Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 1/06

G r ü n d e

Die klagende D. T. AG (DTAG) ist der in Deutschland führende Betreiber von öffentlich zugänglichen Telefondiensten. Die beklagte d. GmbH befasst sich mit der Beschaffung und Aufbereitung von Teilnehmerdaten, auf deren Grundlage ihre Muttergesellschaft t. AG einen Auskunftsdienst betreibt. Überwiegend bezieht d. die Teilnehmerdaten von DTAG. Grundlage dafür ist ein Vertrag vom 11./31. Oktober 2000. Danach hat d. ein Entgelt zu entrichten, dessen Höhe sich einerseits nach der Zahl der Zugriffe auf den Auskunftsdienst der t. und auf eine von t. unterstützte Zugangsseite "B. A.", andererseits nach den Kosten einer von DTAG betriebenen Datenbank "DaRed" (Datenredaktion) und der Pflege der darin gespeicherten Daten sowie der Kosten für deren Übermittlung richtet.

DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmeldedienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teilnehmer-verzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank DaRed übertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten übernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten).

Nach dem Vertrag ist d. verpflichtet, DTAG monatlich die Zahl der Zugriffe auf die von ihr betreuten Auskunftsdienste mitzuteilen. Ab März 2002 kam sie dieser Pflicht nur noch teilweise, ab Dezember 2004 gar nicht mehr nach. Außerdem kürzte sie die Rechnung der DTAG für Februar 2002 um …. € und zahlte die Rechnung für Oktober 2004 in Höhe von …. € nicht.

DTAG verlangte mit ihrer Stufenklage ursprünglich Auskunft nur über die Zahl der Anrufe bei dem Auskunftsdienst der t. für die Zeit von März 2002 bis März 2005 und der Zugriffe auf die Zugangsseite "B. A." sowie Zahlung des sich daraus ergebenden vertragsgemäßen Entgelts. Weiter begehrte sie die Feststellung, dass d. künftig zu einer entsprechenden Auskunftserteilung und zur Bezahlung der Teilnehmerdaten gemäß den vertraglichen Bestimmungen verpflichtet ist. Schließlich beantragte sie eine Verurteilung von d. zur Zahlung der ausstehenden Beträge für Februar 2002 und Oktober 2004.

Das Landgericht Köln hat die Klage abgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie im Wesentlichen geltend macht, die Entgeltabrede in § 4 des Vertrages sei mit den §§ 12 TKG 1996, 47 TKG 2004 vereinbar. Betreffend die Anzahl der Anrufe bei dem Auskunftsdienst hat sie die Auskunftsklage in II. Instanz um die Monate April bis Januar 2006 erweitert. Mit seiner Entscheidung vom 15.11.2006 hat der Senat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Nach der Aufhebung dieser Entscheidung und der Zurückverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof trägt die Klägerin zu einer Neukalkulation der von der Beklagten geschuldeten Entgelte vor.

Im Verlauf des wiedereröffneten Berufungsverfahrens hat die Klägerin (klage-erweiternd) geänderte Klageanträge angekündigt und insbesondere Auskunft (und folgend Zahlung) auch zu Zugriffszahlen hinsichtlich weiterer Auskunftssysteme verlangt.

Mit ihren zuletzt gestellten Anträgen beantragt die Klägerin nunmehr,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 31.08.2005 zu verurteilen,

1a) ihr in vollem Umfang schriftlich Auskunft zu erteilen über die gesamte Anzahl von Anrufen bei dem von ihr betriebenen Auskunftssystem zu den im Leistungsschein festgelegten Zugangsrufnummer …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, S. + …, und zwar für die Monate März 2002, April 2002, Mai 2002, Juni 2002, Juli 2002, August 2002, September 2002, Oktober 2002, November 2002, Dezember 2002, Januar 2003, Februar 2003, März 2003, April 2003, Mai 2003, Juni 2003, Juli 2003, August 2003, September 2003, Oktober 2003, November 2002, Dezember 2003, Januar 2004, Februar 2004, März 2004, April 2004, Mai 2004, Juni 2004, Juli 2004, August 2004, September 2004, Oktober 2004, November 2004, Dezember 2004, Januar 2005, Februar 2005, März 2005, April 2005, Mai 2005, Juni 2005, Juli 2005, August 2005, September 2005, Oktober 2005, November 2005, Dezember 2005, Januar 2006;

1b) ihr in vollem Umfang schriftlich Auskunft zu erteilen über die gesamte Anzahl von Zugriffen in dem von ihr betriebenen Auskunftssystem zu der im Leistungsschein festgelegten Zugangsseite B. A., jeweils nach Monaten aufgeschlüsselt für den Zeitraum ab dem 17.05.2004 bis zum 16.08.2005, … und …, jeweils nach Monaten aufgeschlüsselt für den Zeitraum ab dem 20.06.2005 bis 16.08.2005;

1c) ihr in vollem Umfang schriftlich Auskunft zu erteilen über die gesamte Anzahl von Anrufen bei dem von ihr betriebenen Auskunftssystem zu den im Leistungsschein festgelegten Rufnummern …, jeweils nach Monaten aufgeschlüsselt für den Zeitraum ab dem 17.05.2004 bis zum 16.08.2005, sowie …, jeweils nach Monaten aufgeschlüsselt für den Zeitraum ab dem 20.06.2005 bis zum 6.08.2005;

1d) ihr in vollem Umfang schriftlich Auskunft zu erteilen über die gesamte Anzahl von Anrufen bei dem von ihr betriebenen Auskunftssystem zu den ausländischen telefonischen Auskunftsanbietern, jeweils aufge-schlüsselt nach Monaten für den Zeitraum ab dem 7.5.2004 bis zum 16.8.2005 für …, …, … (S.), … (S.), … GmbH, und wiederum aufgeschlüsselt nach Monaten für den Zeitraum vom 20.06.2005 bis 16.08.2005 für … (S.), ... (UK);

2) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben an Eides statt zu versichern;

3) an sie die vertraglich vereinbarte Vergütung für die Überlassung der Teilnehmerdaten zur Auskunftserteilung pro Anruf zu den im Leistungsschein festgelegten Rufnummern des Auskunftssystems der Beklagten in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4) festzustellen, dass die Beklagte künftig auf der Grundlage des Daten-überlassungsvertrages vom 11.10.2000/31.10.2000 verpflichtet ist, ihr die gesamte Anzahl von Anrufen, jeweils aufgeschlüsselt nach Monaten, zu den im Leistungsschein festgelegten Zugangsrufnummern zum 15. des Folgemonats schriftlich mitzuteilen und den Preis zu bezahlen, der sich aus der Gesamtzahl der Nutzungen im Verhältnis zu der Anzahl der Nutzungen der Beklagten ergibt, soweit der Preis von der Zahl der Nutzungen abhängt, im Übrigen, soweit er sich aus den umlagefähigen Gesamtkosten der Klägerin im Bereich der Zusatzdaten ergibt;

5) an sie …. € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit dem 29.04.2002 zu zahlen;

6) an sie …. € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit dem 19.11.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbe-standlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet; die im Rahmen der zulässigen Klageerweiterung erstmals in II. Instanz gestellten Anträge sind nur teilweise gerechtfertigt.

Klageantrag zu 1a)

Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus § 3 i des Datenüberlassungsvertrages vom 11./31. Oktober 2000 ein Anspruch auf Auskunft über die Gesamtanzahl von Anrufen zu den im Antrag zu 1a) genannten Rufnummern für die Zeit von März 2002 bis Dezember 2002 sowie für die Jahre 2003, 2004 und 2005 zu. Ein Anspruch auf Auskunft hinsichtlich der Zugriffszahlen in einzelnen Monaten besteht hingegen nicht mehr.

I.)

