1

Gründe:

2

I.

3

Die Parteien streiten über die Rückzahlung des Entgelts, das die Klägerin an die Beklagte aufgrund eines Konzessionsvertrags vom 16.10.2003/6.11.2003 für den Zeitraum von Januar 2005 bis Dezember 2006 gezahlt hat.

4

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der L. GmbH. Sie erbringt technische Wartungsdienstleistungen an Flugzeugen des Unternehmen U.. Die Beklagte ist Betreiberin des Flughafens K..

5

Beide Parteien haben am 16.102003/6.11.2003 einen von ihnen so bezeichneten "Konzessionsvertrag" geschlossen. Darüber hinaus haben die beiden Parteien weitere Verträge über die Nutzung verschiedener Einrichtungen auf dem Flughafen K. abgeschlossen.

6

In dem "Konzessionsvertrag" heißt es u.a.:

7

§ 1 (1) Die F. gestattet dem Unternehmen gemäß Teil II. Ziffer 4.1 der Flughafenbenutzungsverordnung die gewerbliche Betätigung auf dem Flughafen K.. Diese Betätigung erstreckt sich auf folgende Tätigkeiten:

8

Durchführung von "Line-Maintenance" (operative Wartung) für die Luftverkehrsgesellschaft U.

9

§ 3 (1) Für die Gestattung der gewerblichen Betätigung auf dem Flughafen K. entrichtet das Unternehmen ein Entgelt in der nachstehend aufgeführten Höhe:

10

01.04.2003 – 31.12.2003: 3 % des Netto-Jahresumsatzes

11

ab 1.1.2004: 5 % des Netto-Jahresumsatzes

12

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe den Abschluss des Konzessionsvertrages allein dafür gefordert, dass sie überhaupt auf dem Flughafen K. tätig werden dürfe. Sie hat die Auffassung vertreten, dass der "Konzessionsvertrag" gegen die Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen (BADV) und die ihr zugrunde liegende Richtlinie 96/67/EG über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft verstoße. Entgegen § 9 Abs. 3 BADV, der Art. 16 der Richtlinie 96/67/EG entspreche, sehe der "Konzessionsvertrag" ein Marktzugangsentgelt vor, das sie – die Klägerin – zu entrichten habe. Das ergebe sich daraus, dass sie trotz des in dem Konzessionsvertrag vereinbarten Entgeltes für die Nutzung sämtlicher Einrichtungen des Flughafens K. ein gesondertes Entgelt zu entrichten habe bzw. dass die Fluggesellschaft U., für die sie tätig sei, ein solches zu entrichten habe. Ein solches "Marktzugangsentgelt" sei aber nach der Rechtsprechung des EuGH unzulässig. Die Klägerin hat die Meinung vertreten, dass der Konzessionsvertrag gem. § 134 BGB nichtig sei. Unabhängig davon sei die in dem "Konzessionsvertrag" getroffene Entgeltregelung weder sachgerecht noch objektiv noch transparent im Sinne von § 9 BADV.

13

Die Klägerin hat darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass das vereinbarte Entgelt gegen § 138 BGB verstoße. Es begründe zudem eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB und erfülle auch die Tatbestände der § 19 Abs. 4 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 4 GWB. Letzteres ergebe sich daraus, dass der Beklagten als Monopolistin eine marktbeherrschende Stellung zukomme, die sie missbräuchlich ausgenutzt habe. Daraus resultiere gleichzeitig ein Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 2 GWB. Schließlich hat die Klägerin auch gemeint, dass die Erhebung des Entgeltens in dem Konzessionsvertrag unbillig im Sinne von § 315 BGB sei.

14

Erstinstanzlich hat die Klägerin beantragt,

15

die Beklagte zu verurteilen, an sie 346.607,06 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 177.967,53 € seit Zustellung des Mahnbescheides zu zahlen sowie auf 168.639,53 € seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 20.11.2009.

16

Die Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie hat die Ansicht vertreten, dass der "Konzessionsvertrag" in § 3 Abs.1 eine als solche zulässige Gegenleistung der Klägerin für die Einräumung der Nutzung des Flughafens K. durch die Beklagte vorsehe. Die Klägerin zahle nur gesonderte Entgelte für konkrete Nutzungen, nicht aber für Eingangskontrollen, die Benutzung der Straßen und Wege, die Nutzung der Vorfelder und die Mitbenutzung technischer Einrichtungen. Es handele sich bei der vereinbarten Entgeltklausel nicht um die Regelung eines Entgeltes für die von ihr – der Beklagten – zur Verfügung zu stellenden gegenleistungsfreien Einräumung einer Erwerbschance. Dies ergebe sich aus den Regelungen der §§ 7 bis 10 des Konzessionsvertrages.

