklarheiten über ihren Erklärungsgehalt bestehen, der Auslegung anhand der Auslegungsregeln des materiellen Rechts fähig. Entscheidend ist somit der objektive, dem Empfänger – hier das Gericht und der Prozessgegner – vernünftigerweise erkennbare Sinn, wobei gegebenenfalls eine Gesamtbetrachtung des prozessualen Verhaltens des Erklärenden vorzunehmen ist. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass die Partei dasjenige anstrebt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der Partei entspricht (vgl. zu allem: Greger, a.a.O., Vor § 128 Rn. 25 m.w.N.). Hiervon ausgehend kann die fragliche prozessuale Erklärung nur dann als Klagerücknahme verstanden werden, wenn ein Rücknahmewille eindeutig feststellbar ist (vgl. Greger, a.a.O., § 269 Rn. 12 a.E. m.w.N.).

36

Dies führt hier dazu, dass die Klägerin ihre Klage nicht im Sinne einer Klagerücknahme beschränken, sondern lediglich der prozessualen Situation anpassen wollte, wie sie sich nach teilweiser Aufhebung des im Übrigen rechtskräftigen Urteils des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18.07.2007 darstellt:

37

Einen Grund für die Neufassung ihrer Klageanträge, die - mit Ausnahme des Berechnungszeitraums für Zinsen auf verauslagte Gerichtskosten – nunmehr mit dem stattgebenden Ausspruch des 2. Kartellsenats vom 18.07.2007 übereinstimmen, hat die Klägerin weder in ihrem Schriftsatz vom 19.01.2011 noch sonst erläutert. Nichts gibt Anlass zu der Schlussfolgerung, dass die Klägerin von ihrer erstinstanzlichen Rechtsauffassung abrücken will oder ihre prozessualen Erfolgsaussichten nunmehr anders einschätzt. In der Sache verteidigt die Klägerin in dem Umfang der neugefassten Anträge weiterhin die angefochtene landgerichtliche Entscheidung.

38

Dem liegt die erkennbare prozessuale Situation zugrunde, dass das Berufungsverfahren nur im Umfang der Zurückverweisung wiedereröffnet und das Urteil des 2. Kartellsenats vom 18.07.2007 in Rechtskraft erwachsen ist, soweit hiermit die Klage abgewiesen worden ist. Eine teilweise Klagerücknahme hinsichtlich der bereits rechtskräftig abgewiesenen Klageforderungen bzw. Forderungsteile wäre mangels ihrer Rechtshängigkeit erkennbar unzulässig.

39

Vor diesem Hintergrund kann die Neufassung der Klageanträge verständiger Weise nur dahin begriffen werden, dass die Klägerin in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren hiermit dem Umstand Rechnung tragen will, dass ihre Klage teilweise bereits rechtskräftig abgewiesen ist.

40

B.

41

Soweit die Klägerin mit ihrem neugefassten Klageantrag Zinsen auf verauslagte Gerichtskosten über den 21.10.2005 hinaus bis zum 02.03.2011 verlangt, ist die darin liegende (erweiternde) Klageänderung nach § 263 ZPO zulässig.

42

1.

43

Insoweit stellt sich die Antragsneufassung gegenüber dem erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem 2. Kartellsenat am 06.06.2007 (GA 569) gestellten Hilfsantrag als Klageerweiterung dar. Denn der nunmehr zur Entscheidung gebrachte Streitgegenstand geht über den damals in das Verfahren Eingeführten hinaus.

44

Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag und dem vom Kläger zugrunde gelegten Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt (vgl. BGHZ 79, 248; 117, 5; 153, 173, 175). Der sich auf dieser Grundlage ergebende prozessuale Anspruch ist zur Entscheidung gestellt und beschränkt die gerichtliche Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 ZPO) sowie die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung.

45

Streitgegenstand der Klage in ihrer Antragsfassung vom 06.06.2007 war ursprünglich eine Zinsforderung, die sich in zeitlicher Hinsicht auf eine Verzinsung des Kostener-stattungsanspruchs bis zum 21.10.2005 erstreckte. Nach dem Wortlaut des Hilfsantrages bezog dieser sich auf einen Verzinsungszeitraum "bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrages". Diese Formulierung bedarf, um dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu genügen, der Auslegung dahin, dass eine Verzinsung des für das Betreiben des erstinstanzlichen Verfahrens verauslagten Gerichtskostenvorschusses, soweit dieser nach der noch ausstehenden Kostenentscheidung von der Beklagten an die Klägerin zu erstatten ist, bis zu dem Zeitpunkt verlangt wird, in dem der hierauf bezogene Kostenfestsetzungsantrag der Klägerin bei Gericht eingeht. Dieses Verständnis entspricht dem Rechtsschutzziel der Klägerin, das sie mit dem ursprünglichen, insoweit identisch formulierten Feststellungsantrag, dessen Unzulässigkeit die innerprozessuale Bedingung für den hilfsweise gestellten Zahlungsanspruch darstellt, verfolgt hat. Erkennbar war dieses Rechtsschutzziel auf die Durchsetzung eines vermeintlichen Verzinsungsanspruchs für die Zeit vor Eingreifen der Regelung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO gerichtet, nach der eine Verzinsungspflicht mit einem gesetzlich festgelegten Zinssatz ab Eingang des Erstantrags auf Kostenfestsetzung tituliert werden kann. Der Kostenfestsetzungsantrag der Klägerin ging am 21.10.2005 beim Landgericht Köln ein (GA 365). Dass dieses Datum im Zeitpunkt, in welchem der Hilfsantrag erstmals gestellt worden ist, bereits feststand, gibt insbesondere in Anbetracht der Regelung in § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO sowie des ersichtlichen komplementären Zwecks des Hilfsantrages zum Feststellungsantrag keinen Anlass, den geltend gemachten Verzinsungszeitraum im Endzeitpunkt weiter zu verstehen.

46

Indem die Klägerin mit ihrem nunmehr zur Entscheidung gestellten Zahlungsantrag ausdrücklich eine Verzinsung bis zum 02.03.2011 verlangt, erweitert sie demgegenüber den Streitgegenstand im zeitlichen Umfang der geltend gemachten Zinszahlungspflicht. Dies stellt sich gegenüber der ursprünglichen Antragsfassung als Mehrforderung dar.

47

2.

48

Es kann auf sich beruhen, ob die Klageerweiterung, die auf einer Ausdehnung des geltend gemachten Verzinsungszeitraums und damit des zur Entscheidung gestellten Lebenssachverhaltes beruht, hier nach § 263 ZPO zu beurteilen ist. Die Klageänderung ist jedenfalls gemäß § 263 ZPO zulässig. Die Einwilligung der Beklagten ist darin zu sehen, dass sie sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 02.03.2011 zu den nach Maßgabe des klägerischen Schriftsatzes vom 19.01.2011 gestellten Klageanträgen rügelos eingelassen hat (vgl. Sitzungsniederschrift vom 02.03.2011, GA 1013). Im Übrigen ist die Klageänderung nach objektiver Prozesslage sachdienlich, weil hierdurch ohne wesentliche Änderung des entscheidungserheblichen Streitstoffs der zwischen den Parteien bestehende Streit unter anderen über den zeitlichen Umfang des geltend gemachten Verzugszinsanspruchs endgültig ausgeräumt und somit ein weiterer Prozess vermieden werden kann. Die Klageänderung führt auch nicht zu einem unzulässigen – und deshalb nicht sachdienlichen – Klageantrag; da der mit dem Hilfsantrag ursprünglich zur Entscheidung gestellte Streitgegenstand – wie ausgeführt – auf einen Verzinsungszeitraum bis zum 21.10.2005 beschränkt war und sich die rechtskräftige Klageabweisung durch Urteil des 2. Kartellsenats vom 18.07.2007 gemäß § 308 Abs. 1 ZPO nur auf diesen Streitgegenstand erstreckt, steht der Klage auf eine zeitlich weitergehende Verzinsung das Prozesshindernis der Rechtskraft (vgl. hierzu Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl., Vor § 322 Rn. 19 m.w.N.) nicht entgegen.

49

C.

50

Die Klage ist aber – soweit noch nicht über sie entschieden ist – unbegründet. Wegen des auf den Abrechnungszeitraum von August 1999 bis einschließlich März 2003 gezahlten "NDIS"-Entgelts steht der Klägerin der geltend gemachte (Rück-)Zahlungsanspruch weder aus

51

• §§ 33 Satz 1, 2. Teilsatz, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB in der Fassung vom 26.08.1998 i.V.m. § 249 Satz 1 BGB
• bzw. §§ 823 Abs. 2, 249 Satz 1 BGB i.V. mit Art 82 EG (jetzt: Art. 102 AEUV)

52

noch

53

• aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB

54

zu. Aufgrund dessen ist die Beklagte auch nicht verpflichtet, der Klägerin eine entgangene Zinsnutzung dieses Kapitals zu erstatten oder selbst gezogene Nutzungen aus diesem Kapital herauszugeben oder Zinsen auf den verauslagten Gerichtskostenvorschuss zu zahlen.

55

1.

56

Sowohl der Schadensersatzanspruch als auch der Bereicherungsanspruch können im Streitfall nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagte im Rahmen des NDIS-Vertrages ein nach Maßgabe des § 12 TKG 1996 unzulässig hohes Entgelt gefordert und vereinnahmt habe. Denn die Klägerin, die für die anspruchsbegründenden Umstände die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat die Anwendbarkeit der preisrechtlichen Verbotsnorm auf die Entgeltabrede der Parteien vom 18.08.1999 nicht schlüssig dargetan. Es fehlt damit an einer erheblichen und sachlich nicht gerechtfertigten Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin i.S. des § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB a.F. wie auch an einer rechtsgrundlosen Zahlung der Klägerin i.S. des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

57

Im Einzelnen:

58

a) Der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch aus §§ 33 Satz 1 Halbsatz 2, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB a.F. setzt voraus, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, vorsätzlich oder fahrlässig unbillig behindert.

59

Unter Behinderung eines anderen Unternehmens ist in einem rein objektiven Sinne jede Beeinträchtigung seiner Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb zu verstehen, und zwar unabhängig davon, wie das beeinträchtigende Verhalten normativ zu bewerten ist und insbesondere ob rechtlich zu missbilligende Mittel angewendet werden (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 20 Rn.20, 116). Eine Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen der T. mag bei objektiver und wertungsneutraler Betrachtungsweise im Streitfall darin liegen, dass die Beklagte von ihr für die online-Überlassung der Teilnehmerdaten ein Entgelt forderte, durch dessen Gestaltung die Beklagte solche Kosten - unter anderem für die Errichtung, Unterhaltung und Pflege der Teilnehmerdatenbank "DaRed" - auf mit ihr konkurrierende Auskunftsdienste umlegte, die sie – die Beklagte – ansonsten allein durch ihr eigenes Auskunftsdienstangebot gegenüber dem Endkunden hätte amortisieren müssen (vgl. hierzu im Einzelnen: Senat, Urteil vom 08.06.2011, VI-U (Kart) 2/11, Umdruck S. 14 – 18).

60

Ob dies unbillig ist, hängt – was im Streitfall allein entscheidend ist – davon ab, ob und inwieweit das geforderte Entgelt die feste Preisgrenze des § 12 TKG 1996 überschreitet. Ohne dass es hierzu im Grundsatz weiterer Erläuterungen bedarf, führt die im Rahmen der Unbilligkeitsprüfung gebotene Interessenabwägung zunächst dazu, dass auch ein marktbeherrschendes Unternehmen selbstverständlich die Erbringung seiner Leistung von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen darf. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Beklagte zur Überlassung von Daten für Zwecke der Aufnahme in einen Auskunftsdienst oder der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen materiell-gesetzlich verpflichtet war; denn die entsprechenden Anordnung in § 12 TKG 1996 sieht ausdrücklich die Entgeltlichkeit dieser Leistung vor. Hierbei setzt § 12 TKG 1996 der Preisgestaltungsfreiheit jedoch Grenzen, so dass die gesetzliche Wertung dieser Vorschrift bei der Interessenabwägung heranzuziehen ist. Soweit § 12 TKG 1996 die Höhe des Entgelts konkretisiert, handelt es sich um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07 – Teilnehmerdaten II, Tz. 64; Urteil v. 13.10.2009, KZR 41/07, Umdruck Seite 11 Tz. 63 f.; BGH, MMR 2010, 427 - Teilnehmerdaten I; ständige Senatsrechtsprechung: Senat, Urteil v. 15.11.2006 – VI-U (Kart) 1/06 – Umdruck Seite 8; Urteil v. 02.05.2007 – VI-U (Kart) 31/06 Umdruck Seite 12; Urteil v. 20.06.2007 – VI-U (Kart) 4/02 Umdruck Seite 15). Der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz hat die Teil-Nichtigkeit der Entgeltabrede in dem Umfang zur Folge, als diese den zulässigen Preis überschreitet (vgl.: BGH, MMR 2010, 427 Rn. 42 - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 67 – Teilnehmerdaten II).