Nach § 3 i des Datenüberlassungsvertrages ist die Beklagte zwar grundsätzlich verpflichtet, der Klägerin monatlich die Anzahl von Anrufen bei dem Auskunftssystem mitzuteilen. Vorliegend hat die Klägerin aber nur noch einen Anspruch auf Auskunft hinsichtlich der Gesamtzahl der Anrufe, die in einem Kalenderjahr erfolgten oder hinsichtlich der Anrufzahlen, die – soweit bereits für Teile eines Kalenderjahres Auskunft erteilt wurde – im restlichen Teil dieses Kalenderjahres anfielen.

Die auf Erteilung einer monatlichen Auskunft gerichtete Klage ist rechts-missbräuchlich. Die Erteilung der Auskunft durfte von der Beklagten verweigert werden, weil das Auskunftsverlangen insoweit nach § 242 BGB als nutzlose Rechtsausübung zu qualifizieren ist (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 242 Rdnr. 50). Nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden kann ein Auskunftsanspruch dann, wenn und soweit für ihn kein Bedürfnis mehr besteht (vgl. BGH NJW 1985, 384).

So liegt der Fall hier.

Dies folgt hinsichtlich des auf monatliche Auskunft gerichteten Klagebegehrens aus Sinn und Zweck des in § 3i des Datenüberlassungsvertrages vereinbarten Auskunftsanspruches. Der Anspruch auf monatliche Abrechnung dient dazu, die Grundlage der in § 4 Ziff. 1 des Datenüberlassungsvertrages geregelten Abrech-nungsmodalitäten zu schaffen. Danach wird zunächst ein jährliches Mindestentgelt in Rechnung gestellt. Aufgrund der mitgeteilten monatlichen Anrufzahlen berechnet die Klägerin dann unter Berücksichtigung des Mindestentgelts den Gesamtpreis für die Nutzungsfälle des jeweils vorhergegangenen Monats und stellt diesen, sofern sich unter Berücksichtigung des gezahlten Mindestentgelts eine Nachforderung ergibt, dem Kunden in Rechnung. Sodann dienen die kumulierten Anrufzahlen eines Jahres dazu, nach Ablauf des Kalenderjahres das tatsächliche Entgelt pro Nutzungsfall auf Basis der berücksichtigungsfähigen Gesamtkosten und der tatsächlichen Gesamtnutzungsfälle aller Kunden der Klägerin zu ermitteln, vgl. § 4 Ziff. 3 des Datenüberlassungsvertrages. Das tatsächliche Entgelt ist Grundlage der Endab-rechnung zwischen der Klägerin und ihren Kunden über die Gesamtvergütung für die Überlassung der Teilnehmerdaten eines Kalenderjahres.

Bei dieser Vertragslage besteht nach Ablauf des Kalenderjahres keine Notwendigkeit mehr, monatliche Anrufzahlen zu ermitteln, da ohnehin die Jahresabrechnung zu erfolgen hat und eine rückwirkende monatliche Abrechnung sinnlos geworden ist. Erforderlich ist nur noch die Ermittlung der Gesamtzahl der Anrufe eines Jahres, um die (endgültige) Jahresendabrechnung erstellen zu können. Darauf hat der Senat im Verhandlungstermin hingewiesen (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 03.11.2010, GA 1679). Dementsprechend muss die Beklagte der Klägerin für das Jahr 2002 lediglich die Gesamtzahl der Anrufe im Zeitraum März bis Dezember sowie für die Jahre 2003, 2004 und 2005 die in den betreffenden Jahren erfolgte Gesamtzahl der Zugriffe melden. Sie schuldet demgegenüber nicht die Bekanntgabe der isoliert auf Januar 2006 entfallenden Zahl der Anrufe.

II.)

Der Auskunftsanspruch der Klägerin auf Mitteilung der Anzahl der Anrufe in einem Kalenderjahr ist nicht nach Treu und Glauben ausgeschlossen; dem steht nicht entgegen, dass - wie noch auszuführen sein wird - bereits jetzt feststeht, dass der Zahlungsanspruch zu Ziff. 3 der Stufenklage abgewiesen werden muss und das Einfordern der Auskunft deshalb zwecks Bezifferung von Vergütungsansprüchen gegen die Beklagte eine unzulässige Rechtsausübung wäre, § 242 BGB. Denn die Klägerin muss die Gesamtanzahl der Anrufe zu den im Klageantrag zu 1a) genannten Telefonnummern des Auskunftsdienstes der Beklagten möglichst voll-ständig ermitteln, um im Interesse aller Datenabnehmer die endgültigen Preise der Datennutzung gem. § 4 Ziff. 3 des Datennutzungsvertrages errechnen und ihrer Jahresendabrechnung zu Grunde legen zu können.

Ebenso wenig steht dem Auskunftsverlangen entgegen, dass - wie im Folgenden gleichfalls noch dargelegt werden wird - die Klägerin für die Überlassung der Basis-daten ihrer eigenen Kunden kein nutzungsabhängiges Entgelt berechnen darf, sondern dieser Entgeltmaßstab ausschließlich für die Bereitstellung von Zusatzdaten und Fremddaten gesetzlich gestattet ist. Denn es lässt sich nicht ausschließen, dass die Klägerin nach der rechtlich gebotenen Anpassung der teilnichtigen Entgelt-vereinbarung der Parteien zumindest für die Abrechnung der überlassenen Zusatz- und Fremddaten auf die Kenntnis des Nutzungsumfangs angewiesen ist. So ist es durchaus denkbar, dass auch nach einer ergänzenden Vertragsauslegung der teilnichtigen Entgeltabrede das von der Beklagten geschuldete Entgelt auf der Grundlage der Nutzungsfälle abgerechnet wird und lediglich durch die Preis-kalkulation gewährleistet wird, dass die Basisdaten der eigenen Kunden nicht nutzungsabhängig vergütet werden. Dies dürfte insbesondere dann in Betracht kommen, wenn - wie hier - weder die Klägerin noch der Datenabnehmer im betreffenden Abrechnungszeitraum die Zugriffe auf Basisdaten der eigenen Kunden der Klägerin und auf Zusatz- und Fremddaten gesondert erfasst haben, so dass schon in tatsächlicher Hinsicht nur anhand der Gesamt-Nutzungsfälle abgerechnet werden kann.

Klageantrag zu 1b)

I.)

Nach § 3 i des Datenüberlassungsvertrages hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auskunft über die Gesamtanzahl von Zugriffen auf die Zugangsseite B.-A. für die Zeit vom 17.05.2004 bis zum 31.12.2004. Ein Anspruch auf Auskunft hinsichtlich des Zeitraumes von Januar bis zum 16. August 2005 besteht hingegen nicht, da nur noch eine jährliche Auskunft geschuldet ist. Insoweit wird zur Begründung auf die Ausführungen zum Klageantrag zu 1a) Bezug genommen. Aus derselben Erwägung kann die Klägerin keine auf den Zeitraum vom 20.06. bis 16.08.2005 begrenzte Auskunft zu den Zugangszeiten "…" und "..." verlangen.

II.)

Soweit die Klägerin Auskunft über die Zugriffe auf die Zugangsseiten … und ... im Zeitraum vom 20.06.2005 bis zum 16.08.2005 verlangt, sind ihre Ansprüche überdies verjährt und ist die Beklagte deshalb berechtigt, die Auskünfte zu verweigern, § 214 Abs. 1 BGB.

Die Beklagte ist mit der erst in der Berufungsinstanz erhobenen Verjährungseinrede nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn die tatsächlichen Voraus-setzungen der Verjährung sind ebenso wie die Erhebung der Verjährungseinrede zwischen den Parteien unstreitig und demgemäß bei der Entscheidung zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 2009, 2352).