19

Die Beklagte hat zudem die Auffassung geäußert, dass § 9 Abs. 3 BADV nur gelte, wenn sich ein Flughafenbetreiber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vorbehalten habe. Unabhängig davon könne die Klägerin die erbrachten Leistungen nicht zurückfordern, weil ihr Rückforderungsrecht nach § 814 BGB ausgeschlossen sei, denn sie habe den Vertrag in Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH geschlossen. Zumindest sei der Rückforderungsanspruch verwirkt, denn nach Gesprächen zwischen beiden Parteien sei der Vertrag von der Klägerin schließlich bis auf Weiteres bestätigt worden.

20

Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, dass der Klageanspruch mit den von der Beklagten erbrachten Leistungen zu saldieren sei.

21

Die Beklagte ist schließlich allen weiteren rechtlichen Erwägungen der Klägerin entgegengetreten.

22

Das Landgericht Köln hat mit seiner Entscheidung vom 6. Juli 2010 der Klage stattgegeben. Es ist im Wesentlichen davon ausgegangen, dass die Zahlungen der Klägerin rechtsgrundlos geleistet worden seien, weil die Beklagte unter Verstoß gegen § 9 Abs. 3 BADV ein Marktzugangsentgelt verlangt und vereinnahmt habe und der "Konzessionsvertrag" gemäß § 134 BGB i.V.m. § 9 Abs. 3 BADV daher insoweit nichtig sei. Gem. § 812 I 1 1. Alt. BGB stehe der Klägerin daher ein entsprechender Anspruch zu. Diesem Anspruch stehe § 814 BGB nicht entgegen. Er sei auch nicht verwirkt. Auch eine Saldierung mit etwaigen Ansprüchen der Beklagten komme nicht in Betracht.

23

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt in diesem Zusammenhang vor, dass die Parteien nur aus Gründen der Einfachheit halber die Vorschriften des § 3 und 9 des Konzessionsvertrages in der jetzigen aufgenommen hätten, und beide Parteien darüber einig gewesen seien, keine durch eine bestimmte Aufzählung beschränkte Nutzung vorzusehen.

24

Die Beklagte beantragt,

25

die Klage unter Aufhebung des Urteils des LG Köln vom 6.7.2010 abzuweisen.

26

Die Klägerin beantragt,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

30

II.

31

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

32

Das Landgericht hat der Klage mit zutreffenden Erwägungen, denen der Senat beitritt, stattgegeben. Das Berufungsvorbringen gibt lediglich zu einigen ergänzenden Bemerkungen Anlass:

33

1)

34

Der von der Beklagten erhobene Einwand, § 9 Abs. 3 BADV finde nur auf die reglementierten Bodenabfertigungsdienste Anwendung, für die § 7 BADV ein besonderes Auswahlverfahren vorschreibe, und nicht auch auf die anderen (liberalisierten) Dienste, widerspricht der BADV.

35

a)

36

§ 1 (1) BADV ordnet ganz allgemein an, dass die Verordnung für den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen in der BRD gilt. Damit wird deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die allgemeinen Bestimmungen der BADV für alle Bodenabfertigungsdienste gelten. Zu diesen allgemeinen Bestimmungen zählt auch § 9 Abs. 3 BADV. § 7 BADV ordnet darüber hinaus nur für die in § 3 Abs. 2 bis 5 BADV aufgeführten besonderen Fälle, in denen lediglich eine beschränkte Anzahl von berechtigten Selbstabfertigern und Dienstleistern tätig werden können bzw. dürfen, als zusätzliche Pflicht des Flugplatzunternehmers die Durchführung eines Auswahl- und Vergabeverfahrens an: Die Fälle des § 3 Abs. 2 BADV umfassen dabei die Gepäckabfertigung, die Vorfelddienste, die Betankungsdienste und die Fracht- und Postabfertigung. § 3 Abs. 5 BADV erfasst zudem alle anderen Bodenabfertigungsdienste, sofern Platz- und Kapazitätsgründe eine Begrenzung der Zahl der Selbstabfertiger und Dienstleister erfordern.