61

b) Ob und inwieweit im Einfordern des streitbefangenen "NDIS"-Entgelts ein Verstoß gegen § 12 TKG 1996 liegt, ist zugleich für die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB entscheidend. Denn nur wenn und soweit die Entgeltvereinbarung zwischen den Parteien wegen Verstoßes gegen die preisrechtliche Verbotsnorm der (Teil-)Nichtigkeit nach § 134 BGB anheimfällt, sind die streitbefangenen Entgeltzahlungen der T., in denen eine Leistung im Sinne der bereicherungsrechtlichen Vorschrift liegt, von der Beklagten ohne Rechtsgrund vereinnahmt worden und deshalb zurück zu gewähren.

62

c) Im Streitfall ist somit entscheidend, ob die die streitbefangene Preisvereinbarung zwischen den Parteien dem preisrechtlichen Maßstab des § 12 TKG 1996 unterfällt. Dies ist hier zu verneinen:

63

Der – hier allein streitbefangene - online-Zugriff auf eine Teilnehmerdatenbank mit Nutzung der Such-Software unterfällt im Grundsatz nicht der Preisgrenze des § 12 TKG 1996. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 11. Juli 2006 (WuW/E DE-R 1829 Tz. 12 f. – Suchmaschine; ebenso Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 41/09, juris Tz. 53 f. – Teilnehmerdaten II) entschieden hat, gehört ein online-Zugriff mit Nutzung einer Such-Software nicht zu den Leistungen, die ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, nach § 12 TKG 1996 einem Unternehmen, das einen Auskunftsdienst betreiben oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben will, gestatten muss. Die Vorschrift verlangt vielmehr nur die Überlassung der Daten in kundengerechter Form. Dieses Merkmal ist erfüllt, wenn die Daten - offline - so herausgegeben werden, dass sie ohne Schwierigkeiten in eine eigene Auskunftsdienstdatenbank des Abnehmers übernommen und weiterbearbeitet werden können. Dieser gesetzlichen Pflicht hat die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum durch ihr Angebot zur offline-Überlassung ihrer Teilnehmerdatenbank "DaRed" genügt.

64

Ein nach § 12 TKG 1996 zur Herausgabe von Teilnehmerdaten Verpflichteter kann sich aber der dort angeordneten Preisbegrenzung nicht dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen - wie dem Zugriff auf eine Suchmaschine - anbietet. Dem steht es gleich, wenn der Verpflichtete eine offline-Herausgabe an Bedingungen knüpft, die so ungünstig sind, dass der Abnehmer faktisch gezwungen wird, die online-Nutzung der Suchmaschine zu wählen. Einen derartigen Zwang hat der Bundesgerichtshof für möglich gehalten, wenn ein Ausweichen auf eine offline-Nutzung der Datenbank wegen nicht zeitnaher Updates unpraktikabel ist (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 2006, a.a.O. Tz. 18 - Suchmaschine) oder wenn für die offline-Nutzung ein erheblich höheres Entgelt verlangt wird als für die online-Nutzung (vgl. BGH, Urt. v. 13. Oktober 2009, a.a.O. Tz. 54 f. – Teilnehmerdaten II).

65

Hierbei trägt die Klägerin schon nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die ihren geltend gemachten Anspruch begründende Unbilligkeit der Entgeltvereinbarung bzw. Rechtsgrundlosigkeit ihrer Zahlungen und damit gerade für das ausnahmsweise Eingreifen der gesetzlichen Preisgrenze des § 12 TKG 1996. Einen faktischen Zwang zur "NDIS"-Nutzung, aufgrund dessen die Entgeltvereinbarung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen "NDIS"-Vertrag ausnahmsweise an § 12 TKG 1996 zu messen wäre, hat die Klägerin indes nicht schlüssig dargetan:

66

aa) Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen zur ausnahmsweisen Anwendbarkeit des § 12 TKG 1996 auf die Entgeltvereinbarung im "NDIS"-Vertrag kann ein unzulässiger faktischer Zwang auch dann vorliegen, wenn die Beklagte für die offline-Datenüberlassung einen erheblich höheren als den gesetzlich zulässigen Preis verlangt und es deshalb für den Abnehmer wirtschaftlich vernünftiger ist, einen Vertrag über die online-Nutzung der Datenbank NDIS abzuschließen. Auch dann wird der Abnehmer mit unlauteren Mitteln davon abgehalten, von seinem Recht auf Datenüberlassung aus § 12 TKG 1996 zu dem dort vorgeschriebenen (Höchst-)Preis Gebrauch zu machen, und stattdessen dazu gebracht, eine nicht der Preisregulierung unterliegende Leistung der Beklagten in Anspruch zu nehmen. Das rechtfertigt es, die Beklagte dann auch hinsichtlich der NDIS-Nutzung an den Preisen festzuhalten, die sie nach § 12 TKG 1996 für eine offline-Datenüberlassung hätte verlangen können (vgl. zu allem die zum Streitfall ergangene Revisionsentscheidung des BGH, Urteil vom 29.06.2010, KZR 51/07, Tz. 14).

67

Eine so verstandene Zwangssituation hat die Klägerin jedoch nicht schlüssig dargetan. Zwar lag die Preisforderung der Beklagten für eine offline-Überlassung ihrer Teilnehmerdaten erheblich über dem gesetzlich zulässigen Maß. Jedoch muss davon ausgegangen werden, dass diese Preisüberschreitung nicht ursächlich für den Abschluss des "NDIS"-Vertrages geworden ist.

68

(1) Die Beklagte hat während des streitbefangenen Zeitraums von August 1999 bis März 2003 für die offline-Datenüberlassung ein über dem gesetzlich zulässigen Maß liegendes Entgelt verlangt:

69

(1.1) Nach § 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu machen. Hierfür darf der Herausgabepflichtige nach § 12 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 TKG 1996 ein Entgelt verlangen, das sich nach der für den streitbefangenen Zeitraum gebotenen gemeinschaftskonformen Auslegung der Vorschrift unter Berücksichtigung des Art. 6 Abs. 3 ONP II-Richtlinie sowie des Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) sowohl gegenüber einem Anbieter von Sprachtelekommunikationsdiensten i.S. des Absatzes 1 als auch gegenüber einem Dritten i.S. des Absatzes 2 an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Nach diesem kostenorientierten Entgeltmaßstab darf für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Telefonkunden kein Entgelt verlangt werden, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung

70

(sog. Kostenkategorie 3: Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer, Kosten der Auftragsannahme, der Auftragsabwicklung und Fakturierung sowie die Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden; vgl. BGH, MMR 2010, 429 - Teilnehmerdaten II)

71

übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird. Diese feste Preisgrenze gilt hingegen nicht für die Zusatzdaten und die Fremddaten, hinsichtlich derer auch die Kosten der Kostenkategorie 1

72

(Kosten der Datenbank "DaRed" unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten)

73

und Kostenkategorie 2

74

(Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge, die sich aus den Kosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer Löschung zusammensetzen)

75

eingepreist und nutzungsabhängig umgelegt werden dürfen (vgl. zu allem: BGH, MMR 2010, 427 – Teilnehmerdaten I; BGH, a.a.O. – Teilnehmerdaten II).

76

(1.2) Demgegenüber hatte die Beklagte den Preis, den sie im streitbefangenen Zeitraum üblicherweise für die offline-Überlassung ihrer Teilnehmerdatenbank "DaRed" verlangte und den die Klägerin unwidersprochen mit .. € "pro Call" vorgetragen hat, jedenfalls bezogen auf die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert. Vielmehr hat sie unstreitig hinsichtlich aller überlassenen Daten, also ohne Unterscheidung nach Basisdaten eigener Kunden einerseits und Zusatz- sowie Fremddaten andererseits die jährlichen Kosten aller drei Kostenkategorien in ihre "DaRed"-Preisgestaltung einbezogen. Darüber hinaus beruhte ihre "DaRed"-Preisgestaltung – ebenfalls unstreitig - auf der Umlage aller einbezogenen Kosten nach dem Nutzungsumfang. Eine solche Entgeltgestaltung ist – wie ausgeführt - nur bei den Zusatz- und Fremddaten zulässig und hinsichtlich der Basisdaten der eigenen Kunden gesetzlich verboten (vgl. auch Senat, Urt. v. 13.06.2007, VI–U (Kart) 4/02; Urt. v. 02.05.2007, VI–U (Kart) 31/06; Urt. v. 15.11.2006, VI–U (Kart) 1/06; OLG Düsseldorf, 2. Kartellsenat, Urt. v. 27.06.2007, VI–2 U (Kart) 9/05).

77

(1.3) Der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz ist im Streitfall nicht deshalb unbeachtlich, weil sich die Beklagte bei der Entgeltberechnung an die Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten hat, die Bedingung für die Einstellung des gegen sie im Jahr 1998 eingeleiteten Missbrauchsverfahrens waren. Mit seiner Einstellungsverfügung hat das Bundeskartellamt nicht den gesetzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt dieser Verfügung beschränkt sich vielmehr auf die Einstellung des Verwaltungsverfahrens. Damit ist nicht festgelegt worden (und konnte auch nicht festgelegt werden), dass die von der Beklagten zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und der Beklagten deshalb zustehen (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 43 f. - Teilnehmerdaten I).

78

(2) Die Überschreitung des gesetzlich zulässigen Preises war auch erheblich. Denn nach dem Sach- und Streitstand ist unter Beachtung der bestehenden Darlegungslasten davon auszugehen, dass der damals von der Beklagten im Allgemeinen verlangte "DaRed"-Preis "pro Call" – mit Ausnahme regelmäßig gesondert abgerechneter Kosten für Datenträger, Verpackung und Versendung – im gesamten Umfang unzulässig war. Es ist unerheblich, dass der Verstoß gegen die Preisbestimmung des § 12 TKG 1996 nur insoweit zur Nichtigkeit der Entgeltabrede nach § 134 BGB führt, als der vereinbarte Preis den zulässigen Preis überschreitet, der Beklagten also an sich ein Anspruch verbleibt (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 42 - Teilnehmerdaten I; BGH, a.a.O., Rdnr. 67 – Teilnehmerdaten II; Senat, Urt. v. 15.11.2006, VI-U (Kart) 1/06, bei Juris Rdnr. 50). Das ist Konsequenz der Tatsache, dass die Beklagte ungeachtet der ihr dazu erteilten Hinweise ihrer prozessualen Obliegenheit zur Offenlegung ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht nachgekommen ist.

79

(2.1) Zwar ist im Ausgangspunkt die Klägerin für die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale ihres geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs - mithin auch für den behaupteten Kartellverstoß bzw. das behauptete Fehlen eines Rechtsgrundes ihrer Entgeltzahlungen - darlegungs- und beweispflichtig. Soweit es den geltend gemachten Schadensersatzanspruch betrifft, kann dem Prozessgegner jedoch im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO eine sekundäre Behauptungslast obliegen, wenn ihm ausnahmsweise zuzumuten ist, durch nähere Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse dem Beweispflichtigen eine prozessordnungsgemäße Darlegung zu ermöglichen; dies ist insbesondere der Fall, wenn er im Gegensatz zu dem außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehenden Beweispflichtigen die wesentlichen Tatsachen kennt (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., Vor § 284 Rn. 34 m.w.N.). Gleiches gilt im Fall des Bereicherungsanspruchs. Der Bereicherungsgläubiger muss nicht jeden denkbaren, sondern nur denjenigen Rechtsgrund auszuräumen, den der Bereicherungsschuldner behauptet. Diesem obliegt folglich die sekundäre Darlegungslast, zu dem seiner Auffassung nach bestehenden Rechtsgrund vorzutragen. Insbesondere dann, wenn die darlegungs- und beweispflichtige Partei - hier die Klägerin - keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner über derartiges Wissen verfügt, ist von ihm zumutbarer Vortrag zu verlangen (vgl. nur BGH NJW-RR 2004, 556; BGH NJW 2003, 1449).