Die Auskunftsansprüche sind nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt, da die Verjährungsfrist von 3 Jahren im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 29.09.2010 bereits verstrichen gewesen ist (vgl. §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 187 ZPO). Die Verjährung der Ansprüche hat mit dem Schluss des Jahres ihrer Entstehung, d.h. für den das Jahr 2004 betreffenden Auskunftsanspruch ab dem 01.01.2005 bzw. für den das Jahr 2005 betreffenden Auskunftsanspruch ab dem 01.01.2006 zu laufen begonnen (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und endete mit dem 31.12.2007 bzw. dem 31.12.2008.

Die Klägerin hat nichts dafür vorgetragen, dass aus sonstigen Gründen eine Hemmung des Verjährungsablaufs hinsichtlich dieser Ansprüche eintrat. Insbesondere wurde die Verjährung nicht durch die ursprünglich erhobene Feststellungsklage gehemmt. Denn die mit dem Klageantrag zu 4) der Klageschrift erhobene Feststellungsklage konnte sich denknotwendig nur auf die Auskunft zu solchen Rufnummern/Zugangsseiten beziehen, die damals bereits Gegenstand des Leistungsscheins waren. Dazu gehörten die Zugangsseiten … und ... aber nicht.

Klageanträge zu 1c) und 1d)

Die Ansprüche auf Auskunft über die gesamte Anzahl von Anrufen bei dem von ihr (der Beklagten) betriebenen Auskunftssystem zu den im Leistungsschein festgelegten Rufnummern … für den Zeitraum ab dem 17.05.2004 bis zum 16.08.2005 sowie … für den Zeitraum ab dem 20.06.2005 bis zum 6.08.2005 (Klageantrag zu 1c)) sowie über die gesamte Anzahl von Anrufen bei dem von ihr (der Beklagten) betriebenen Auskunftssystem zu den ausländischen telefonischen Auskunftsanbietern für den Zeitraum ab dem 7.5.2004 bis zum 16.8.2005 für ..., ..., …, ... (S.), ... (S.), … GmbH und für den Zeitraum vom 20.06.2005 bis 16.08.2005 für … (S.), … (UK) (Klageantrag zu 1 d)) sind ebenfalls verjährt und können schon deshalb nicht durchgesetzt werden. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zur Verjährung der mit dem Klageantrag zu 1b) verfolgten Ansprüche auf Auskunft hinsichtlich der Zugangsseiten … und ... Bezug genommen. Auch insoweit geht es um Auskunftsansprüche, die am 01.01.2005 und 01.01.2006 entstanden und mit Ablauf des 31.12.2007 und 31.12.2008 verjährt waren, bevor sie Ende 2010 gerichtlich geltend gemacht worden sind.

Klageantrag zu 2)

Der Klageantrag zu 2 ist noch nicht entscheidungsreif, da er sich auf die nach den obigen Ausführungen teilweise bestehenden Auskunftsansprüche bezieht.

Klageantrag zu 3)

Der Klageantrag zu 3) ist unbegründet. Der Klägerin steht kein Entgeltanspruch gegen die Beklagte für die Nutzung der im Klageantrag zu 1.) a) bis d) genannten Auskunftssysteme in den dort konkretisierten Zeiträumen zu.

Ergibt sich im Rahmen der Prüfung des Auskunftsanspruches einer Stufenklage, dass der Kläger nicht berechtigt ist, von dem Beklagten die begehrte Leistung zu verlangen, ist, selbst wenn die Parteien bis dahin nur auf der ersten Stufe verhandelt haben, auch der noch unbezifferte Zahlungsantrag der Stufenklage als unbegründet abzuweisen, weil das Schicksal des Leistungsbegehrens bereits feststeht (vgl. BGH NJW 1982, 235; BGH NJW 2002, 1042, 1044; Greger in Zöller, ZPO, § 254, Rdnr.9).

So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat nicht nachvollziehbar vorgetragen, dass ihr aus dem Datenüberlassungsvertrag ein - nach Auskunftserteilung bezifferbarer - Entgelt-anspruch gegen die Beklagte zusteht. Sie kann den Preis der Datenüberlassung nicht mehr so berechnen, wie sie es mit der Beklagten vertraglich vereinbart und bisher praktiziert hat. Die Entgeltvereinbarung in § 4 Ziff. 2 des Vertrages ist nämlich gemäß § 134 BGB insoweit nichtig, als hierdurch der nach § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 zulässige Preis für die Überlassung von Teilnehmerdaten überschritten wird (vgl. BGH a.a.O. Teilnehmerdaten I und II). Die Klägerin kann ebenso wenig eine - von der teilnichtigen Entgeltabrede abweichende - Vergütung beanspruchen. Denn sie hat trotz entsprechender gerichtlicher Hinweise nicht dargelegt, dass ihr ein (bezifferbarer) Zahlungsanspruch in anderer Höhe zusteht.

I.)

Die Klägerin kann für die Überlassung der streitbefangenen Teilnehmerdaten nicht das vertraglich vereinbarte Entgelt abrechnen. Denn die Vergütungsabrede der Parteien ist in einem nicht näher bezifferbaren Umfang (teil-) nichtig.

1.)

§ 12 TKG 1996 und § 47 TKG 2004 sind Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB (vgl. BGH, MMR 2010, 427 - Teilnehmerdaten I, BGH, MMR 2010, 429 – Teilnehmerdaten II, jeweils zu § 12 TKG 1996; BGH, WRP 2010, 1262 – Teilnehmerdaten IV, zu § 47 TKG 2004), soweit in Vereinbarungen die Preisgrenze für die Basisdaten der eigenen Kunden des Telefondienstanbieters überschritten wird (vgl. BGH a.a.O.).

2.)

Die in § 4 Ziff. 2 des Vertrages enthaltene Preisvereinbarung der Parteien verstößt gegen § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004.

Bei der gebotenen gemeinschaftskonformen Auslegung nach Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) besteht sowohl nach § 12 TKG 1996 als auch nach § 47 TKG 2004 für die Überlassung der Basisdaten der Telefon-dienstanbieter die feste Preisgrenze, dass das Entgelt insoweit nach den Kosten der effizienten Bereitstellung zu bemessen ist. Es darf kein Entgelt verlangt werden, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (sog. Kostenkategorie 3: Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer, Kosten der Auftragsannahme, der Auftragsab-wicklung und Fakturierung sowie die Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden, vgl. BGH, a.a.O., - Teilnehmerdaten II) übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, während für die Zusatzdaten und die Fremddaten diese Beschränkung nicht gilt. Insoweit können auch die Kosten der Kostenkategorie 1 (Kosten der Datenbank DaRed unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungs-kosten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge, die sich aus den Kosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer Löschung zusammensetzen.) nutzungsabhängig umgelegt werden (vgl. zu § 12 TKG 1996: BGH a.a.O. - Teilnehmerdaten I, BGH, a.a.O., - Teilnehmerdaten II; vgl. zu § 47 TKG 2004: BGH, MMR 2010, 633 – Teilnehmerdaten III, BGH, a.a.O. - Teilnehmerdaten IV). Die Vergütung der sonstigen Teilnehmerdaten unterliegt im Rahmen des - hier für die Zeit vor dem 30.06.2004 einschlägigen - § 12 Abs. 2 TKG 1996 nur der Kontrolle, ob ein "angemessenes Entgelt" verlangt wird bzw. für die Zeit danach im Rahmen der §§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 2 bis 4, 28 TKG 2004 der Missbrauchskontrolle (vgl. BGH, a.a.O. - Teilnehmerdaten II; BVerwG, NVwZ-RR 2008, 832, Rdnr. 4, 19ff., 23 ff.).