37

b)

38

Der von der Beklagten vertretene Standpunkt, dass § 9 BADV für bereits liberalisierte Märkte (Flughäfen) nicht gelte oder jedenfalls nur dann gelte, wenn sich der Flughafenbetreiber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vorbehalten habe, widerspricht dem Ziel der BADV und ihrem auf Umsetzung der Richtlinie 96/67/EG gerichteten Regelungszweck. Die Erwägungsgründe (5), (9) und (10) der Richtlinie stellen bereits ausdrücklich fest, dass es um die Liberalisierung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste im Allgemeinen geht. Erwägungsgründe (11) bis (18) bestätigen, dass es bei dem in § 7 BADV geregelten Auswahlverfahren – als Ausnahme zu der Regel, unter die hier das Verhältnis der Beklagten zur Klägerin zu fassen ist - um eine besondere (zusätzliche) Pflicht des Flughafenunternehmens in denjenigen Fällen handelt, bei denen dem Marktzugang aus Gründen der allgemeinen oder betrieblichen Sicherheit oder der verfügbaren Kapazitäten und Flächen Grenzen gesetzt sind. Auch aus dem Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie 96/67/EG lässt sich die Auffassung der Beklagten nicht stützen. Dort wird der bestimmte Artikel "die Dienstleister" verwendet. Dies wäre unter Zugrundelegung des Verständnisses der Beklagten in diesem Zusammenhang ebenso bedeutungslos wie die Tatsache, dass Art. 16 Abs. 2 der Richtlinie 96/67/EG auch "Neubewerber" in den Schutzbereich einbezieht. Im Übrigen verwendet § 9 Abs. 3 BADV den unbestimmten Artikel und erwähnt Neubewerber nicht, so dass bereits aus dem unmittelbar auf das Rechtsverhältnis der Beklagten zur Klägerin wirkende nationale Recht kein Argument für die von der Berufung vorgebrachte Auffassung zu entnehmen ist.

39

c)

40

Diese Rechtslage ist eindeutig, weshalb eine Vorlage an den EuGH nicht in Betracht kommt (vgl. EuGH, Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 – CILFIT; Pechstein, EU-Prozess-recht, 4. Aufl., 2011, Rdnr. 833 ff.).

41

d)

42

Der von der Berufung erhobene Einwand, § 9 Abs. 3 BADV erfasse nicht die vertraglich vereinbarte Entgeltregelung, sondern nur die vom Flughafenunternehmer einseitig festgesetzten Entgelte, findet im Wortlaut der BADV keine Stütze. § 9 Abs. 1 BADV verpflichtet den Flughafenunternehmer und den Dienstleister zum Abschluss eines Vertrages über die Nutzung der Flughafeneinrichtungen und der nach der BADV zu entrichtenden Entgelte. § 9 (3) BADV regelt, welches Entgelt der Flughafenunternehmer vom Dienstleister für den Zugang, die Vorhaltung und die Nutzung der Flughafeneinrichtungen "erheben" darf und trifft damit eine nähere Regelung zum Inhalt des Vertrages im Sinne von § 9 Abs. 1 BADV. Es spricht nichts dafür, dass von § 9 BADV ausschließlich solche Verträge erfasst werden, in denen dem Flughafenunternehmer in Bezug auf das Entgelt ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt wird. Im Gegenteil wäre ein solchermaßen einschränkendes Normverständnis mit dem Zweck der BADV, namentlich der Liberalisierung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste, unvereinbar und ohne irgendeine innere Rechtfertigung. Art. 16 der Richtlinie 96/67/EG gibt für den Standpunkt der Berufung ebenfalls keinen Anhalt, so dass auch insoweit eine Vorlage an den EuGH ausscheidet. Auch hier ist vielmehr darauf hinzuweisen, dass das Normverständnis der Beklagten mit dem Liberalisierungszweck der Richtlinie unvereinbar ist.