80

(2.2) Nach diesen Grundsätzen trifft die Beklagte im Streitfall eine sekundäre Behauptungs- bzw. Darlegungslast.

81

Ihr "DaRed"-Preis ist nur insoweit nach § 12 TKG 1996 unzulässig, wie er bezogen auf die Basisdaten der eigenen Telefonkunden der Beklagten die (Grenz-)Kosten der Kostenkategorie 3 überschreitet und auf eine Entgeltberechnung nach Nutzungsumfang ausgerichtet ist. Inwieweit der "DaRed"-Preis daher telekommunikationsrechtlich zu beanstanden ist, im Übrigen aber als rechtmäßiges Entgelt verlangt werden kann, ist zunächst anhand der Entgeltkalkulation zu beurteilen, die in dem Zeitpunkt bestand, zu welchem der Datennachfrager vor der Alternativwahl zwischen dem online- oder dem offline-Bezug der Teilnehmerdaten stand. Dies ist der maßgebliche Anknüpfungszeitpunkt für die Frage, ob der Datennachfrager einem faktischen Zwang zur Wahl der online-Nutzung unterlag. Nur auf der Basis der zu diesem Zeitpunkt zugrunde gelegten Entgeltkalkulation kann geprüft werden, ob der Preis durch einfaches Wegstreichen einzelner, die Nichtigkeit begründende Positionen an die Rechtlage angepasst werden kann; im Übrigen sind zur Ermittlung des im maßgeblichen Zeitpunkt telekommunikationsrechtlich zulässigen Preises - soweit möglich - die Kostenansätze der zu dieser Zeit bestehenden Entgeltkalkulation zu übernehmen.

82

Im Streitfall maßgeblich ist die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien im August 1999 bestehende Kalkulation des "DaRed"-Preises der Beklagten. Nur zu diesem Zeitpunkt kann sich für T. die Wahl zwischen den alternativen Datenbezugsangeboten der Beklagten gestellt haben. Während der Vertragslaufzeit war kein Raum für eine erneute Wahl, da eine erstmalige Möglichkeit zur Vertragskündigung nach § 13 Abs. 1 des "NDIS"-Vertrages vom 18.08.1999 erst zum 31.12.2002 bestand und der Vertrag unstreitig zeitnah hierzu im März 2003 beendet wurde.

83

Entscheidend ist daher die Entgeltkalkulation, welche die Beklagte im Jahr 1999 dem von ihr damals regelmäßig verlangten "DaRed"-Entgelt zugrunde gelegt hat. Diese ursprüngliche Entgeltkalkulation ist der Klägerin nicht zugänglich. Aufgrund dessen kann alleine die Beklagte wissen, in Höhe welchen Betrages das vereinbarte Entgelt deshalb überhöht ist, weil es bezüglich der Basisdaten der eigenen Kunden (nebst Annexdaten) gegen den Kostenmaßstab des § 12 TKG 1996 verstößt. Dementsprechend hat die Beklagte unter Offenlegung ihrer damaligen Entgeltkalkulation darzulegen, welche andere "DaRed"-Vergütung sich bei Beachtung der gesetzlichen Entgeltvorgaben des § 12 TKG 1996 ergibt.

84

(2.3) Auf diese sekundäre Darlegungslast ist die Beklagte durch Vorsitzenden-verfügung vom 13. Dezember 2010 (GA 746) hingewiesen worden. Dessen ungeachtet hat die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht genügt.

85

(2.3.1) Sie hat weder ihre ursprüngliche Preiskalkulation aufgedeckt noch nachvollziehbar vorgetragen, welches "DaRed"-Entgelt sich auf der Basis ihrer konkreten damaligen Kostenansätze unter Berücksichtigung des Entgeltmaßstabes in § 12 TKG 1996 zulässigerweise ergeben hätte. Von dem Inhalt sowie der Breite und Tiefe der seinerzeit tatsächlich erfolgten Entgeltkalkulation hängt es ab, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen (bei den Basisdaten derjenigen der Kostenkategorien 1 und 2) ermittelt werden kann. Ohne Offenlegung der ursprünglichen Preiskalkulation ist für das Gericht auch nicht nachvollziehbar und überprüfbar, ob der damals verlangte "DaRed"-Preis in keinem Punkt durch schlichtes Streichen der Kostenkategorien 1 und 2 auf ein gesetzlich zulässiges Maß zurückgeführt werden kann und deshalb im Wege einer Neukalkulation zu ermitteln ist. Sofern - weil für die Basisdaten der eigenen Kunden der Umlagemaßstab der Nutzungsfälle aus Rechtsgründen zu verwerfen ist - der gesamten Entgeltkalkulation oder zumindest der Kalkulation des Entgelts für die Basisdaten die Grundlage entzogen sein sollte, wäre ein neuer Kalkulationsmaßstab zu suchen. Dazu hätte die Beklagte vortragen müssen, welche Entgeltkalkulation, Entgeltmaßstäbe und Umlagekriterien sie den seinerzeit geschlossenen "DaRed"-Verträgen zugrunde gelegt hat und inwieweit diese bei Ausräumung des Verstoßes gegen § 12 TKG 1996 Bestand haben.

86

(2.3.2) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, sie müsse nicht konkreter vortragen, weil sie durch die Aufschlüsselung der Kalkulation Geschäftsgeheimnisse gefährde.

87

Die insoweit zugrunde zu legenden Grundsätze hat der Senat bereits durch dezidierte Hinweise in den Verfahren VI-U (Kart) 1/06, VI-U (Kart) 9/06 und VI-U (Kart) 3/10, auf welche die Vorsitzendenverfügung vom 13.12.2010 (GA 686 f.) verweist, sowie in seinen Urteilen insbesondere zu den weiteren gegen die Beklagte gerichteten Verfahren (beispielsweise Urteil vom 09.06.2011, VI-U (Kart) 2/11) ausgeführt. Unter Verweis hierauf begnügt der Senat sich daher an dieser Stelle mit folgenden Zusammenfassungen:

88

Es besteht keine Vermutung, dass Geschäftsdaten per se dem durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützten Geschäftsgeheimnis unterliegen (vgl. satt vieler: BGH, Urt. v. 20.07.2010, EnZR 24/09, bei juris, Rdnr. 35). Der daraus folgenden Notwendigkeit eines substantiierten Vortrages dazu, welche konkreten Nachteile aus der Offenlegung welcher Information aus der geforderten Entgeltkalkulation zu befürchten seien, ist die Beklagte im Streitfall nicht nachgekommen.

89

Insbesondere hat die Beklagte nicht nachvollziehbar dargetan, dass durch die verlangte Aufschlüsselung der Kosten ausschließlich Geschäftsgeheimnisse betroffen seien. Die durch die Kostenkategorien 1 bis 3 eng umrissene Kostenstruktur ist von der Beklagten selbst im vorliegenden Verfahren offengelegt worden. Es ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür und ist auch fernliegend, dass sämtliche in diesem Rahmen anfallenden Kosten Geschäftsgeheimnisse sind.

90

Die pauschal bleibende Behauptung der Beklagten, durch Offenlegung ihrer damaligen Kalkulation aktuellen wie auch potentiellen Wettbewerbern Schlussfolgerungen für ihr eigenes wettbewerbliches Verhalten zu ermöglichen sowie Möglichkeiten für Kosteneinsparungen und für eine (effiziente) Kalkulationsmethode aufzuzeigen, erfüllt auch nicht ansatzweise die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof - fußend auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - an die Darlegung eines Geheimnisschutzes stellt. Ihre Ankündigung, sie werde ohne Einschränkung vortragen, sobald der Geheimnisschutz durch den Senat gewährleistet sei, geht deshalb von vornherein ins Leere.

91

Überdies ist im gesamten Zusammenhang zu berücksichtigen, dass es allein auf die Offenlegung der im Jahr 1999 angewandten Kalkulationsgrundlagen ankommt. Es ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch sonst zu erkennbar, dass die mehr als 11 Jahre alten Kalkulationsdaten für Wettbewerber sämtlich noch heute von Interesse sein können. Ob diese alten Kalkulationsdaten – wie die Beklagte behauptet – bis heute in weiten Teilen bzw. weitestgehend unverändert gelten, ist zum einen nicht nachprüfbar dargetan und erlaubt zum anderen den Umkehrschluss, dass Teile der alten Kalkulationsgrundlagen heute nicht mehr zugrunde gelegt werden und deshalb auch keinen Geheimnisschutz unterfallen können.

92

Ferner greift auch nicht der Einwand, dass die Angaben im vorliegenden Verfahren Relevanz in einem etwaigen von der Bundesnetzagentur eingeleiteten Regulierungs- oder Missbrauchsverfahren haben könnten. Unabhängig davon, dass die Beklagte gegenüber der Bundesnetzagentur zur Auskunft verpflichtet wäre, ist sie auch im vorliegenden Zivilprozess gemäß § 138 Abs. 2 ZPO zur umfassenden und wahrheitsgemäßen Erklärung verpflichtet. Diese prozessuale Pflicht kann nur auf der Grundlage der – bereits ausgeführten – Anforderungen an ein festzustellendes Geheimnisschutzinteresse Einschränkungen erfahren.

93

(2.3.3) Im Ergebnis hat die Nichterfüllung der prozessualen Mitwirkungspflicht zur Folge, dass das rechtlich zulässige "DaRed"-Entgelt nicht festgestellt und jenes deshalb – mit Ausnahme der damals regelmäßig gesondert abgerechneten Kosten für Datenträger, Verpackung und Versendung - zu Lasten der Beklagten mit 0 € angesetzt werden muss. Daraus resultiert zugleich die Feststellung einer erheblichen Überschreitung des gesetzlich zulässigen Entgelts für die offline-Datenüberlassung.

94

(3) Die erhebliche Preisüberschreitung hatte indes nicht zur Folge, dass für die T. der Abschluss eines Vertrages über die online-Nutzung der Datenbank "NDIS" in einem Maße wirtschaftlich vernünftiger gewesen wäre als der bloße offline-Bezug der Teilnehmerdaten, dass von einem faktischen Zwang zur NDIS-Nutzung gesprochen werden könnte. Hiervon ist auszugehen, weil die – insoweit darlegungs- und beweisbelastete – Klägerin eine entsprechende Zwangslage nicht dargetan hat. Vielmehr ergibt sich auf der Grundlage ihres eigenen Vorbringens, dass ein offline-Bezug der Teilnehmerdatenbank "DaRed" selbst zu dem erheblich überhöhten Preis sowie unter Berücksichtigung der notwendigen jährlichen Kosten für die Errichtung und den Betrieb eines eigenen elektronischen Auskunftssystems nebst Pflege der darin verwalteten Daten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Beklagten immer noch billiger als die online-Nutzung des Auskunftssystems der Beklagten war.

95

(3.1) Bei Abschluss des "NDIS"-Vertrages im August 1999 musste T. davon ausgehen, dass für die online-Nutzung der Teilnehmerdaten mittels "NDIS" im Durchschnitt monatlich netto … € anfallen würden. Dieser monatliche Durchschnittsbetrag ergibt sich aus den im ersten Geschäftsjahr 2000 monatsdurchschnittlich angefallenen Kosten der "NDIS"-Nutzung einschließlich Bereitstellungspauschale und der monatlichen Kosten der für einen Zugriff auf "NDIS" erforderlichen "Datex-P-Leitung".

96

(3.1.1) Dem Vorbringen der Klägerin ist nicht zu entnehmen, welche konkrete Planung die T. bei Unternehmensgründung insbesondere hinsichtlich des erwarteten Geschäftsverlaufs und Umsatzes hatte. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die ursprünglichen Geschäftserwartungen im Wesentlichen dem Geschäftsverlauf des ersten Geschäftsjahres 2000 entsprachen:

97

Der vorangegangene Zeitraum von September 1999 (Beginn des "NDIS"-Vertrags-zeitraums) bis Ende Dezember 1999 ist dabei als Anlaufphase zu bewerten, in der nach allgemeiner Lebenserfahrung die Geschäftsentwicklung sich – möglicherweise auch unter Korrekturen der Betriebsstruktur und der genutzten technischen Ausrüstung – erst langsam entwickelt und deshalb typischerweise nicht dem entspricht, was der bei Unternehmensgründung zugrundegelegten Erwartung des durchschnittlichen Geschäftsvolumens und Umsatzes entspricht. Die Klägerin hat auch nichts zur Höhe der für diesen Zeitraum abgerechneten und gezahlten "NDIS"-Entgelte vorgetragen.