Dieses Normverständnis ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, durch diese Auslegung des § 47 TKG 2004 werde sie in ihren Grundrechten aus Art. 3, 12 und 14 GG verletzt, weil nach § 45 m Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 TKG in der ab dem 24. Februar 2007 geltenden Fassung (zuvor § 21 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung - TKV) die Teilnehmerdaten - bis auf Ausnahmen nach § 45m Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 TKG - kostenlos in ein Teilnehmer-verzeichnis einzutragen oder in einen Auskunftsdienst zu übernehmen seien und die damit verbundenen Kosten nicht über die allgemeinen Entgelte umgelegt werden könnten. Die Pflicht, Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, lässt die Möglich-keit unberührt, die dadurch entstehenden Kosten als Teil der umlagefähigen Kosten und Aufwendungen nach § 31 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 TKG bei der Berechnung genehmigungsfähiger Entgelte zu berücksichtigen (BGH, a.a.O., Teilnehmerdaten IV, Rdnr. 20). Das Gebot des § 45m TKG, die Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, ist erfüllt, wenn für die Veröffentlichung der Daten kein gesondertes Entgelt verlangt wird.

Die Preisvereinbarung in § 4 Ziff. 2 des Vertrages ist bezogen auf die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden der Klägerin (nachfolgend: Basisdaten) nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert, weil die Klägerin die jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed (Kostenkategorie 1) sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes (Kostenkategorie 2) in ihre Preiskalkulation einbezogen hat. Darüber hinaus sind in den vereinbarten Preisen die Kosten gemäß den Kostenkategorien 1 bis 3 für sämt-liche zu überlassende Daten nach dem Nutzungsumfang, d.h. vorliegend nach der Anzahl der Anrufe bei dem von der Klägerin betriebenen Auskunftssystem, enthalten. Das ist aber nur bei den Zusatz- und Fremddaten zulässig und hinsichtlich der Basisdaten gesetzlich verboten (vgl. BGH, a.a.O. - Teilnehmerdaten I, II, III; Senat, Urteile vom 13.06.2007, VI – U (Kart) 4/02; vom 02.05.2007, VI – U (Kart) 31/06; vom 15.11.2006, VI – U (Kart) 1/06; OLG Düsseldorf, 2. Kartellsenat, Urteil vom 27.06.2007, VI – 2 U (Kart) 9/05). Die Klägerin hat schließlich ein vom Umfang der Datennutzung unabhängiges Mindestentgelt vereinbart, was in Bezug auf die Basisdaten ihrer eigenen Kunden ebenfalls rechtswidrig ist.

Ein Verstoß gegen § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 scheidet nicht aus, weil sich die Klägerin bei der Entgeltberechnung an die Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten hat, die Bedingung für die Einstellung des gegen sie im Jahr 2003 geführten Missbrauchsverfahrens waren.

Mit seiner Einstellungsverfügung hat das Bundeskartellamt nicht den gesetzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt der Verfügung beschränkt sich vielmehr auf die Einstellung des Verwaltungsverfahrens. Damit ist nicht festgelegt worden (und konnte auch nicht festgelegt werden), dass die von der Klägerin zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und der Klägerin deshalb zustehen (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 43 f. – Teilnehmer-daten I).

Der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz (§ 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004) hat die Nichtigkeit der Entgeltabrede in dem Umfang zur Folge, als diese den zulässigen Preis überschreitet; im Übrigen bleibt der zulässige Preis geschuldet (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 42 - Teilnehmerdaten I; BGH, a.a.O., Rdnr. 67 – Teil-nehmerdaten II; BGH, a.a.O., Rdnr. 23 – Teilnehmerdaten IV). Ein Verstoß gegen Preisvorschriften führt nach einhelliger Meinung (vgl. nur Ellenberger in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., § 134 Rdnr. 26 f.) weder zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags noch zur Nichtigkeit der gesamten Preisabrede, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbsatz BGB normierten Ausnahmeregelung nur zu deren Teilnichtigkeit (BGH NJW 2008, 55; BGHZ 89, 316, 319; BGHZ 108, 147, 150; BGHZ 145, 66, 76). Denn die Nichtigkeit kann nicht weiter reichen als die tatbestandliche Erfüllung des Verbotsgesetzes. Was das Gesetz nicht verbietet, ist rechtmäßig und kann daher nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB anheimfallen (BGH NJW 2008, 55). An die Stelle der preisrechtlich unzulässigen Vergütung tritt der zulässige Preis, der damit Vertragspreis ist (BGH, a.a.O., S. 55).

II.

Die Klägerin kann von der Beklagten auch kein Entgelt in anderer - von der vertraglichen Preisvereinbarung abweichender - Höhe verlangen. Denn einen solchen Vergütungsanspruch hat sie nicht nachvollziehbar und schlüssig dargetan.

Die Bestimmung des geschuldeten Entgelts hat vor dem dargestellten Hintergrund der teilnichtigen Entgeltabrede der Parteien auf der Basis der ursprünglichen Entgeltkalkulation im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu erfolgen. Auch die Unwirksamkeit einer vertraglichen Bestimmung begründet eine Regelungslücke (BGHZ 63, 132, 135; BGHZ 137, 153, 157; Ellenberger in Palandt, a.a.O. § 157 Rdnr. 3). Grundlage der Ergänzung des Vertragsinhalts ist der hypothetische Parteiwille. Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGH NJW 2006, 54; BGH NJW 2004, 2449). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (BGH NJW-RR 2005, 1421; BGH NJW 1988, 2099 f.).

Die Klägerin ist danach nicht berechtigt, das bloß teilnichtige Entgelt losgelöst von der ursprünglichen Kalkulation gänzlich neu zu bestimmen, sondern muss an diese anknüpfen.

Um im Rahmen ihrer Darlegungslast ausreichend zu dem geschuldeten Entgelt für die Datenüberlassung vorzutragen, hätte die Klägerin somit zunächst vortragen müssen, (1) welches Entgelt sich ergibt, wenn hinsichtlich der Basisdaten der eigenen Kunden (einschließlich der dazugehörigen Annexdaten) nur die Kostenkategorie 3 in Ansatz gebracht wird, wobei die - gesondert abgerechneten - Datentransferkosten außer Betracht bleiben müssen, (2) ferner der unzulässige Umlagemaßstab der Anzahl der jeweiligen Nutzungsfälle im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch denjenigen Maßstab ersetzt wird, der mit den TKG-Vorschriften in Einklang steht und auf den sich redliche Vertragsparteien geeinigt hätten und (3) das Mindestentgelt außer Betracht bleibt. Konkret wäre von der Klägerin deshalb in einem ersten Schritt das streitbefangene Entgelt so, wie es tatsächlich kalkuliert worden ist, belastbar aufzuschlüsseln gewesen, wobei es nach den Feststellungen des Landgerichts nicht die Datentransferkosten umfasst. Von dem Inhalt sowie der Breite und Tiefe der seinerzeit tatsächlich erfolgten Entgeltkalkulation hängt es ab, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen (bei den Basisdaten derjenigen der Kostenkategorien 1 und 2) ermittelt werden kann oder ob im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zuvor ermittelt werden muss, auf welche Kalkulationsgrundsätze und Entgeltmaßstäbe sich die Parteien bei Beachtung der TKG-Normen redlicherweise geeinigt hätten. Sofern - weil für die Basisdaten der Umlagemaßstab der Nutzungsfälle aus Rechtsgründen zu verwerfen ist - der gesamten Entgelt-kalkulation oder zumindest der Kalkulation des Entgelts für die Basisdaten die Grundlage entzogen sein sollte, wäre im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein neuer Kalkulationsmaßstab zu suchen. Dazu wäre vorzutragen, auf welche Entgeltkalkulation, Entgeltmaßstäbe und Umlagekriterien sich redliche Vertrags-parteien auf der Grundlage des seinerzeit geschlossenen Vertrages geeinigt hätten, um die TKG - Verstöße zu beheben.