43

2)

44

a)

45

Der Einwand der Berufung, dass kein Marktzutrittsentgelt vereinbart worden sei, sondern eine Vergütung für die Nutzung derjenigen Flughafenteile, die nicht aufgrund einer gesonderten Vereinbarung (Gebäudemiete, Parkplätze, Sicherheitsausweise) schon vergütungspflichtig sind, greift ebenfalls nicht durch. Gegen diese Auffassung spricht bereits der eindeutige Vertragstext. Die Parteien haben die Vertragsbezeichnung "Konzessionsvertrag" gewählt, der deutlich macht, dass keineswegs nur die Vergütung für die Nutzung bestimmter Flughafenteile oder –bereiche gemeint gewesen ist. § 1 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 des Konzessionsvertrages sprechen hinsichtlich des Vertragsgegenstands und der entgeltpflichtigen Leistung der Beklagten ferner ausdrücklich und ausschließlich von der Gestattung der gewerblichen Betätigung auf dem Flughafen K.. Auch dies steht einem Verständnis, wie es die Berufung vorträgt, entgegen.

46

b)

47

Beklagte behauptet nicht, dass die Vertragsparteien einen vom Wortlaut abweichenden Vertragswillen gebildet und zum Gegenstand ihrer Einigung gemacht haben. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufung vorträgt: "Hier war es viel praktischer, und darauf hatten sich die Parteien verständigt, keine durch eine bestimmte Aufzählung beschränkte Nutzung vorzusehen." ist sie mit diesem Vorbringen präkludiert. Es handelt sich um neues Vorbringen in der 2. Instanz, mit dem die Beklagte nach § 531 Abs. Nr. 3 ZPO nicht mehr gehört werden kann. Es sind keine Gründe vorgebracht worden oder ersichtlich, dass dieses Vorbringen der Beklagten nicht auch schon in der 1. Instanz möglich gewesen wäre.

48

c)

49

Das Vorbringen ist – worauf im Senatstermin hingewiesen worden ist - überdies unsubstantiiert. Die pauschal behauptete Verständigung beider Vertragsparteien bedeutet nicht, dass zugleich auch der Wille bestand, gegen den Wortlaut des Konzessionsvertrages das Entgelt für die Gewährung einer nicht näher beschriebenen Nutzung von nicht weiter bezeichneten Flughafeneinrichtungen vorzusehen. Es bleibt insbesondere offen, was von wem wann gesagt worden sein soll. Zudem fehlt – worauf in der mündlichen Verhandlung gleichfalls hingewiesen wurde - ein Beweisangebot der Beklagten. Sie hat aufgrund der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde die Beweislast für ihren Sachvortrag.

50

3)

51

Der Hinweis der Beklagten, dass mit den - neben dem Konzessionsvertrag abgeschlossenen - Nutzungsverträgen möglicherweise nicht alle Benutzungshandlungen der Klägerin erfasst seien, rechtfertigt nicht den Schluss, das ausdrücklich als Marktzugangsentgelt vereinbarte Entgelt sei deshalb von den Vertragsparteien als Nutzungsvergütung gewollt gewesen. Berechtigt ist vielmehr der gegenteilige Schluss, dass die Beklagte nämlich für jene Nutzungshandlungen ein (gesondertes, zusätzliches) Entgelt nicht beansprucht. Vor diesem Hintergrund sind sodann auch die in §§ 7 – 10 des Konzessionsvertrages enthaltenen Regelungen für den Rechtsstandpunkt der Berufung ohne jeden Aussagewert.

52

4)

53

Der Einwand der Beklagten, es handele sich bei § 9 Abs. 3 BADV nicht um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB, ist unzutreffend. Schon der Wortlaut des § 9 Abs. 3 BADV macht dies deutlich. Wenn nämlich der Flugplatzunternehmer berechtigt ist, von den Dienstleistern ein Nutzungsentgelt zu fordern, das transparent, sachgerecht, objektiv und diskriminierungsfrei sein muss, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass jedes andere Entgelt – und folglich vor allem auch ein Marktzutrittsentgelt – verboten ist. Zudem spricht auch der Marktöffnungszweck der BDAV für den Verbotsgesetzcharakter des § 9 Abs. 3 BADV. Es liefe dem Liberalisierungszweck der BADV diametral entgegen, wenn man den Verbotsgesetzcharakter des § 9 Abs. 3 BADV verneinen wollte. In diesem Falle bliebe nämlich die Missachtung der dort enthaltenen Preisbestimmungen, die von zentraler Bedeutung für das Gelingen der Marktöffnung ist (vgl. auch Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie 96/67/EG), ohne irgendwelche Auswirkungen, und § 9 Abs. 3 BADV wäre damit letztlich wirkungslos.