98

Die von der Klägerin als Anlage K 4 vorgelegte Übersicht über die monatlichen Nettoentgelte ab Abrechnungsmonat Januar 2000 zeigt für das Jahr 2000 eine im Wesentlichen homogene Lage in Bezug auf die nach Nutzungsumfang abgerechneten "NDIS"-Kosten auf. Schon auf erste Sicht lässt sich ein relativ gleichbleibender monatlicher Kostenanfall von Januar bis August um die … € und von September bis einschließlich November um die … € erkennen. Erst ab Dezember kündigte sich ein stark rückläufiger Trend an, der sich in den nachfolgenden Jahren immer weiter fortsetzte. Die Klägerin hat selbst nicht vorgetragen, dass die für den Abrechnungszeitraum 2000 nutzungsabhängig berechneten "NDIS"-Vergütungen auf einem Geschäftsanfall beruhen, der die Erwartung der T. im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Beklagten übertraf. Solches ergibt sich auch nicht aus ihrem Vorbringen, die Geschäftsentwicklung sei nicht absehbar gewesen, weshalb zu "befürchten" gewesen sei, dass ein bei Wahl des offline-Bezuges im Voraus zu zahlendes "DaRed"-Mindestentgelt nicht erwirtschaftet werden könnte (Klageschrift, S. 12, GA 12). Diesem Vortrag ist lediglich zu entnehmen, dass die bei Unternehmensgründung angestellte Planung – was kaufmännisch vernünftig ist – auch die denkbaren Risiken einbezog. Hingegen ist damit nicht behauptet, dass T. kein ein "DaRed"-Mindestentgelt erheblich übersteigendes Geschäftsergebnis erwartet hat.

99

Die spätere Geschäftsentwicklung, die ausweislich der für die Jahre 2001 bis 2003 vorgetragenen Entgeltabrechnungen immer weiter rückläufig erscheint, kann nicht zugrunde gelegt werden. Der Sach- und Streitstand legt im Gegenteil die Schlussfolgerung nahe, dass die Geschäftsentwicklung ab Ende des Jahres 2000 gerade nicht der ursprünglichen Erwartung und Planung der T. entsprach. Denn unstreitig veräußerte T. ihren Auskunftsbetrieb – wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat – bereits zum 31.08.2001 (Klageerwiderung vom 21.02.2005, S. 3, GA 30) an die G. z. S.-W. V. mbH, ohne dass dies – wie die Klägerin ausdrücklich vorgetragen hat – etwas an der Tatsache ändere,

100

"dass der NDIS-Vertrag nicht zu wirtschaftlich angemessenen Bedingungen fortzuführen war" (Schriftsatz der Klägerin vom 22.03.2005, S. 27, GA 178).

101

Indem das Vorbringen der Klägerin auf die mangelnde wirtschaftliche Rentabilität der Fortführung des "NDIS"-Vertrages abstellt, lässt dies schon an sich, aber erst Recht unter weiterer Berücksichtigung der Unternehmensveräußerung auf der Hand liegend darauf schließen, dass sich das Auskunftsgeschäft anders als ursprünglich erwartet entwickelte, und zwar in einem Maße, der eine ursprünglich Wahl der "NDIS"-Nutzung nunmehr als wirtschaftlich nicht mehr angemessen erscheinen ließ. Weder aus dem Vorbingen der Klägerin noch sonst ergeben sich Anhaltspunkte, die diese Schlussfolgerung entkräften und die Annahme stützen, dass von vornherein ein Volumen von Auskunftsersuchen wie in den Jahren 2001 bis 2003 und damit das in einem Zeitpunkt, in welchem T. sich offensichtlich zur Trennung vom Auskunftsgeschäft veranlasst sah, anfallende Umsatzvolumen erwartet wurde.

102

(3.1.2) Der nach Nutzungsumfang abgerechnete Vergütungsbestandteil betrug im Monatsdurchschnitt des Jahres 2000 … €.

103

Die von der Klägerin als Anlage K 4 vorgelegte Übersicht weist die monatlichen Nettoentgelte ohne Bereitstellungspauschale aus, welche die Beklagte im Zeitraum von Januar 2000 bis einschließlich März 2003 berechnete. Hieraus ergeben sich für den Abrechnungszeitraum Januar bis Dezember 2000 Nutzungskosten in einer Gesamthöhe von … DM, die sich unter weiterer Berücksichtigung der mit Anlagenkonvolut K 5 vorgelegten Rechnungen dieses Zeitraums im Einzelnen wie folgt zusammensetzen:

104

Rechnungsdatum	Abrechnungszeitraum	abgerechnete Transaktionen	Entgelt netto für die Nutzung der Teilnehmerdaten in DM
keine Angaben	Januar 2000	…	…
15.05.2000	Februar 2000	…	…
15.05.2000	März 2000	…	…
09.06.2000	April 2000	…	…
07.07.2000	Mai 2000	…	…
28.08.2000	Juni 2000	…	…
-	Juli 2000	-	-
28.09.2000	August 2000	…	…
26.10.2000	September 2000	…	…
15.11.2000	Oktober 2000	…	…
19.12.2000	November 2000	…	…
29.01.2001	Dezember 2000	…	…
		…	…

105

Ausgehend von jährlichen Kosten für die Nutzung der Teilnehmerdaten in Höhe von mithin … DM, die sich – da die Klägerin sowohl Nutzung als auch Kosten im Abrechnungsmonat Juli nicht angegeben hat – auf 11 Monate verteilen, ergibt sich ein monatsdurchschnittlicher Vergütungsbetrag von (… DM : 11 =) … DM. Dies entspricht … €.

106

Bereits an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass diesen monatlichen Durchschnittskosten nicht der aufgrund der dargestellten Transaktionsgesamtzahl für das Jahr 2000 entsprechend berechnete Durchschnittswert monatlicher Transaktionen zugrunde gelegt werden kann. Dies findet seinen Grund darin, dass bereits einige der in den Rechnungen ausgewiesenen bzw. von der Klägerin unbestritten behauptete Transaktionszahlen (so beispielsweise für Abrechnungszeitraum Januar und Februar 2000) bei dem vertraglichen Netto-Einzelpreis von .. DM je Transaktion nicht zu dem hierzu ausgewiesenen bzw. – wiederum unstreitig - behaupteten Netto-Entgelt führen. Der zum Monatsdurchschnitt der "NDIS"-Vergütung im Jahr 2000 korrelierende monatliche Durchschnittswert von Transaktionen ist daher unter Rückrechnung auf der Basis des vertraglichen Netto-Einzelpreises auf (… DM : .. DM = aufgerundet) … zu ermitteln.

107

(3.1.3) Die durchschnittliche Monatsvergütung für die online-Nutzung des Auskunftssystems "NDIS" umfasst

108

über den bereits dargestellten Durchschnittbetrag für die

109

Datennutzung in Höhe von … €

110

hinaus die monatliche Bereitstellungspauschale in Höhe von … €

111

und nach dem Vorbringen der Klägerin(Klageschrift, S. 13; GA 13)

112

monatliche Kosten für eine zum Zugriff auf die Daten erforderliche

113

"Datex-P-Datenleitung" in Höhe von … €

114

und beträgt somit insgesamt … €.

115

Für die prozessual hier maßgebliche Frage, ob die Klägerin einen faktischen Zwang zur online-Nutzung schlüssig behauptet hat, ist ohne Bedeutung, dass die Beklagte das Vorbringen der Klägerin zur "Datex-P-Leitung" bestritten hat. Unabhängig davon ist die Beklagte diesem Vorbringen der Klägerin bloß pauschal und somit prozessual nicht erheblich (§ 138 Abs. 2 ZPO) entgegen getreten. Ihr Sachvortrag

116

"Die Behauptung der Klägerin, sie sei nach dem NDIS-Vertrag gezwungen gewesen, eine Datex-P-Leitung für … € pro Monat zur Anbindung an den NDIS-Server zu unterhalten, wird bestritten."

117

(Klageerwiderung vom 21.02.2005, S. 117; GA 144) genügt schon auf erste Sicht nicht den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten. Denn es bleibt völlig unklar, was überhaupt in Abrede gestellt werden soll. Denkbar ist, dass die Verpflichtung aus dem "NDIS"-Vertrag oder die technische Notwendigkeit einer Datex-P-Leitung oder der behauptete Kostenbetrag von monatlich … € bestritten werden soll. Soll der Kostenbetrag bestritten werden, hätte die Beklagte vortragen müssen, welcher andere Betrag für eine Datex-P-Leitung zu zahlen sein soll. Soll eine Vertragspflicht zur Nutzung einer Datex-P-Leitung in Abrede gestellt werden, wäre das Bestreiten nur dann rechtserheblich, wenn die Nutzung einer solchen Leitung zugleich auch technisch nicht erforderlich gewesen wäre. Das ist dem Vorbringen der Beklagten indes nicht zu entnehmen. Sollte eine Datex-P-Leitung nicht notwendig sein, hätte die Beklagte vortragen müssen, welche andere Leitung mit welchen geringeren monatlichen Kosten ihres Erachtens ausreichend gewesen sein soll. Zu alledem schweigt sich die Beklagte aus.

118

(3.2) Demgegenüber hätte die offline-Datennutzung einschließlich der notwendigen Aufwendungen für eine eigene Datenbank mit Suchsoftware monatliche Netto-Kosten der Klägerin in Höhe von durchschnittlich … € verursacht.

119

(3.2.1) Der hypothetische Vergleichspreis, den die Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im August 1999 für einen offline-Bezug der Teilnehmerdatenbank "DaRed" der Beklagten hätte zahlen müssen, hätte im Monatsdurchschnitt netto … € betragen. Dieser Betrag errechnet sich folgendermaßen:

120

Nach dem – insoweit unbestrittenen - Vorbringen der Klägerin berechnete die Beklagte im Rahmen der offline-Zurverfügungstellung ihrer Teilnehmerdatenbank "DaRed" bis zum 31.12.2002 im Allgemeinen eine Vergütung in Höhe von .. € "pro Call" (Klageschrift, S. 6; GA 6).

121

Legt man die monatsdurchschnittliche Transaktionszahl von … zugrunde, die sich – wie bereits ausgeführt – im Wege der Rückrechnung aus dem durchschnittlichen "NDIS"-Entgelt pro Monat in Höhe von … DM unter Berücksichtigung des vereinbarten Vergütungssatzes von .. DM je Transaktion ergibt, entspricht dies einer Anzahl von aufgerundet 473.354 Anrufen bei dem Auskunftsdienst der Klägerin. Denn auf einen Anruf entfielen nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes in dem gegen die Beklagte gerichteten Missbrauchsverfahren B 7 – 76/98 (Abmahnung vom 2. November 1998, Seite 5, Fn. 7) im Rahmen des Auskunftssystems "NDIS" durchschnittlich 2,7 Transaktionen. Dieser Faktor ist dem Senat aus verschiedenen Verfahren (u.a. aus den Verfahren VI-U (Kart) 2/11 und VI-U (Kart) 4/02) bekannt, an denen die Beklagte beteiligt war und in denen jener Umrechnungsfaktor von ihr nicht beanstandet wurde. Demgegenüber bleiben die von der Klägerin im hiesigen Prozess vorgetragenen Faktoren von 3 bis 6 Transaktionen je Anruf ohne jeden Beleg und ohne irgendeine Erläuterung, weshalb sie bei der Entscheidungsfindung außer Betracht bleiben müssen.

122

Bei einem Vergütungssatz von .. € pro Anruf und 473.354 Anrufen errechnet sich ein durchschnittliches DaRed-Nettoentgelt von monatlich … €.

123

(3.2.2) Hinzu gekommen wären monatliche Netto-Aufwendungen der Klägerin für die Errichtung und den Unterhalt einer eigenen Datenbank mit Suchfunktion in Höhe von … €.