Die Klägerin hätte dementsprechend ihre ursprüngliche Kalkulation offenlegen müssen, um diese Überprüfung und damit die ggfs. erforderliche ergänzende Vertragsauslegung durch den Senat zu ermöglichen. Darauf ist die Klägerin mit Beschluss vom 28. April 2010 (GA 1272 ff.) im Einzelnen hingewiesen worden. Das von ihr in etlichen gleich gelagerten Fällen behauptete Verständnis, die vom Senat erteilten Hinweise zur Offenlegung der Preiskalkulation sollten alleine der Prüfung dienen, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen ermittelt werden könne, findet in den Verlautbarungen des Senats keinerlei Grundlage und stellt eine mutwillige Verkürzung und Verdrehung der erteilten Hinweise mit dem Ziel dar, den prozessualen Darlegungslasten zu entgehen. Bei vernünftiger Betrachtung besteht für die Klägerin deshalb auch keinerlei Anlass, aus "prozessökonomischen Gründen" von der Aufschlüsselung und Darlegung der Entgeltkalkulation abzusehen. Haltlos ist ebenso die Behauptung der Klägerin, auch nach Ansicht des Senats könne das TKG-konforme Entgelt nicht auf der Basis der damaligen Entgeltkalkulation, sondern nur durch eine vollständige Neuberechnung der Vergütung ermittelt werden. Das Gegenteil ist richtig. Nur auf der Grundlage der ursprünglichen Entgeltkalkulation lässt sich die Frage beantworten, ob das vereinbarte Entgelt durch einfaches Weglassen oder Wegstreichen nichtiger Teile der Entgeltabrede auf ein rechtlich zulässiges Maß zurückgeführt werden kann und inwieweit möglicherweise der Wegfall der nichtigen Teile der Entgeltvereinbarung gleichwohl zu einer Nach- oder Neuberechnung zwingt, etwa weil im Rahmen der ursprünglichen (Misch-)Kalkulation bislang nicht berücksichtigte Kosten nunmehr in die Preisbildung einzubeziehen oder einzelne Positionen mit höheren Beträgen zu berechnen sind, weil insoweit bislang von einem zu niedrigen Betrag ausgegangen wurde. Gleichermaßen kann alleine anhand der seinerzeitigen Kalkulation die Frage beantwortet werden, welche betragsmäßigen Auswirkungen das verbotsgesetzwidrig vereinbarte Mindestentgelt sowie der unzulässige Umlagemaßstab der Nutzungsan-zahl gehabt haben und auf welches Entgelt sich redliche Vertragsparteien bei Kenntnis jener Rechtsverstöße stattdessen geeinigt hätten.

Dass die Klägerin die ihr erteilten rechtlichen Hinweise bewusst missversteht, um nicht zu ihrer ursprünglichen Kalkulation vortragen zu müssen, wird überdies belegt durch ihr Prozessverhalten in denjenigen Verfahren, in denen es um die Überprüfung des NDIS-Entgelts geht (z.B. VI-U (Kart) 2/11). Nach den im Revisionsurteil (dort Tz. 54, 55) wiederholten Rechtsgrundsätzen findet § 12 TKG 1996 u.a. dann auf das NDIS-Entgelt Anwendung, wenn der Nachfrager der Teilnehmerdaten faktisch gezwungen worden ist, die online-Nutzung der Suchmaschine zu wählen, indem für eine offline-Nutzung der Datenbank DaRed ein erheblich höheres Entgelt verlangt worden ist (BGH, KZR 41/07). Nach dem BGH-Urteil ist zweifelsfrei, dass in diesem Zusammenhang ein Preisvergleich derjenigen Entgelte stattzufinden hat, die die DTAG (hier: die Klägerin) bei Abschluss des Datenüberlassungsvertrages für eine offline-Nutzung einerseits und die online-Nutzung andererseits (tatsächlich) gefordert hat. Das beispielsweise im Verfahren VI-U (Kart) 2/11 mit Schriftsatz vom 16.02.2011 (dort Rn. 7, 19 letzter Absatz) von der Klägerin reklamierte Verständnis des Revisionsurteils, nach Auffassung des BGH müsse das nach § 12 TKG zulässige DaRed-Entgelt mit dem NDIS-Entgelt verglichen werden, entbehrt jeder Grundlage und steht in einem diametralen Gegensatz zu den Ausführungen des Revisionsgerichts. Es dient ersichtlich der Prozessverschleppung und dem Bemühen, die ursprüngliche Kalkulation des DaRed-Entgelts nicht aufdecken zu müssen.

Die Klägerin ist schon nach allgemeinen Grundsätzen für die anspruchsbe-gründenden Tatbestandsmerkmale des mit der 3. Stufe eingeklagten Zahlungs-anspruchs darlegungs- und beweispflichtig. Sie alleine kann überdies wissen, in Höhe welchen Betrages das vereinbarte Entgelt deshalb überhöht ist, weil es bezüglich der Basisdaten der eigenen Kunden (nebst Annexdaten) gegen den Kostenmaßstab des § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 verstößt. Nur sie kann ferner Auskunft darüber geben, welches Entgelt redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie die Teilnichtigkeit der getroffenen Preisvereinbarung bedacht und auf der Grundlage der ursprünglichen Kalkulation ein telekommunikationsrechtlich zulässiges Entgelt gesucht hätten. Dementsprechend hat die Klägerin unter Offenlegung ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation darzulegen, welche andere Vergütung sich bei Beachtung der gesetzlichen Entgeltvorgaben der Preisvor-schriften des TKG in der jeweils relevanten Fassung ergibt und redlicherweise vereinbart worden wäre.

Auf diese Darlegungslast hat der Senat schon in seinem Urteil vom 15.11.2006 (Umdruck S. 18) und erneut in seinem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 28.04.2010 (GA 1272ff.) im Einzelnen hingewiesen.

Die Klägerin unterliegt keinem Fehlverständnis des eindeutig abgefassten Hinweis- und Auflagenbeschlusses vom 28.04.2010, auf das sie hinzuweisen wäre. Es steht bei vernünftiger Betrachtung außer Frage, dass der Senat in seinem Hinweis- und Auflagenbeschluss die Offenlegung der ursprünglichen Kalkulation nicht nur in Bezug auf die bezifferten Zahlungsansprüche aus den Monaten April 2002 und November 2004, sondern auch hinsichtlich der übrigen Jahre, die Gegenstand der Stufenklage sind, verlangt hat. Eine Gleichbehandlung der bereits bezifferten und der noch unbezifferten Ansprüche ist schon aus Rechtsgründen zwingend geboten.

Das Vorbringen der Klägerin genügt den dargestellten Anforderungen nicht.

Es kann auf sich beruhen, ob nicht bereits ihre pauschale Behauptung, das TKG-konforme Entgelt könne für die Basisdaten nicht durch schlichtes Streichen der Kostenkategorien 1 und 2 ermittelt werden, ohne die erforderliche Substanz und daher prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) ist. Denn ohne Offenlegung der ursprünglichen Preiskalkulation ist der Sachvortrag für das Gericht in keiner Weise nachvollziehbar und überprüfbar. Aus demselben Grund ist er auch einer Erwiderung durch den Prozessgegner von vornherein nicht zugänglich. Dass - wie die Klägerin behauptet - die ursprüngliche Preiskalkulation nicht auf einer Unterscheidung von Basisdaten und Zusatzdaten im Sinne der höchstrichterlichen Judikatur beruhte und diesen Datengruppen keine konkreten Kosten zugeordnet waren, bedeutet nicht zwingend, dass es keinerlei unzulässige Kostenposition gibt, die durch bloßes Wegstreichen eliminiert werden könnte.

Unzureichend ist in jedem Fall der weitere Prozessvortrag der Klägerin. Wollte man von der Notwendigkeit einer umfassenden ergänzenden Vertragsauslegung ausgehen, wäre die durch den Verstoß gegen § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 lückenhaft gewordene Entgeltregelung so zu schließen, wie es dem mutmaßlichen Willen redlicher Parteien entspricht. Ausgangspunkt dieser Lückenfüllung muss die Kalkulation des (teilnichtig) vereinbarten Entgelts sein. Nur auf ihrer Grundlage lässt sich entscheiden, welches andere Entgelt die Parteien bei Abschluss des Datenüberlassungsvertrages im Oktober 2000 vereinbart hätten, wenn sie die Rechtsverstöße gegen § 12 TKG und § 47 TKG 2004 in Bezug auf die Basisdaten und den nutzungsbasierten Umlagemaßstab sowie das Mindestentgelt bedacht hätten.