54

5)

55

Gegen den Anspruch steht auch nicht der Einwand des § 814 BGB. Der von der Berufung vertretene Standpunkt ist unzutreffend. § 814 BGB verlangt die Leistung des Schuldners in Kenntnis der Nichtschuld. Voraussetzung dafür ist, dass der Schuldner volle Tatsachen- und Rechtskenntnis hatte; grobfahrlässige Unkenntnis schadet hingegen nicht. Vor der Besprechung am 19.5.2006 lässt sich keine Kenntnis i.S.v. § 814 BGB feststellen. Allein die Tatsache, dass die Klägerin das EuGH-Urteil nicht zum Anlass genommen hat, die Zahlungen einzustellen oder ihre Zahlungspflicht in Abrede zu stellen, lässt nicht auf ihre Kenntnis von einer Nichtschuld zu. Es liegt viel näher, die gegenteilige Folgerung zu ziehen. Ab dem Zeitpunkt der Besprechung am 19.5.2006 lässt sich eine Kenntnis i.S.v. § 814 BGB gleichfalls nicht feststellen. Der Sachvortrag der Beklagten in 1. Instanz verdeutlicht nur, dass die Klägerin den Wunsch äußerte, auch über die Schlussfolgerungen aus dem EuGH-Urteil zu reden: Die Klägerin wollte aufgrund des EuGH-Urteils das vereinbarte Entgelt nicht mehr zahlen, erwartete aber zumindest eine deutliche Minderung. Die Beklagte verteidigte dagegen das vereinbarte Entgelt damit, es sei auch ein Entgelt für die Flughafennutzung und mit entsprechenden Kosten hinterlegt. In der anschließenden intensiven Diskussion über Rechts- und Finanzfragen wurde eine Einigung erzielt, dass der Vertrag fortgesetzt werde solle. Als Bedingung der Klägerin wurde formuliert, dass sie ihren Kunden mit dem Entgelt belasten könne, andernfalls müsse ein Gespräch Klägerin/Beklagte/Kunde der Klägerin geführt werden. Dieser von der Beklagten auch in der 2. Instanz durch die Bezugnahme auf das Vorbringen in der 1. Instanz vorgetragene und insoweit unbestrittene Sachverhalt lässt lediglich den Schluss zu, dass die Klägerin zwar erhebliche Zweifel an der Berechtigung der Entgeltforderung, aber keine Kenntnis von der fehlenden Forderungsberechtigung gehabt hat.

56

6)

57

Gegen den Anspruch der Klägerin kann auch nicht der Einwand nach § 242 BGB vorgebracht werden. Alleine der Zeitablauf führt nicht zur Verwirkung, das ergibt sich bereits daraus, dass sich andernfalls eine Kollision mit dem Verjährungsrecht ergäbe. Es ist darüber hinaus ein Umstandsmoment erforderlich, dass das Verlangen auf nachträgliche Rechnungslegung treuwidrig erscheinen lässt (vgl. Palandt/ Ellenberger, 70. Aufl., 2011, § 242 BGB, Rdnr. 87 m.w.N.). Nach den allgemeinen Grundsätzen muss sich der Verpflichtete darauf eingerichtet haben und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten dürfen, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde und wegen dieses Vertrauenstatbestands muss die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (vgl. s. ausführlich Palandt/Ellenberger a.a.O, § 242 BGB, Rdnr. 95). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Beklagte hatte zu keiner Zeit einen Anlass, das Zuwarten der Klägerin als einen Verzicht auf Rückforderungsansprüche aufzufassen. Irgendwelche Härtegründe sind weder dargelegt noch sonst zu erkennen.

58

7)

59

Soweit schließlich von der Beklagten eine Saldierung durch Wertersatz angeführt wird, so scheidet diese von vornherein aus, weil die Klägerin die eingeklagten Beträge nicht für die Nutzung von Flughafeneinrichtungen, sondern als ein gesetzlich verbotenes Marktzutrittsentgelt geleistet hat. Es steht damit eine rechtlich zulässige Gegenleistung der Beklagten, die Grundlage einer Saldierung sein könnte, überhaupt nicht in Rede.

60

III.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

62

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

63

Die Voraussetzzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Weder ist die Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung, noch ist der Senat in seiner Entscheidung von der höchstrichterlichen Judikatur abgewichen.