124

Die Klägerin hat mit ihren Schriftsätzen vom 25.02.2011 und 13.05.2011 im Einzelnen zu denjenigen Kosten vorgetragen, die sie im Jahr 1999 hätte aufwenden müssen, um ein eigenes "Datenbank-Suchsystem (nachfolgend `DBSM`)" erwerben, pflegen und betreiben zu können. Plausibel hat sie zunächst die Anforderungen "einer unabhängigen Datenbanklösung für Telefonauskunft incl. Modulen und Services" dahin dargelegt, dass die offline bezogenen Teilnehmerdaten in eine eigene Zentraldatenbank importiert, dort gepflegt und hieraus in eine gesonderte Suchdatenbank täglich eingespielt werden müssten; sodann müsse für alle Call Agents eine gleichzeitige online-Zugriffsmöglichkeit auf die Suchdatenbank während der Auskunftsanrufe gewährleistet sein (Schriftsatz vom 13.05.2011, S. 4 f., GA 1058 f.). Hinsichtlich der technischen Beschaffenheit seien hierbei geringere Anforderungen an ein eigenes DBSM zu stellen als die Beklagte sie aufgrund ihres "NDIS"-Systems voraussetze; die Beklagte betreibe ihr Auskunftssystem "NDIS" für ein weitaus höheres Auskunftsvolumen und darüber hinaus für weitergehende Dienstangebote, wie beispielsweise für das Angebot des "NDIS"-Anschlusses für andere Auskunftsdienstbetreiber, sowie mit anderer Betriebsstruktur; demgegenüber hätte für den Geschäftsbetrieb der T. und deren Zwecke ein weitaus simpleres System genügt (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 25.02.1011, S. 22 ff., GA 981 ff.). Ein diesen Anforderungen genügendes System sei – wie die Klägerin weiter vorträgt – bereits 1999 beispielsweise von dem seit 1993 am Markt tätigen Lieferanten S. T. funktionsfähig zu beziehen gewesen (Schriftsatz vom 13.05.2011, S. 46 f., GA 1058, 1060 f.), zumal es sich bei dem erforderlichen DBSM "um eine Standard-Lösung der Informationstechnik" handele (Schriftsatz vom 13.05.2011, S. 6, GA 1060). Die damit verbundenen jährlichen Kosten hätten sich – wie die Klägerin ausdrücklich geltend macht - bereits 1999 (Schriftsatz vom 13.05.2011, S. 6, GA 1060) wie folgt ergeben:

125

-	Die Anschaffung der Software hätte netto … € gekostet (Schriftsatz vom 13.05.2011, S. 4, GA 1058), wobei hierin auch die Anschaffungskosten für die erforderliche Hardware umfasst seien (Schriftsatz vom 13.05.2011, S. 6, GA 1060). Auf der Basis einer 5-jährigen Abschreibungszeit errechne sich daraus ein in die Berechnung der jährlichen Kosten einzubeziehender Betrag in Höhe von (Schriftsatz vom 13.05.2011, S. 4, GA 1058).	… €
-	Des Weiteren seien erzielte Guthabenzinsen in Höhe von	… €
-	sowie Wartungskosten einschließlich eventuell erforderliche Entwicklungskosten in Höhe von jeweils jährlich anzusetzen (Schriftsatz vom 13.05.2011, S. 4, GA 1058; Schriftsatz vom 25.02.2011, S. 24, GA 983).	… €
	Weitere Kosten, insbesondere für Personal, Büroinfrastruktur, pauschale Softwareanpassung, Zinskosten und Unternehmensgemeinkosten seien im Fall der T. nicht zu erwarten gewesen (vgl. Schriftsatz vom 25.02.2011, S. 24, GA 983).

126

Die Gesamtaufwendungen für ein eigenes DBSM hätten somit bereits 1999

127

jährlich nur netto … €

128

und daher monatlich netto … €

129

betragen.

130

(3.2.3) Im Ergebnis führen die genannten Beträge zu einem monatlichen Gesamt-Kostenaufwand der T. im Falle der Verwendung offline-bezogener Teilnehmerdaten in Höhe von netto (… € + … € =) … €.

131

(3.3) Legt man auf der Grundlage des klägerischen Vorbingens mithin zugrunde, dass der offline-Bezug der Teilnehmerdaten einschließlich der Kosten für die Errichtung und den zweckentsprechenden Betrieb eines eigenen elektronischen Auskunftssystems mit Suchsoftware der T. im Jahre 1999 im Monatsdurchschnitt (… € ./. … € =) … € weniger als die tatsächlich gewählte online-Anbindung an das Auskunftssystem der Beklagten gekostet hätte, lässt sich ein aus der erheblichen Überschreitung des gesetzlich zulässigen offline-Preises resultierender faktischer Zwang zur "NDIS"-Nutzung nicht feststellen.

132

bb) Ein für den Abschluss des "NDIS"-Vertrages ursächlicher faktischer Zwang lässt sich ebenso wenig aus der Tatsache herleiten, dass die Beklagte im Rahmen ihrer formularmäßigen "DaRed"-Vereinbarungen regelmäßig ein jährliches sowie im Voraus zu zahlendes Mindestentgelt in Höhe der vorgesehenen Vergütung für 5 % der an den Kunden gelieferten Teilnehmerdatenmenge forderte.

133

(1) Die Klägerin beruft sich neben dem Gesichtspunkt des überhöhten "DaRed"-Preises auf den abschreckenden Charakter des in den "DaRed"-Vereinbarungen regelmäßig vorgesehenen Mindestentgelts und hat dazu in ihrer Klageschrift (dort Seite 12, GA 12) vorgetragen:

134

"Ein DaRed-Zugang rechnete sich für die Klägerin in den Jahren ab 1999 nicht, da ein hohes Mindestentgelt unabhängig von den Nutzungsfällen anfiel, dass jedes Jahr im Voraus und unabhängig von der Auslastung zu zahlen war. Die Klägerin musste zu Beginn ihres Geschäftsbetriebes deshalb insbesondere befürchten, durch das jedes Jahr im Voraus zu leistende Mindestentgelt unangemessen belastet zu werden, ohne dass dieses durch entsprechenden Umsatz und Gewinn zu decken war. So sind Unternehmen im Markt bekannt, die die DaRed-Leistung zu dem Mindestentgelt abgenommen haben, obwohl diese Entgeltsumme bei einer NDIS-Abrechnung im Ergebnis nicht erreicht worden wäre, weil das Mindestentgelt nach dem DaRed-Vertrag pro Kalenderjahr rechnerisch nicht ausgeschöpft wurde. Das ist immer dann der Fall gewesen, wenn die entsprechende Anzahl der Mindestnutzungsfälle, die von der Beklagten pauschal als Mindestentgelt berechnet wurden, tatsächlich im Betrieb der Auskunft nicht erreicht wurden. Eine Rückerstattung oder Verrechnung des Mindestentgeltes war nach dem DaRed-Vertrag ausgeschlossen. Außerdem war das Mindestentgelt jährlich im Voraus zu entrichten und musste damit vorfinanziert werden. Da die Geschäftsentwicklung zum Zeitpunkt des Neueinstiegs in das Geschäft und dem Aufbau des Auskunftsdienstes nicht absehbar war, waren die DaRed-Bedingungen für die Klägerin im Jahr 1999 prohibitiv und verhinderten einen Markteintritt auf der Grundlage des DaRed-Vertrags."

135

Ferner hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.05.2007 (dort Tz. 95., GA 503) vorgetragen:

136

" Es liegt auf der Hand, dass bei einer `nutzungsfallbezogenen Abrechnung´ die verlangten Mindestentgelte in Höhe von 5 % aller übermittelten offline-Daten sowohl gegen das Gebot der kosteneffizienten Leistungsbereitstellung und einen fairen Datenzugang verstößt. Das Entgelt war außerdem vorauszuzahlen und damit vorzufinanzieren."

137

(2) Mit diesem Vorbringen hat die Klägerin nicht nachvollziehbar dargetan, dass der Gesichtspunkt des Mindestentgelts bei Abschluss des "NDIS"-Vertrages im August 1999 irgendeine Bedeutung für die T. gehabt hat, keinen "DaRed"-Vertrag abzuschließen (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 14.4.2010, VI – U(Kart) 2/10, Umdruck Seite 16 ff.):

138

(2.1) Dies gilt bereits für die Behauptung der Klägerin, T. habe im August 1999 befürchten müssen, das "DaRed"-Mindestentgelt nicht durch die mit dem beabsichtigten Auskunftsbetrieb erwarteten Umsätze decken zu können.

139

(2.1.1) Wie bereits ausgeführt, ist diesem Vorbringen lediglich zu entnehmen, dass T. entsprechende Risiken eines Geschäftsverlaufs in ihre zur Unternehmensgründung und Unternehmensgestaltung führenden Erwägungen einbezogen hat. Hingegen folgt aus dem Vorbringen nicht, dass nach den Geschäftserwartungen der Beklagten nur Umsätze in der Größenordnung unterhalb des "DaRed"-Mindestentgelts erwartet wurden. Vielmehr weist die Behauptung, solches sei zu "befürchten" gewesen, darauf hin, dass die eigentliche Umsatzerwartung wesentlich höher lag.

140

(2.1.2) Im Übrigen fehlt es an der nachvollziehbaren Darlegung, dass im Falle eines offline-Bezuges im August 1999 ein Mindestentgelt zur Debatte stand und wie hoch dieses für T. ausgefallen wäre. Insbesondere zur Frage, wie das eventuelle Mindestentgelt im Falle eines offline-Bezuges der Teilnehmerdaten berechnet wurde, ergibt sich nichts aus dem klägerischen Vorbringen. Dies wäre besonders deshalb zu erwarten gewesen, weil nach den Angaben der Klägerin das Mindestentgelt anhand eines Datenmindestbezugs zu berechnen ist, der zum einen die Angabe erfordert, wie viele Datensätze T. beziehen wollte oder musste, und zum anderen der Erläuterung bedarf, wie ein prozentual an der Datenmenge orientierter Mindestbezug auf ein nicht nach Datensätzen, sondern - unstreitig – nach Anzahl der Anrufe bei Auskunftsdienst ("Calls") zu berechnendes Entgelt umgerechnet werden sollte.

141

Soweit die Klägerin auf im August 1999 marktbekannte Fälle verweist, in denen betroffene Unternehmen durch das "DaRed"-Mindestentgelt in eine Problemlage geraten und deshalb der T. ein warnendes Beispiel gewesen sein sollen, wäre die entsprechende (angebliche) Erwägungsgrundlage T. ebenfalls konkret darzulegen gewesen. Denn nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes in dem gegen die Beklagte gerichteten Missbrauchsverfahren B 7 – 76/98, die das Amt in seiner Abmahnung vom 02.11.1998 zusammengefasst hat, bezogen jedenfalls noch im Jahr 1998 sämtliche Anbieter eines operatorgestützten Telefonauskunftsdienstes die Teilnehmerdaten mittels einer online-Anbindung an das Auskunftssystem "NDIS" der Beklagten. In Anbetracht dessen ist zu der geltend gemachten Zwangslage näheres Vorbringen zu verlangen.

142

Im Übrigen hat die Beklagte substantiiert bestritten hat, im Rahmen ihrer "DaRed"-Vereinbarungen vor dem Jahr 2001 einen solchen Mindestbezug zugrunde gelegt zu haben. Auch deshalb genügt das pauschal bleibende Vorbringen der Klägerin nicht.

143

(2.1.3) Dies kann jedoch letztlich alles auf sich beruhen. Denn im Streitfall entscheidend ist, dass T. im August 1999 mit einem zu erwartenden Jahresumsatz rechnen konnte, der das im Falle eines offline-Bezuges anfallende Mindestentgelt selbst bei dessen der Klägerin günstigsten, weil zu dessen denkbaren Höchstbetrag führenden Schätzung weit übertreffen würde und dies auch tat. Aufgrund dessen kann ausgeschlossen werden, dass die Höhe des Mindestentgelts T. vom Abschluss eines "DaRed"-Vertrages abhielt.

144

Unterstellt man zugunsten der Klägerin, dass

145

(a) die Beklagte bereits im August 1999 ein Mindestentgelt auf der Grundlage eines Datenmindestbezuges von 5 % der offline-überlassenen Datensätze forderte,

146

(b) der Mindestbezug bei rund .. Millionen Datensätze, die nach den unwidersprochenen Angaben der Beklagten Ende 1999 von "DaRed" umfasst waren (Schriftsatz der Beklagten vom 21.02.2005, S. 20, GA 47) und nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes in dem gegen die Beklagte gerichteten Missbrauchsverfahren B 7 – 76/98 bereits zur Jahreswende 1997/1998 hätten offline überlassen werden können, .. Millionen Datensätze zum Gegenstand hat,

147

(c) T. für einen wettbewerbsfähigen Betrieb des beabsichtigten gewerblichen Telefonauskunftsdienstes sämtliche im offline-Bezug verfügbaren Datensätze von der Beklagten gewünscht hätte

148

(d) und das Mindestentgelt – abweichend von der unstreitigen Berechnungsweise des "DaRed"-Entgelts – nicht mit .. € je Call, sondern je Datensatz berechnet worden wäre,

149

beliefe sich das jährliche Mindestentgelt für die Klägerin auf (.. Millionen Datensätze x .. € =) … € netto.