Es liegt auf der Hand, dass die Offenlegung der ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht schon deshalb entbehrlich wird, weil sich - wie die Klägerin reklamiert - redliche Vertragspartner auf diejenigen Grundsätze der Entgeltbemessung, den Entgeltmaß-stab und die Umlegungskriterien geeinigt hätten, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 12 TKG 1996 und § 47 TKG 2004 Geltung beanspruchen. Bei dieser Prämisse kann nämlich nicht weitergehend gefolgert werden, dass das von der Beklagten geschuldete Entgelt gänzlich neu und vollkommen losgelöst von der damaligen Preisvereinbarung berechnen werden muss. Eine solche Schluss-folgerung verbietet sich bereits deshalb, weil die Entgeltvereinbarung der Parteien nur teilnichtig ist und im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung lediglich die vertragliche Entgeltlücke zu schließen ist. In welcher Höhe das vereinbarte Entgelt letztlich Bestand haben kann, lässt sich nur anhand der ursprünglichen Entgeltkalkulation prüfen und beurteilen. Sie muss deshalb von der Klägerin offengelegt werden, damit das Gericht die gebotene ergänzende Vertragsauslegung vornehmen kann. Der Einwand der Klägerin, redliche Vertragspartner hätten die ursprüngliche Entgeltkalkulation vollständig verworfen und den rechtswirksamen Preis ohne irgendeine Bindung an die damaligen Kalkulationsgrundlage und die seinerzeit mit dem Bundeskartellamt abgestimmte Obergrenze der umlagefähigen Kosten (… Mio. € bzw. … Mio. €) neu berechnet, was zu dem im Berufungsverfahren nunmehr vorgetragenen Entgelten geführt haben würde, geht fehl. Denn ohne eine Offenlegung der damaligen Entgeltkalkulation lässt sich nicht im Ansatz prüfen und entscheiden, ob die rechtliche Einschätzung der Klägerin zutreffend und redliche Vertragspartner tatsächlich vollkommen losgelöst von der (nur teilnichtigen) Preisvereinbarung neu kalkuliert hätten.

Zu Unrecht beruft sich die Klägerin darauf, sie müsse nicht konkreter vortragen, weil sie durch konkreten Vortrag und Aufschlüsselung der Kalkulation Geschäftsge-heimnisse gefährde.

Die Voraussetzungen, unter denen eine Reduzierung der Darlegungslast zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse in Betracht kommt, sind trotz der diesbezüglichen dezidierten Hinweise des Senats, die die einschlägige neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshof referieren und zitieren (Beschluss vom 28. April 2010, GA 1272 ff.), nicht ansatzweise vorgetragen.

Das Interesse der Klägerin, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Prozess nicht offenlegen zu müssen, ist durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt. Dabei ist es im Prozess allerdings ihre (der Klägerin) Sache, nachvollziehbar und substantiiert darzulegen, bei welchen Informationen aus der geforderten Entgeltkalkulation es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln soll. Zur Substantiierung muss die Klägerin angeben, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche konkreten Nachteile zu befürchten hätte. Es wird nicht vermutet, dass Geschäftsdaten per se dem Geheimnisschutz unterliegen (vgl. BGH Urteil vom 20.07.2010, Az. EnZR 24/09, bei juris, Rdnr. 35; BGH, WM 2009, 1957 Tz. 30 ff.; BGH, BGHZ 178, 362 ff. Tz. 46 ff.; BGH, WuM 2007, 220).

100

Der daraus folgenden Notwendigkeit, die reklamierten Geschäftsgeheimnisse im Einzelnen zu benennen und vorzutragen, welche Nachteile konkret aus einer Offenlegung resultieren können, entzieht die Klägerin sich durchgängig. So trägt sie in den zahlreich beim Senat geführten Verfahren - mit unterschiedlichen Formulierungen - bloß pauschal vor, bei den im vorliegenden Verfahren relevanten Kostenkalkulationen handele es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, zu deren Offenlegung sie (die Klägerin) gegenüber anderen Unternehmen nicht verpflichtet sei. Die Daten würden - so behauptet sie - anderen Unternehmen nützen und diese in die Lage versetzen, für sie (die Klägerin) nachteilige Entscheidungen zu treffen, die Daten ermöglichten Wettbewerbern Schlussfolgerungen für ihr eigenes wettbewerbliches Verhalten, was zu Kosteneinsparungen führe, potentiellen Wettbewerbern würden Informationen geliefert, ob sich der Aufbau eines eigenen Produktes lohne und gäben ihnen eine Kalkulationsmethode vor, den Wettbewerbern würden Kostenparameter bekannt, mit deren Hilfe auch ihre (der Klägerin) Kosten auf der Endkundenebene abgeschätzt werden könnten, mit Hilfe der Methodik und in Kombination mit anderen Parametern (z.B. Stundensätzen) könne die Konkurrenz Einzelkosten von anderen - im Wettbewerb stehenden - Leistungen ermitteln. Die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof - fußend auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - an die Darlegung eines Geheimnisschutzes stellt, werden damit schon ansatzweise nicht erfüllt. Denn es bleibt völlig offen, welche konkreten Geheimnisse zu welchen konkret aus der Offenlegung dieser Geheimnisse entstehenden Nachteilen führen sollen und um welche Nachteile es sich überhaupt handeln soll. Ohne einen solchen Sachvortrag kann die Klägerin einen Geheimnisschutz schon nicht in Anspruch nehmen. Ihre Ankündigung, sie werde ohne Einschränkung vortragen, sobald der Geheimnisschutz durch den Senat gewährleistet sei, geht deshalb von vornherein ins Leere. Aus diesem Grund sind auch die von der Klägerin dazu erbetenen Hinweise nicht zu erteilen.

101

102

Die Annahme eines umfassenden Geheimnisschutzes kommt nicht in Betracht. Von vornherein zu verwerfen ist die Auffassung der Klägerin, dass durch die verlangte Aufschlüsselung der Kosten ausschließlich Geschäftsgeheimnisse betroffen seien.

103

Die Klägerin selbst hat in den beim Senat zahlreich geführten Verfahren offengelegt, welche Arbeitsschritte zur Erstellung, Erweiterung und Pflege der erforderlichen Datenbank (Aufnahme der Daten der eigenen Kunden in die Datenbank Andi, Übertragung der Daten in DaRed, Einspeisung der sog. Carrierdaten in DaRed) sowie der Weitergabe der Daten an ihre Kunden erforderlich sind. Die Kosten sind durch die Kostengruppen 1 bis 3 eng umrissen. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht nachvollziehbar, dass sämtliche in diesem Rahmen anfallenden Kosten Geschäftsgeheimnisse sind. Das liegt auch fern.

104

Gegen ein umfassendes Geheimhaltungsinteresse spricht überdies, dass es zur Entscheidung des Rechtsstreits auf Vorgänge und Kalkulationsgrundlagen des Jahres 2000 ankommt. Es ist weder hinreichend vorgetragen noch sonst erkennbar, dass mindestens 10 Jahre alte Kalkulationsdaten für Wettbewerber sämtlich noch heute von Interesse sein können. Darauf beruft sich die Klägerin mit dem Hinweis, neben der in weiten Teilen unveränderten Kalkulationsstruktur hätten auch die Kostenpositionen unter Berücksichtigung von Effizienzsteigerungen der Höhe nach keine wesentlichen Änderungen erfahren. Dieser Vortrag ist schon deshalb keiner rechtlichen Prüfung zugänglich, weil unklar bleibt, was die Klägerin mit "in weiten Teilen" unverändert meint. Im Übrigen bedeutet die zitierte Formulierung im Umkehrschluss auch aus Sicht der Klägerin, dass hinsichtlich einiger Daten kein Geheimhaltungsinteresse besteht. Um welche Kalkulationsdaten es sich dabei handelt, wird freilich nicht aufgedeckt.

105

Auch dieser Sachvortrag ist in seiner Allgemeinheit einer Bewertung nicht zugänglich und deshalb nicht geeignet, aus der Preisgabe der Kalkulationsgrundlagen resultierende konkrete Nachteile darzulegen.

106

Überdies kann der Grad der Geheimhaltungsbedürftigkeit unterschiedlich sein, je nachdem, ob es um die Bekanntgabe an das Gericht, einen Sachverständigen, die Beklagte oder die Öffentlichkeit geht, was die Klägerin ebenfalls vernachlässigt.

107

108

Für die dargestellte zivilprozessuale Darlegungslast der Klägerin ist unerheblich, ob in einem Missbrauchsverfahren vor der Bundesnetzagentur den dort Beigeladenen die Äußerungen der Klägerin nur geschwärzt überreicht werden würden. Dient die Zuschrift dort nur Informationszwecken, ist gegenüber der gegnerischen Partei im Zivilprozess gem. § 138 Abs. 2 ZPO umfassend und wahrheitsgemäß vorzutragen und nach zivilprozessualen Grundsätzen unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entscheiden, ob die Darlegungslast ausnahmsweise wegen – hier nicht - feststellbarer Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt ist.

109

Ebenso irrelevant ist, dass die Angaben im vorliegenden Verfahren auch Relevanz in einem etwaigen von der Bundesnetzagentur eingeleiteten Regulierungs- oder Missbrauchsverfahren haben könnten. Es ist schon nicht erkennbar, wieso die Klägerin deshalb berechtigt sein sollte, gegenüber der Beklagten unvollständig vorzutragen. Zudem ist die Klägerin gegenüber der Bundesnetzagentur zur Auskunft verpflichtet und hat deshalb bei wahrheitsgemäßem Sachvortrag im vorliegenden Verfahren keine Nachteile zu befürchten. Überdies würde die Bundesnetzagentur nach Angaben der Klägerin deren Schriftsätze nicht ungeschwärzt an Beigeladene eines etwaigen Verwaltungsverfahrens herausgeben, so dass Geheimhaltungs-interessen insoweit von vornherein nicht berührt sein können.

110

111

Über die bereits dezidiert erteilten Hinweise hinaus ist die Klägerin nicht erneut auf ihre Darlegungslast aufmerksam zu machen und zu einem substantiierten Vorbringen zum Geheimnisschutz aufzufordern. Gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hat das Gericht dahin zu wirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären; nach § 139 Abs. 2 ZPO darf die Entscheidung des Gerichts nicht auf einen Gesichtspunkt gestützt werden, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Dieser Prozessleitungspflicht ist in vollem Umfang durch den Hinweisbeschluss des Senats Genüge getan worden. Es versteht sich von selbst, dass eine anwaltlich vertretene Prozesspartei nicht dadurch weitere (wiederholende) gerichtliche Hinweise erzwingen kann, dass sie die bereits erhaltenen Hinweise weitgehend ignoriert und sich sodann auf den Standpunkt stellt, ohne einen erneuten Hinweis des Gerichts dürfe man davon ausgehen, ausreichend und substantiiert vorgetragen zu haben. So liegt der Fall hier.

112

113

Selbst wenn die Klägerin für einzelne Kalkulationsdaten Geheimhaltungsinteressen schlüssig darlegt hätte (und notfalls nachweisen könnte), lässt dies nicht per se ihre diesbezügliche Darlegungslast entfallen. Vielmehr hat eine Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen stattzufinden. Diese Abwägung muss auf einen weitestgehenden Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein. Dabei ist zunächst eine Inanspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit und der strafbewehrten (§ 353 d Nr. 2 StGB) Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen.

114

aa)

115

Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass eine strafbewehrte Verpflichtung der Prozess-beteiligten zur Geheimhaltung nicht zur Wahrung der - unterstellt: vorhandenen - Geheimhaltungsinteressen der Klägerin ausreichend sein könnte, so dass auch aus diesem Grund die Vortragslast der Klägerin nicht verkürzt ist. Keinesfalls ergibt sich, dass nur das von der Klägerin angestrebte sog. "in camera" Verfahren die etwaigen Geheimhaltungsinteressen zu wahren geeignet ist. Es spricht nämlich nichts dafür, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten einer entsprechenden Verpflichtung zuwider handeln und Betriebsgeheimnisse der Klägerin preisgeben würden. Dass - wie die Klägerin behauptet - die anwaltlichen Vertreter bislang Informationen aus dem einen Verfahren auch in anderen Verfahren für dritte Mandanten verwendet haben, bedeutet nicht, dass diese auch gegen eine strafbewehrte Geheim-haltungsverpflichtung nach §§ 172 Nr.2, 173 Abs.2, 174 Abs.3 Satz 1 GVG verstoßen werden. Die Ausführungen der Klägerin, aus welchen Erwägungen eine strafbe-wehrte Verpflichtung der Prozessbeteiligten nicht im vorgenannten Sinne geeignet sein sollten, liegen erkennbar neben der Sache. Ihre Befürchtung, die Prozess-bevollmächtigten der Beklagten seien tatsächlich nicht in der Lage, den Geheimnis-schutz zu wahren, u.a. weil sie auch andere Datenabnehmer der Klägerin anwaltlich beraten, ist lebensfremd.

116

bb)

117

Nicht stichhaltig ist ebenso der Hinweis der Klägerin, die Prozessbevollmächtigten der Beklagten hätten vertrauliche - und deshalb in den Beschlussausfertigungen für die beigeladenen Unternehmen geschwärzte - Textpassagen aus einem Beschluss der Bundesnetzagentur zur Entgeltregulierung in das Verfahren eingeführt, nachdem es einem Mitarbeiter ihrer Anwaltskanzlei gelungen war, über die Online-Version jenes Beschlusses im Vorlesemodus Kenntnis vom verdeckten Inhalt der Regulierungsentscheidung zu erhalten. Das beschriebene Verhalten erfüllt nicht den Tatbestand einer Strafrechtsnorm. § 202 a StGB ist - anders als die Klägerin meint - jedenfalls deshalb nicht erfüllt, weil es an einer "Überwindung der Zugangssicherung" fehlt (vgl. BGH, MMR 2010, 711). Es ist nicht eine Zugangssicherung überwunden, sondern eine vorhandene Sicherungslücke genutzt worden. Fehlt es an einem strafbaren Verhalten, kann aus dem Vorfall auch nicht gefolgert werde, die Bevollmächtigten der Beklagten würden unter Verstoß gegen § 353 d Nr. 2 StGB einer strafbewehrten Verschwiegenheitsverpflichtung durch den Senat zuwider handeln.

118

Im Ergebnis hätte die Klägerin somit die ursprüngliche Entgeltkalkulation ein-schließlich aller etwaigen Geschäftsgeheimnisse vortragen müssen. Berechtigte Geheimhaltungsinteressen wären dadurch gewahrt worden, dass den gegnerischen Prozessbevollmächtigten der geheimhaltungsbedürftige klägerische Sachvortrag erst nach ihrer Verpflichtung zur Verschwiegenheit zugänglich gemacht worden wäre. Das versteht sich bei vernünftiger Betrachtung von selbst. Das Argument der Klägerin, man könne einstweilen noch nicht zur Entgeltkalkulation vortragen, weil die Prozessvertreter der Beklagten noch nicht zur Verschwiegenheit verpflichtet seien, geht deshalb schon im Ansatz fehl. Im Übrigen hätte die Klägerin den betreffenden Schriftsatz bei Gericht vorsorglich mit dem ausdrücklichen Zusatz einreichen können, dass man nur bei einer vorherigen Verschwiegenheitsverpflichtung der gegnerischen Anwälte mit einer Weiterleitung einverstanden sei. Das ist auch den forensisch erfahrenen Prozessbevollmächtigten der Klägerin bekannt.