150

Dieser Betrag wäre durch das im Falle eines offline-Bezugs zu erwartende Jahres-Gesamtentgelt weit überschritten worden.

151

Wie ausgeführt, hätte das zu erwartende "DaRed"-Entgelt im Monatsdurchschnitt bei … € gelegen. Dies ergibt sich unter Zugrundelegung des im Jahr 2000 tatsächlich erreichten Nutzungsumfangs, der unstreitig zu einer "NDIS"-Vergütung von … DM geführt hat. Hieraus errechnet sich ein Monatsdurchschnitt von … € bei … abgerechneten Transaktionen. Diese Transaktionszahl entspricht – unter Berücksichtigung von durchschnittlich 2,7 Transaktionen pro Anruf – 473.354 Anrufen, so dass ein entsprechendes "DaRed"-Entgelt bei .. € je Anruf durchschnittlich … € pro Monat betragen hätte. Wie ebenfalls bereits erläutert, ist davon auszugehen, dass die Erwartungen der T. im Zeitpunkt der Geschäftsgründung einen Umsatz und dementsprechende monatliche Netto-Kosten in derselben Größenordnung zum Gegenstand hatten.

152

Ausgehend hiervon überstiegen nicht nur die erwarteten "DaRed"-Kosten in Höhe von (Monatsdurchschnitt von … € x 12 Monate =) … € jährlich das zu erwägende Mindestentgelt nahezu um das Dreifache. Ein Mindestentgelt in Höhe von … € wäre sogar schon im fünften Geschäftsmonat überschritten gewesen.

153

(2.2) Ein faktischer Zwang zur NDIS-Nutzung lässt sich unter diesen Umständen auch nicht mit der Erwägung begründen, dass das bei einem DaRed-Vertrag vorgesehene Mindestentgelt – wie die Klägerin insoweit unwidersprochen behauptet – im Voraus zu zahlen war.

154

Dem Senat ist aus weiteren bei ihm anhängigen Verfahren, in denen die Beklagte ebenfalls auf Rückzahlung des "NDIS"-Entgelts, aber auch des "DaRed"-Entgelts in Anspruch genommen wird (beispielsweise VI-U (Kart) 3/11), bekannt, dass nach dem formularmäßigen "DaRed"-Vertrag der Beklagten das Mindestentgelt mit der ersten Datenlieferung berechnet wurde und innerhalb von 30 Tagen nach Rechnungszugang zu begleichen war. Diese Regelung führte dazu, dass ein Teil des vertraglich vorgesehenen Entgelts vorzufinanzieren war.

155

Legt man das ermittelte durchschnittliche DaRed-Entgelt in Höhe von … € pro Monat zugrunde, hätte die Klägerin mit der Zahlung des Mindestentgelts von … € das jeweilige Monatsentgelt für den 2. Vertragsmonat einen Monat vor Fälligkeit, für den 3. Vertragsmonat zwei Monate vor Fälligkeit und für den 4. Vertragsmonat drei Monate vor Fälligkeit sowie einen Restbetrag in Höhe von … € aus der für den fünften Vertragsmonat zu entrichtenden Vergütung vier Monate vor Fälligkeit der Vergütung zahlen müssen. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist der Vorfinanzierungsaufwand der Klägerin mit dem von ihr auf den Nutzungsersatz verlangten Zinssatz von 2,5 % zu berechnen. Es wären dann pro Jahr Vorfinanzierungskosten von insgesamt … € entstanden, nämlich auf die Vergütung

156

für den 2. Vertragsmonat [(… € x 2,5 % =) … : 12 Monate =) … €,

157

für den 3. Vertragsmonat [(… € x 2,5 % =) … : 12 Monate = … € x 2 Monate =) … €,

158

für den vierten Vertragsmonat [(… € x 2,5 % =) … : 12 Monate = … € x 3 Monate =) … €

159

und auf den Restbetrag für den fünften Vertragsmonat [(… € x 2,5 % =) … € : 12 Monate = .. € x 4 Monate =] … €.

160

Bei einem jährlichen Gesamtentgeltanspruch der Beklagten von … € entspricht der Betrag von … € einem Anteil von 0,.. %. Ein faktischer Zwang zum Abschluss eines NDIS-Vertrages lässt sich daraus vernünftigerweise nicht herleiten.

161

2.

162

Der Schadensersatzanspruch aus

163

• §§ 33 Satz 1 Halbsatz 2, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB in der Fassung vom 26.08.1998 i.V.m. § 249 Satz 1 BGB
• bzw. §§ 823 Abs. 2, 249 Satz 1 BGB i.V. mit Art 82 EG (jetzt: Art. 102 AEUV)

164

findet seine Rechtfertigung ferner auch nicht darin, dass – wie die Klägerin geltend macht – die Beklagte hinsichtlich ihres Datenabgabepreises zwischen inländischen und ausländischen Datenabnehmern differenziert habe.

165

Hierzu behauptet die Klägerin, die Beklagte habe ausländischen Telefongesellschaften ihren inländischen Teilnehmerdatenbestand unentgeltlich überlassen und umgekehrt von den ausländischen Telefongesellschaften deren Teilnehmerdaten ebenfalls ohne Berechnung erhalten. Insoweit existiere zwischen den europäischen Telefongesellschaften eine ständige Übung zum unentgeltlichen Austausch des jeweiligen Teilnehmerdatenbestandes. Die Klägerin sieht darin eine missbräuchliche Preis-Kosten-Schere und zudem eine kartellrechtswidrige Diskriminierung der inländischen Datennachfrager im Sinne von Art. 102 AEUV und §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB. Beide Gesichtspunkte greifen indes nicht durch:

166

a) Der Einwand einer missbräuchlichen Preis-Kosten-Schere verfängt nicht, weil die Klägerin zum einen bezogen auf einen inländischen Angebotsmarkt für telefonische Auskunftsdienstleistungen die Voraussetzungen einer solchen Preis-Kosten-Schere und zum anderen hinsichtlich ihrer behaupteten Behinderung auf dem EG-Binnenmarkt ihre Betroffenheit nicht dargetan hat.

167

aa) Der geltend gemachte Gesichtspunkt einer missbräuchlichen Preis-Kosten-Schere findet im derzeit geltenden Recht eine ausdrückliche Regelung in § 28 TKG in der Fassung vom 22.06.2004. Nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004 wird ein nach Abs. 1 Nr. 2 dieser Vorschrift verbotener Missbrauch von Marktmacht vermutet, wenn die Spanne zwischen dem Entgelt, dass der marktmächtige Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsdienstes Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen. Diese telekommunikationsrechtliche Vorschrift findet in der für den streitgegenständlichen Zeitraum bis März 2003 maßgeblichen Fassung des TKG 1996 keine entsprechende Vorgängernorm. Jedoch kann in der in § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004 beschriebenen Verhaltensweise eines marktmächtigen Unternehmens eine unbillige Behinderung im Sinne von sowohl § 20 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 GWB als auch Art. 82 EG (jetzt: 102 Abs. 2 lit. c) AEUV) liegen. Kennzeichen einer solchen Kosten-Preis-Schere ist eine nicht auskömmliche Marge zwischen dem vom marktmächtigen Unternehmen verlangten Vorleistungspreis und seinem Endkundenpreis. Dahinter steht die Erwägung, dass ein vertikal integriertes Unternehmen, auf dessen Zugangsleistungen andere Unternehmen angewiesen sind, um auf dem nachgelagerten Endkundenmarkt mit dem marktmächtigen Unternehmen konkurrieren zu können, seinen Zugangspreis und den eigenen Endkundenpreis so zusammenzudrücken kann, dass der Abstand zwischen beiden Preisen ein effizientes Wirtschaften nicht erlaubt, so dass die Wettbewerber vom Endkundenmarkt verdrängt oder ferngehalten werden.

168

bb) In Bezug auf einen in räumlicher Hinsicht auf die Bundesrepublik Deutschland abzugrenzenden Markt für telefonische Auskunftsdienstleistungen (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 09.06.2011, VI-U (Kart) 2/11, Umdruck Seite 13), auf dem die Klägerin und die Beklagte jeweils als Anbieter einer Inlandsauskunft im Wettbewerb standen, macht die Klägerin eine solche Preis-Kosten-Schere nicht geltend. Sie vergleicht schon nicht die Preise, die die Beklagte für die Überlassung ihres Teilnehmerdatenbestandes an Telefonauskunftsdienstleister einerseits und den Endkunden ihres eigenen Auskunftsdienstes für eine Telefonauskunft andererseits berechnet. Verglichen werden vielmehr verschiedene Zugangspreise der Beklagten, nämlich die Preise für die Bereitstellung ihres Teilnehmerdatenbestandes an inländische Auskunftsdienstleister auf der einen Seite und an ausländische Telefongesellschaften auf der anderen Seite. Überdies fehlt jedweder Sachvortrag der Klägerin, inwieweit die von der Beklagten im streitbefangenen Zeitraum geforderten "NDIS"-Preise ein effizientes Wirtschaften auf dem Endkundenmarkt für die Erteilung von Telefonauskünften nicht ermöglicht haben sollen. Darauf hat der Senat im Termin am 15. Juni 2011 hingewiesen.

169

cc) Soweit die Klägerin rügt, sie werde durch die Preisdifferenzierung der Beklagten an einem eigenen Leistungsangebot an ausländische (europäische) Abnehmer inländischer Teilnehmerdaten gehindert, hat sie weder ihre eigene Betroffenheit noch die Kausalität des beanstandeten Missbrauchs gerade für den hier geltend gemachten Schaden dargelegt.

170

(1) Die geltend gemachten Zahlungsansprüche, die als Schadensersatzansprüche aus § 33 Satz 1, 19,20 GWB a.F. oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 82 EG in Betracht kommen könnten, scheitern bereits an der fehlenden Anspruchsberechtigung.

171

(1.1) Der Schadensersatzanspruch steht nur demjenigen zu, der durch den fraglichen Kartellverstoß rechtserheblich betroffen ist.

172

Für § 33 Satz 1 GWB a.F. ergibt sich dies bereits aus dessen ausdrücklichen Erfordernis einer Schutzgesetzverletzung: Derjenige, der gegen eine Vorschrift des GWB oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist, sofern die Vorschrift oder die Verfügung den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zur Unterlassung (Satz 1, 1. Teilsatz) und/oder Schadensersatz (Satz 1, 2. Teilsatz) verpflichtet. Hiernach muss der Anspruchsteller in den (persönlichen) Schutzbereich der verletzten Kartellrechtsvorschrift fallen. Dies wurde nach der damaligen Rechtssprechungskasuistik angenommen, im Fall des Konkurrenten des Normadressaten, wenn dieser durch den Kartellrechtsverstoß rechtserheblich betroffen ist (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 33 Rn. 14 f.), und im Fall der Marktgegenseite (Lieferanten und Abnehmer) insbesondere dann, wenn sich der Kartellverstoß gezielt gegen sie richtete (vgl.: BGH, Urteil vom 25.01.1983, KZR 12/81, BGHZ 86, 324, 330; Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 33 Rn. 8 m.w.N.; Emmerich, a.a.O., § 33 Rn. 16 f. m.w.N.).

173

Auch § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB verlangt den Verstoß gegen ein den Schutz eines anderen bezweckenden Gesetzes. Ersatzberechtigt ist hiernach nur derjenige, dessen Schutz das verletzte Gesetz – hier Art. 82 EG - dienen soll (Thomas in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 823 Rn. 157 m.w.N.).

174

Die Einbeziehung in den Schutzbereich der im Streitfall fraglichen kartellrechtlichen Verbote missbräuchlicher Ausnutzung von Marktmacht erfordert somit zumindest eine Betroffenheit des Anspruchsberechtigten in dessen durch das kartellrechtliche Verbot rechtlich geschützten Interessen. Dies bedeutet nichts anderes, als dass der Ersatzberechtigte durch den Kartellverstoß in seiner wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit beeinträchtigt sein muss.

175

(1.2) An einer Betroffenheit der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin T. in ihren eigenen wettbewerblichen Handlungsspielraum durch die gerügte Preisdifferenzierung fehlt es im Streitfall.

176

Nach dem – insoweit unbestrittenen – Vorbringen der Klägerin hat die Beklagte ihren Teilnehmerdatenbestand ausländischen Telefongesellschaften zu dem Zweck überlassen, mit dem Datenbestand der Beklagten im Ausland eine Auslandsauskunft über deutsche Rufnummern und Teilnehmer zu betreiben.

177

Stellt man auf die Verwendung der von T. bezogenen Teilnehmerdaten für deren damalige (deutsche) Inlandsauskunft ab, war die beanstandete Preisdifferenzierung zu einer Beeinträchtigung des wettbewerblichen Handlungsspielraums der T. nicht einmal geeignet, weil einerseits T. mit ihrer Inlandsauskunft und andererseits die ausländischen Telefongesellschaften mit ihrer jeweiligen Auslandsauskunft auf (in sachlicher wie räumlicher Hinsicht) unterschiedlichen Märkten tätig waren und folglich nicht miteinander im Wettbewerb standen. Dass ausländische Telefongesellschaften im streitbefangenen Zeitraum mit dem überlassenen Datenbestand der Beklagten in Deutschland eine Inlandsauskunft betrieben oder dies konkret beabsichtigten, behauptet die Klägerin selbst nicht.

178

Die kostenlose Überlassung des Teilnehmerdatenbestandes an ausländische Telefongesellschaften kann daher den wettbewerblichen Handlungsspielraum der T. nur dann beeinträchtigt haben, wenn T.

179

• entweder mit jenen ausländischen Telekommunikationsunternehmen auf einem (ausländischen) Endkundenmarkt für Telefonauskunftsdienstleistungen
• oder mit der Beklagten auf einem – in räumlicher Hinsicht mit dem EG-Binnenmarkt gleichzusetzenden - Angebotsmarkt für die Bereitstellung von Telefonie-Teilnehmerdaten zur Verwendung im Rahmen einer Auslandsauskunft für Deutschland

180

in einem aktuellen oder zumindest potentiellen Wettbewerbsverhältnis als Anbieter stand. Beides hat die Klägerin indes nicht schlüssig dargetan.

181

Weder aus dem Vorbringen der Klägerin noch sonst ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass T. im streitgegenständlichen Zeitraum nicht nur eine Inlandstelefonauskunft, sondern darüber hinaus im europäischen Ausland auch eine Auslandsauskunft für Deutschland betrieben hat. Gleiches gilt für ein Angebot der Überlassung von deutschen Teilnehmerdaten an ausländische Telefongesellschaften zur Verwendung in deren Auslandsauskunft; nichts ist dafür ersichtlich, dass T. im streitbefangenen Zeitraum auf dem Angebotsmarkt für die Bereitstellung von Telefonie-Teilnehmerdaten in einem aktuellen Wettbewerb mit der Beklagten stand.

182

Ebenso wenig ist zu erkennen, dass T. die Aufnahme eines Auslandsauskunftsdienstes über deutsche Rufnummern seinerzeit konkret beabsichtigte oder im streitbefangenen Zeitraum zwischen August 1999 und März 2003 die Absicht und die Möglichkeit hatte, ausländischen Auskunftsdiensten deutsche Teilnehmerdaten zur Verfügung zu stellen. Deshalb kann T. auch nicht als potentielle Wettbewerberin im ersten Fall auf jenem ausländischen Markt sowie im zweiten Fall auf dem Angebotsmarkt für die Bereitstellung von deutschen Teilnehmerdaten betrachtet werden. Anderes ergibt sich auch nicht aus den Textpassagen im Schriftsatz der Klägerin vom 25. Februar 2011, auf welche die Klägerin im Verhandlungstermin des Senats am 15. Juni 2011 in diesem Zusammenhang verwiesen hat:

183

(1.2.1) Auf Seite 2 4. Absatz des Schriftsatzes vom 25.2.2011 (GA 961), trägt die Klägerin vor:

184

"Es ist höchst erstaunlich. dass sich die Beklagte selbst nach dem aktuellen Urteil des EuGH zu ihrer Preis-Kosten-Schere zwischen TAL-Vorleistungspreis und Anschlussendkundenpreis immer noch zu solchen Preisgestaltungen berechtigt sieht und meint, ihr DARED-Vorleistungspreis könne ruhig ein Vielfaches der von ihr geforderten Entgelte für das veredelte Endprodukt (NIDS-Zugang für die ausländischen Auskunftsdienste) betragen, welches die Wettbewerber so wirtschaftlich nicht abbilden können, ohne Verlust zu machen."

185

Es kann auf sich beruhen, ob dieser Sachvortrag die Behinderung mit der Beklagten konkurrierender Anbieter auf dem Angebotsmarkt für die Bereitstellung von deutschen Teilnehmerdaten an ausländische Auskunftsdienste oder die Behinderung inländischer Auskunftsdienste auf dem nachgelagerten ausländischen Markt für Auslandsauskünfte über deutsche Rufnummern betrifft. Dem Vorbringen ist lediglich die Behauptung zu entnehmen, dass Wettbewerber

186

- entweder solche der Beklagten oder solche der unentgeltlich belieferten ausländischen Telefongesellschaften -

187

infolge der Preisdifferenzierung einen signifikanten Wettbewerbsnachteil erleiden. Indes enthält das Vorbringen an keiner Stelle die Behauptung, dass T. im relevanten Zeitraum selbst zu jenen benachteiligten (aktuellen oder potentiellen) Wettbewerbern gehört habe.

188

(1.2.2) Gleiches gilt für das Vorbringen auf Seite 5 2. Absatz des Schriftsatzes vom 25.2.2011 (GA 964), der lautet

189

"Auf Basis des DARED-Zugangs kann die Klägerin ebenfalls einen solchen NDIS-ähnlichen Auskunftsdienst gegenüber inländischen oder ausländischen Auskunftsdiensten erbringen. Dies ist gegenüber ausländischen Anbietern wie der T. A. allerdings nicht möglich, ohne Verluste zu machen: Die Beklagte verlangt von der Klägerin so- wohl für den Dared als auch für den NDIS-Zugang ein Entgelt, welches je nach aktueller "Rechnung" der Beklagten zwischen ca. … und .. Mio. € im Jahr beträgt, jedenfalls aber größer 0 € ist. Den ausländischen Auskunftsdiensten bietet die Beklagte den NDlS-Zugang hingegen ohne Berechnung und damit zum Preis von 0 € an. Selbst wenn man die "Gegenseitigkeit" berücksichtigt, mit welcher die Beklagte z.B. der T. A. den NDIS-Zugang gewährt, beträgt der Verrechnungspreis (Basis physikalische Datenübermittlung der T. A.) nur einmalig … € und laufend … € pro Monat. Dies ist unstrittig der in Österreich regulierte Preis.

190

191

Damit steht fest, dass die Beklagte ausländischen Auskunftsdiensten kein vergleichbares Angebot für eine NDIS-ähnliche Auskunftsabfrage machen kann, ohne schon auf Basis der erforderlichen Vorleistungskosten für DARED oder NDIS der Beklagten, Verluste zu machen. Hierbei sind die weiteren erforderlichen produktspezifischen Kosten noch nicht berücksichtigt, so dass es sich um eine besonders missbräuchliche Preis-Kosten-Schere 1. Stufe handelt."

192

Auch dieser Textpassage ist nur die Behauptung zu entnehmen, dass die Klägerin aktuell die Möglichkeit besitzt ("kann"), mit dem Teilnehmerdatenbestand der Beklagten (auch) eine Auslandsauskunft für deutsche Rufnummern anzubieten oder ausländischen Auskunftsdiensten diesen Teilnehmerdatenbestand zu überlassen. Dass T. auch im streitbefangenen Zeitraum (August 1999 bis März 2003) diese Möglichkeit gehabt oder zumindest konkrete Vorkehrungen für entsprechende Leistungsangebote getroffen hat, gibt der zitierte Sachvortrag nicht her. Für das Gegenteil spricht vielmehr der wiedergegebene Einleitungssatz des Textabschnitts, in dem die Klägerin die angegriffene Diskriminierung in einen unmittelbaren Zusammenhang zu dem offline-Datenbezug mittels "DaRed"-Vertrag stellt. Einen solchen "DaRed"-Vertrag hatte T. mit der Beklagten jedoch nicht geschlossen. Aufgrund des stattdessen zwischen den Parteien vereinbarten "NDIS"-Vertrages vom 18.08.1999 bestand für T. – rechtlich - keine Möglichkeit, den ihr gewährten online-Zugriff auf den Datenbestand der Beklagten dazu nutzen, eine Auslandsauskunft für Deutschland zu betreiben oder den Teilnehmerdatenbestand an weitere telefonische Auskunftsdienste weiterzureichen. Der "NDIS"-Vertrag sieht neben der Zugangsnummer, die T. offensichtlich für ihre Inlandsauskunft zugewiesen und von ihr hierzu benutzt wurde, keine weiteren Zugangsrufnummern für eine Auslandsauskunft vor. Vielmehr wird T. nach § 3 Abs. 2 des Vertrages die Nutzung der mittels "NDIS" verfügbaren Daten zu Auskunftszwecken nur unter einer "von der Regulierungsbehörde zugewiesenen Zugangsnummer (Kurzrufnummer ..)" erlaubt. Ferner wird der vertragliche Leistungsgegenstand in § 1 Abs. 2 des "NDIS"-Vertrages als Zugriff "auf die bestehende inländische Auskunftsdatenbank NDIS" der Beklagten "zum Zweck eines eigenen operatorgestützten Auskunftsdienstes" der T. beschrieben. Auch dies legt nahe, dass nach der dem "NDIS"-Vertrag zugrundeliegenden Vorstellung beider Vertragsseiten eine Datennutzung für Inlandsauskünfte erfolgen sollte. Schließlich bedarf der mittelbare Zugang dritter Auskunftsdienste über T. zur Auskunftsdatenbank der Beklagten nach § 3 Abs. 4 des "NDIS"-Vertrages der vorherigen Zustimmung der Beklagten, die von einem erhöhten Entgelt abhängig gemacht werden darf. Eine entsprechende Vereinbarung oder auch nur Verhandlungen zwischen T. und der Beklagten über diese Fragen hat die Klägerin selbst nicht behauptet.

193

(1.2.3) Nicht aussagekräftig ist schließlich das Vorbringen auf Seite 11 Abschnitt 1.1.2 des Schriftsatzes vom 25.2.2011 (GA 970). Dort heißt es:

194

"Gemäß der ständigen Rechtsprechung des EuGH und der Verwaltungspraxis der Kommission liegt damit eine Preis-Kasten-Schere vor:

195

Der den ausländischen Netzbetreibem gewährte NDIS-Preis (0 € oder aber hilfsweise maximaler Verrechnungspreis der T. A.) reicht nicht aus, um die erforderlichen Vorleistungskosten für DARED oder NDIS der Beklagten (gefordert zwischen … € und .. Mio. €) zu decken (Kostenunterdeckung/Verlust).

196

Es besteht hierbei die erforderliche Vergleichbarkeit zwischen DARED und NDIS bzw. NDIS und NDIS, da in beiden Systemen die für die Auskunftserteilung erforderlichen Daten enthalten sind und Auskunftsdienste ohne den Zugriff auf eines der beiden Systeme keine eigenen Auskunftsdienste anbieten können (Erforderlichkeit der Vorleistung).

197

198

Die Beklagte ist auf dem Gebiet der Teilnehmeranschlüsse marktbeherrschend und damit auch beim Zugang zu den Teilnehmerdaten insgesamt sowie zu den Daten ihrer Kunden im Besonderen.

199

Der Beklagten ist der Verstoß zuzurechnen und sie handelte schuldhaft, da sie selbst die Preise gesetzt hatte und als marktbeherrschendes Unternehmen eine besondere Prüfungspflicht hat und ihr die Rechtsprechung seit langem bekannt ist. Selbst eine formelle Entgeltgenehmigung durch die BNetzA - die nicht vorliegt - würde sie nicht von dieser Pflicht befreien.

200

201

Die Beklagte hat es offenbar bewusst vermieden, zu dieser Preis-Kosten-Schere detailliert Stellung zu nehmen."

202

Auch dieser Sachvortrag enthält nicht die Behauptung, dass T. zwischen August 1999 und März 2003 (aktuelle oder potentielle) Wettbewerberin auf dem Markt für Auslandsauskunftsdienste über deutsche Rufnummern oder auf dem Angebotsmarkt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten zum Zweck deren Verwendung in einer Auslandsauskunft über deutsche Rufnummern gewesen ist.