119

120

Die von der Klägerin vorgelegte Neukalkulation des Entgelts (Seiten 7 ff. des Schriftsatzes vom 15.06.2010, GA 1288 ff.) ist schon aus Rechtsgründen unerheblich. Denn der Sachvortrag gibt keinen Aufschluss über die alleine streit-entscheidende Frage, in welcher Höhe das ursprünglich vereinbarte Entgelt unter Berücksichtigung der verbotsgesetzwidrigen Bestandteile und in Anwendung der Grundsätze einer ergänzenden Vertragsauslegung rechtlichen Bestand hat.

121

Insgesamt krankt der Vortrag der Klägerin zur verbleibenden Anspruchshöhe zudem daran, dass völlig unverständlich bleibt, warum sich redliche Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit nach Treu und Glauben auf Preise verständigt haben sollten, die auf der Grundlage von Beträgen in Höhe von zwischen gerundet … Mio. € für 2002 und gerundet … Mio. € für 2004 (vor Ermittlung der nach der BGH-Rechtsprechung umlagefähigen Kosten) kalkuliert sind. Diese Annahme steht in einem unaufgelösten Widerspruch zu der Tatsache, dass die Klägerin schon im Jahr 2002 lediglich Gesamtkosten von … Mio. € umgelegt hat und das Bundeskartellamt ab dem Jahr 2003 insgesamt einen Betrag von nur … Mio. € für gesetzmäßig hielt, weshalb sich die Klägerin mit dem Amt auf diese Summe als Obergrenze verständigte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Summen unzulässigerweise die Kosten für die Bereitstellung der Basisdaten der eigenen Kunden der Klägerin für sämtliche Kostenkategorien beinhalteten. Dementsprechend liegt es aufgrund der Teilnichtig-keit der Entgeltabrede näher, dass redliche Parteien sich sogar auf einen noch niedrigeren Kostenansatz verständigt und das Entgelt entsprechend herabgesetzt hätten.

122

123

Der unzureichende Sachvortrag der Klägerin zur Höhe des Entgeltanspruchs, der unter Berücksichtigung der Verstöße gegen § 12 TKG 1996 und § 47 TKG 2004 rechtswirksam besteht, führt bereits jetzt zur vollständigen Abweisung der Stufen-klage. Denn es steht fest, dass die Klägerin den erforderlichen Sachvortrag auch im weiteren Verlauf des Prozesses nicht unterbreiten wird. Die Klägerin hat sich nicht nur im vorliegenden Prozess, sondern auch in allen weiteren Verfahren, die der Senat in den vergangenen Monaten verhandelt hat und in denen sie sich gegen Rückzahlungsansprüche ihrer Datenabnehmer zur Wehr setzt oder eigene Restvergütungsansprüche einklagt, dazu entschlossen, den gleichlautenden Hinweisen des Senats nicht zu entsprechen und die ursprüngliche Preiskalkulation nicht offenzulegen. Es ist ausgeschlossen, dass die Klägerin diese Verteidigungs-strategie aufgibt, sobald die eingeklagten Auskünfte erteilt sind.

124

Der Klägerin kann auch nicht - als Mindestvergütung - die von der Bundes-netzagentur in dem Missbrauchsverfahren BK3-05-036 gebilligten Entgeltbeträge zuerkannt werden. Wie sie selbst vorträgt, liegt jenen Beträgen nämlich ein gänzlich anderes Entgeltmodell zugrunde.

125

Klageantrag zu 4)

126

I.) Feststellung der Auskunftspflicht

127

Der auf die Feststellung der künftigen Verpflichtung zur monatlichen Auskunft gerichtete Antrag ist zulässig und begründet.

128

129

Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, weil die Beklagte ihre in § 3 i des Datenüberlassungsvertrages vereinbarte Auskunftsver-pflichtung in Abrede stellt. Die Möglichkeit einer Klage auf zukünftige Leistung gemäß § 259 ZPO steht der Feststellungsklage nicht entgegen (vgl. BGH, NJW 1986, 2507 m.w.N.; BAG, Urt. v. 18.12.2003 – 8 AZR 550/02, Tz. 31; BAG, Urt. v. 18.11.2003 – 3 AZR 592/02, Tz. 32; Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rdnr. 8). Ebenso wenig bestehen Bedenken an der hinreichenden Bestimmtheit des Feststellungsantrags. Das festzustellende Rechtsverhältnis ist dadurch hinreichend exakt beschrieben, dass sich die Auskunftspflicht der Beklagten auf alle "im Leistungsschein festge-legten" Zugangsnummern erstrecken soll. Gemeint sind damit alle diejenigen Nummern, die zu dem betreffenden Zeitpunkt (noch) im Leistungsschein des Datenüberlassungsvertrags der Parteien verzeichnet sind. Inhalt und Reichweite der nachgesuchten gerichtlichen Feststellung sind damit konkret bezeichnet und jederzeit bestimmbar.

130

131

Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Wie bereits im Zusammenhang mit den Auskunftsanträgen ausgeführt, ist die Beklagte nach dem Datenüberlassungsvertrag der Parteien zur monatlichen Meldung der Nutzungsfälle verpflichtet. Dort ist gleich-falls schon dargelegt worden, dass die Auskunftspflicht nicht deshalb obsolet geworden ist, weil die Entgeltvereinbarung der Parteien wegen Verstoßes gegen § 47 TKG 2004 teilnichtig ist. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass es auch für das im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermittelnde TKG – konforme Entgelt auf die Zahl der Nutzungsfälle ankommt.

132

II.) Feststellung der Zahlungspflicht

133

Der auf die Feststellung der künftigen Verpflichtung zur Zahlung des Preises, "der sich aus der Gesamtzahl der Nutzungen im Verhältnis zu der Anzahl der Nutzungen der Beklagten ergibt, soweit der Preis von der Zahl der Nutzungen abhängt, im Übrigen, soweit er sich aus den umlagefähigen Gesamtkosten der Klägerin im Bereich der Zusatzdaten ergibt", ist unzulässig. Der Klägerin steht ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung nicht mehr zur Seite, so dass das Klagebegehren unzulässig geworden ist (vgl. BAG, NJW 2000, 3226 m.w.N.). Die Beklagte hat ihren ursprünglichen Standpunkt, für die Überlassung der Teil-nehmerdaten lediglich ein Datentransferentgelt entrichten zu müssen, aufgegeben und geht mittlerweile in ihren Schriftsätzen ausdrücklich selbst davon aus, der Klägerin dasjenige Entgelt zu schulden, das sich nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 12 TKG 1996 und § 47 TKG 2004 ergibt. Ausschließlich diese Vergütungspflicht ist auch Gegenstand des Feststellungsbegehrens. Unter diesen Umständen kann die Klägerin ein berechtigtes Bedürfnis, die zwischen den Parteien insoweit nicht mehr umstrittene Vergütungspflicht der Beklagten gerichtlich feststellen zu lassen, nicht mehr geltend machen.

134

Klageantrag zu 5) und 6)

135

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung von Datennutzungsentgelten i.H.v. …. € für den Monat April 2002 und i.H.v. …. € für den Monat November 2004 zu. Insoweit ist auf die Ausführungen zu Klageantrag 3) zu verweisen. Die Klägerin hat das ihr noch zustehende Entgelt nicht nachvollziehbar dargelegt.

136

III.

137

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

138

IV.

139

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die streitigen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof hinreichend geklärt (vgl. zu § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004: BGH a.a.O., Teilnehmerdaten I – IV; zum Geheimnisschutz: BGHZ 178, 362 ff.), so dass die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.