203

(2) Darüber hinaus hat die Klägerin den durch die reklamierte Behinderung entstandenen wirtschaftlichen Schaden nicht im Ansatz dargelegt.

204

Unterstellt, die Beklagte hätte durch die unentgeltliche Abgabe ihres Teilnehmerdatenbestandes an ausländische Telefongesellschaften die T. im streitbefangenen Zeitraum daran gehindert, im europäischen Ausland einen Auslandsauskunftsdienst über deutsche Rufnummern aufzunehmen oder ausländischen Telefongesellschaften einen Zugriff auf eine eigene, aus "DaRed" gespeiste Datenbank anzubieten, bestünde der denkbare Schaden der T. in dem entgangenen Gewinn aus den fraglichen Auslandsgeschäften. Dazu fehlt jedweder Sachvortrag der Klägerin. Es wird nicht einmal behauptet, dass der T. im streitbefangenen Zeitraum zwischen August 1999 und März 2003 überhaupt ein solcher Schaden entstanden ist. Erst recht ist zur Höhe eines solchen Schadens nichts ersichtlich.

205

Die geleisteten "NDIS"-Entgelte, welche die Klägerin in voller Höhe erstattet begehrt, wären unter vorgenannter Prämisse allerdings ein denkbarer Schaden, wenn und soweit es sich um Aufwendungen handelt, die für T. infolge der Behinderung nutzlos waren. Der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch erstreckt sich auf die Rückzahlung desjenigen Vergütungsteilbetrages, der auf die Überlassung des Teilnehmerdatenbestandes für – kartellrechtswidrig verhinderte – Verwendungszwecke entfällt. Dies kommt hier jedoch schon deshalb nicht in Betracht, weil T. die Teilnehmerdaten auch (und vor allem) für den Betrieb einer Inlandsauskunft erhalten sowie genutzt hat und die Beklagte dafür die vereinbarte, nach diesem Nutzungsumfang abgerechnete Vergütung beanspruchen durfte. Dass die geleisteten Vergütungen darüber hinaus - gegebenenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung festzustellende – Vergütungsteilbeträge umfassten, die einer kartellrechtswidrig verhinderten Datenverwendung zuzuordnen wären, ist weder dargelegt noch sonst zu erkennen.

206

b) Aus denselben Gründen steht der Klägerin gleichfalls kein Schadensersatzanspruch wegen einer kartellrechtswidrigen Diskriminierung (§§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB, Art. 82 EG) zu.

207

Dabei kann es auf sich beruhen, ob die kostenlose Abgabe des Teilnehmerdatenbestandes an ausländische Telekommunikationsunternehmen im Verhältnis zu den inländischen Daten-Nachfragern der Beklagten eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung darstellt. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, scheitert ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch der Klägerin an deren fehlenden Anspruchsberechtigung im Sinne einer Betroffenheit in eigenen wettbewerblichen Interessen. Wegen der Einzelheiten der hierzu führenden Erwägungen wird auf die entsprechenden Ausführungen im Zusammenhang mit einem eventuellen Schadenersatzanspruch wegen missbräuchlicher Preis-Kosten-Schere verwiesen, die wie folgt zusammenzufassen und – soweit erforderlich – zu ergänzen sind:

208

Sowohl nach §§ 33 Satz 1, 2. Teilsatz, 19 Abs. 1 und 20 Abs. 1 GWB a.F. als auch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 82 EG ist nur derjenige ersatzberechtigt, der durch die kartellrechtswidrige Ungleichbehandlung als Wettbewerber oder Abnehmer/Lieferant in seinem eigenen wettbewerblichen Handlungsspielraum beeinträchtigt ist. Dies trifft auf die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die T., indes nicht zu.

209

Soweit T. im Rahmen ihrer Inlandsauskunft auf die Teilnehmerdaten der Beklagten nur entgeltlich zugreifen konnte, stand sie mit den fraglichen ausländischen Telefongesellschaften, denen die Beklagte einen kostenlosen Zugang zu denselben Daten gewährt haben soll, in keinem Wettbewerb. Die Auskunftserteilung über deutsche Rufnummern einerseits im Rahmen einer (deutschen Auskunftssuchenden bereit gestellten) Inlandsauskunft und andererseits einer (für ausländische Auskunftssuchende angebotenen) Auslandsauskunft ist aus Sicht der Telefonendkunden nicht austauschbar und daher verschiedenen sachlichen wie räumlichen Märkten zuzuordnen.

210

Dass T. im streitbefangenen Zeitraum zwischen August 1999 und März 2003 über die von ihr betriebenen Inlandsauskunft hinaus

211

• im europäischen Ausland eine Auslandsauskunft über deutsche Rufnummern betrieb oder einen derartigen Auslandsauskunftsdienst konkret beabsichtigte,

212

ist ebenso wenig ersichtlich wie Anhaltspunkte dafür bestehen, dass T. seinerzeit

213

• ausländischen Auskunftsdiensten für deren Auslandsauskunft über deutsche Rufnummern die Überlassung deutscher Teilnehmerdaten tatsächlich anbot oder einen solchen Eintritt in den (EG-weiten) Markt für die Überlassung von Teilnehmerdaten konkret beabsichtigte oder hierzu auch nur die ernsthafte Möglichkeit besaß.

214

Auch unter Berücksichtigung ihres Vorbringens im Schriftsatz vom 25.02.2011 hat die Klägerin lediglich dargetan, dass

215

• die Ungleichbehandlung hinsichtlich des Datenabgabepreises solche Unternehmen wettbewerblich benachteiligt, die "DaRed" entgeltlich von der Beklagten beziehen müssen und unter dem Druck einer Amortisation dieser Vorleistungskosten weder im Wettbewerb mit den kostenlos belieferten ausländischen Auskunftsdiensten im Bereich einer Auslandsauskunft über deutsche Rufnummern noch im Wettbewerb mit der Beklagten um ausländische Datennachfrager bestehen können,
• und die Klägerin aktuell die Möglichkeit besitzt, die fraglichen Dienstleistungen gegenüber ausländischen Telefonendnutzern (Auslandsauskunft) oder gegenüber ausländischen Auskunftsdiensten (Überlassung von Teilnehmerdaten mittels online-Zugriff) anzubieten.

216

Hingegen ergibt sich weder aus dem klägerischen Vorbringen noch sonst etwas dafür, dass gerade T. im streitgegenständlichen Zeitraum zwischen August 1999 und März 2003 zu den benachteiligten (aktuellen oder potentiellen) Wettbewerbern zu rechnen war. Im Gegenteil verfügte T. ehemals nicht über den von der Klägerin für die fraglichen Dienstleistungsangebote postulierten offline-Zugang zum "DaRed"-Datenbestand oder ihr zugewiesene Zugangsnummern für eine Auslandsauskunft. Vielmehr war T. aufgrund des – allein – abgeschlossenen "NDIS"-Vertrages, der für eine mittelbare Nutzung des Datenbestandes durch dritte (in- oder ausländische) Auskunftsdienste den Vorbehalt einer vorherigen Zustimmung der Beklagten sowie die Möglichkeit einer Entgelterhöhung vorsah, auf eine Nutzung der für sie online-verfügbaren Teilnehmerdaten im Rahmen einer (operatorgestützten) Inlandsauskunft beschränkt.

217

Darüber hinaus hat die Klägerin den durch die reklamierte Diskriminierung entstandenen wirtschaftlichen Schaden nicht im Ansatz dargelegt. Als erstattungsfähiger Schaden kommen grundsätzlich nur diejenigen Vermögenseinbußen in Betracht, die T. aufgrund der – hier einmal unterstellten – Ungleichbehandlung der Datenabnehmer hinsichtlich der Entgeltlichkeit der Datenüberlassung ursächlich entstanden sind. Außer einem – im Streitfall aber auch nicht ansatzweise vorgetragenen – entgangenen Gewinn, den T. aus dem verhinderten Geschäftsumsatz mit Auslandsauskunftsdienstleistungen oder mit der Überlassung von deutschen Teilnehmerdaten an ausländische Auskunftsdienste erzielt hätte, kann der Schaden zwar auch in der Vergütung des Datenbezugs von der Beklagten bestehen, soweit solche Vergütungsteile nutzlos waren, weil T. die vergütete Datennutzungsmöglichkeit infolge der Ungleichbehandlung nicht oder nicht im gesamten Umfang zu dem wirtschaftlich beabsichtigten Verwendungszweck einsetzen konnte. Dies kommt im Streitfall aber nicht in Betracht, weil T. den online-Zugang zum Auskunftssystem der Beklagten auch (und vor allem) für den Betrieb einer Inlandsauskunft erhalten hat und die Beklagte dafür die vereinbarte, nach dem konkreten Nutzungsumfang abgerechnete Vergütung beanspruchen durfte.

218

3.

219

Die Klägerin scheint ihre Klageforderung unter Hinweis auf Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH schließlich auch auf den Vorwurf stützen zu wollen, dass die NDIS-Entgelte unter Verstoß gegen Art. 82 EG (jetzt: Art. 102 AEUV) unangemessen hoch gewesen seien. Indes fehlt jedweder nähere Sachvortrag, der den Vorwurf eines missbräuchlichen Marktverhaltens und einer unbilligen Wettbewerbsbehinderung tragen könnte. Es bleibt schon offen, in welcher Höhe die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütung kartellrechtswidrig überhöht gewesen sein soll. Nicht dargelegt wird überdies die Beeinträchtigungen, die zum Nachteil der Klägerin von den NDIS-Preisen der Beklagten ausgegangen sein sollen. Die von der Klägerin hierzu zitierten Entscheidungspassagen geben darüber keinen Aufschluss.

220

4.

221

Da die Klägerin die geleistete "NDIS"-Vergütung weder unter schadensersatzrechtlichen noch unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten von der Beklagten zurückfordern kann, besteht auch der begehrte Anspruch auf Ersatz entgangener Zinsnutzungen oder auf Herausgabe von der Beklagten gezogenen Zinsen aus dem erlangten Kapital nicht. Insoweit besteht mangels eines kausalitätsbegründenden Tatbestands weder ein nach Maßgabe des § 249 BGB erstattungsfähiger Zinsausfallschaden der Klägerin noch eine Verpflichtung der Beklagten aus § 818 Abs. 1 und 2 BGB, aus dem von ihr zu Recht vereinnahmten Kapital gezogene und daher ihr auch zustehende Nutzungen herauszugeben.

222

5.

223

Aus denselben Gründen besteht schließlich kein Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen.

224

D.

225

Nach alledem war die Klage auch in dem noch zur Entscheidung stehenden Umfang abzuweisen.

226

III.

227

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

228

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

229

IV.

230

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die streitigen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt, so dass die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

231

V.

232

Im Rahmen der Streitwertfestsetzung war zu berücksichtigen,

233

1. dass die Zahlungsforderung in Höhe von … € eine eigenständig nach § 249 BGB erstattungsfähige Schadensposition (entgangene Zinsnutzung) bzw. eine gesonderte, nach § 818 Abs. 1 und 2 BGB herauszugebende Folge der geltend gemachten Bereicherung (gezogene Zinsnutzungen aus dem rechtsgrundlos erlangten Kapital) betrifft und deshalb nicht dem § 43 Abs. 1 GKG unterfällt, sondern sich streitwerterhöhend auswirkt,
2. dass der im Berufungsverfahren in den Rechtsstreit eingeführte Hilfsantrag auf Zahlung von Zinsen auf den verauslagten Gerichtskostenvorschuss 234
   1. im Sinne von § 43 Abs. 2 GKG ohne den Hauptanspruch (auf Erstattung des Gerichtskostenvorschusses) geltend gemacht worden ist,
   2. nach § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG grundsätzlich für den Streitwert zu berücksichtigen ist,
   3. hierbei aber, weil der Antrag auf Feststellung der Verzinsungspflicht und der Hilfsantrag auf Zahlung aus gerade dieser Verzinsungspflicht denselben Gegenstand betreffen, nach § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG der (wegen des regelmäßig vorzunehmenden 20 %-igen Abschlags im Fall der positiven Feststellungsklage) höhere Wert des Hilfsantrages auf Zahlung allein maßgeblich ist
   4. und dieser Wert im Berufungsverfahren unter Berücksichtigung der insoweit erfolgten Klageerweiterung (Zinsen vom 17.01.2005 bis zum 02.03.2011 anstatt wie zuvor bis zum 21.10.2005) anzusetzen ist.