Oberlandesgericht Düsseldorf, VI- Kart 5/11 (V)

G r ü n d e

Die Beteiligte und Beschwerdeführerin (nachfolgend: M.) ist der größte inländische Anbieter von Laborchemikalien. Ursprünglich vertrieb M. ihre Produkte sowohl an Händler als auch direkt an Labore und andere Endabnehmer, wobei sie im Jahre 1999 einen Großteil des Vertriebs auf das hinzuerworbene Tochterunternehmen „V. S. Corp.“ und deren Tochtergesellschaft „V. I. GmbH“ (nachfolgend: V.) verlagerte. M. selbst beschränkte sich fortan in ihrem Distributionszentrum D. auf die Lagerhaltung, das Konfektionieren und Abpacken der bestellten Ware sowie die Übergabe der versandfertigen Ware an einen unabhängigen Transporteur, wobei die Auswahl der Spediteure und die Routenplanung im Auftrag von V. organisiert wird.

Im Jahre 2004 veräußerte M. die V. an die „C. Inc.“. In diesem Zusammenhang räumte M. der V. in dem „Amended and Restated Distribution Agreement“ vom 15. Februar 2004 (nachfolgend: Agreement) für zahlreiche europäische Länder (darunter Deutschland, Großbritannien, Frankreich, Spanien, Portugal, Italien und Österreich) das Recht ein, alle Produkte aus dem Bereich „Laboratory Field“, die für Labore, Analyse- und Testinstitute, Universitäten usw. bestimmt sind, exklusiv zu vertreiben. Die Vereinbarung hatte in Deutschland und den anderen vom Agreement erfassten europäischen Staaten zur Folge, dass M. seither weder Laborchemikalienhändler noch Endverbraucher von Laborchemikalien belieferte. Die betreffenden M.-Laborchemikalien konnten vielmehr ausschließlich über V. bezogen werden. Dabei betraut V. ihrerseits M. mit dem eigentlichen Vertrieb der Chemikalien (Lagerhaltung, Auslieferung) und bezahlt dafür eine Service-Gebühr.

Bedingung für den Fortbestand des exklusiven Vertriebsrechts ist ein von V. zu beachtendes Wettbewerbsverbot. Danach ist es V. vertraglich untersagt, Produkte dritter Hersteller, die mit Laborchemieprodukten von M. unmittelbar konkurrieren, im Vertragsgebiet zu bewerben, zu verkaufen oder zu vertreiben. Ausgenommen sind für den Fall des Erwerbs des Händlers „K. GmbH“ (nachfolgend: K.) die von diesem vertriebenen Produzenten. Im ersten Halbjahr 2006 war V. bereits an K. beteiligt; mit Wirkung zum 1. April 2007 ist das Unternehmen vollständig von V. übernommen worden.

Das Agreement sieht eine fest vereinbarte Laufzeit von 5 Jahren sowie eine fünfjährige Vertragsverlängerung vor, die von jeder Vertragspartei nur dann nicht erzwungen werden kann, wenn näher bezeichnete Ausschlussgründe erfüllt sind. V. und M. haben das Agreement mit Vereinbarung vom 17. März 2009 auf Verlangen von V. um 5 Jahre bis zum 7. April 2014 verlängert.

Das Bundeskartellamt hält das vorstehend beschriebene exklusive Vertriebsrecht der V. und seine Praktizierung sowie das in diesem Kontext stehende Wettbewerbsverbot zu Gunsten von M. für kartellrechtswidrig. Gestützt auf § 32 GWB hat es mit Verfügung vom 14. Juli 2009 (Ausspruch zu A.)

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1 festgestellt, dass das Agreement „….. hinsichtlich der in Teil A. Ziffer 2. der Begründung näher bezeichneten wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen – d.h. das exklusive Distributionsrecht (siehe Tz. 6) und das Wettbewerbsverbot (siehe Tz. 7) – gegen Art. 81 EG-Vertrag und § 1 GWB“ verstößt

s o w i e

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2 M. und V. aufgegeben, „ … die Durchführung der näher bezeichneten…. wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen innerhalb von 30 Tagen nach der Zustellung des Beschlusses abzustellen.“

Das Amt hat ferner (Ausspruch zu B.)

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1 festgestellt, dass M. „… gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 GWB verstoßen hat und weiter verstößt, indem sie ausschließlich die Beteiligte zu 2. (lies: V.) mit Laborchemikalien direkt beliefert, die sie selbst herstellt“

s o w i e

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2 M. aufgegeben, „… den Verstoß gegen § 20 Abs. 2 GWB spätestens ab dem 30. Tag nach Zustellung des Beschlusses abzustellen und insbesondere die Beigeladene …… mit Laborchemikalien, die sie selbst herstellt, direkt und diskriminierungsfrei zu angemessenen Bedingungen zu beliefern, es sei denn, die Beteiligte zu 1. (lies: M.) vertreibt in Zukunft die von ihr hergestellten Laborchemikalien unter Umgehung des gesamten Handels unmittelbar und ausschließlich an Endverbraucher.“

Dagegen wenden sich M. und V. mit ihren Beschwerden, die beim Senat unter dem Aktenzeichen VI – Kart 5/09 (V) anhängig sind und in denen weitere Marktermittlungen des Amtes anstehen. Diese Ermittlungen betreffen die Handelsmärkte für Mikrobiologie, Chromatographie, anorganische Reagenzien und Lösungsmittel und zielen auf eine Neuberechnung der Marktanteile von M. im Jahre 2003 (vgl. Sitzungsniederschrift vom 6.10.2010 im Verfahren VI – Kart 5/09 (V)). In jenem Verfahren hat der Senat - soweit vorliegend von Interesse - mit Beschluss vom 9. Dezember 2009 die aufschiebende Wirkung der Beschwerden insoweit angeordnet, wie der Ausspruch zu Ziffer B 2. den Vertrieb von „Analytischen Fertigtests“, „Organischen Forschungschemikalien“, „Biochemischen Produkten“ und „Diagnostika“ erfasst. Der weitergehende Eilantrag betreffend die Produktmärkte „Chromatographie-Materialien“, „Mikrobiologie“ sowie „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ ist demgegenüber erfolglos geblieben.

M. hat daraufhin die Belieferung des Laborchemikalienhandels mit Produkten aus den Bereichen „Chromatographie-Materialien“, „Mikrobiologie“ sowie „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ aufgenommen. Der dazu verwendete Händlervertrag (Anlage Ast. 2) sieht eine unbestimmte, gegebenenfalls durch Kündigung zu beendende Laufzeit und einen Grundrabatt von … % auf den im M.-Katalog genannten Endkundenpreis (sog. Händlerfunktionsrabatt) sowie in der Vertragsanlage 3 einen zusätzlichen umsatzabhängigen Rabatt vor, der von .. % (Einkauf von M.produkten bis zu einem Betrag von 0,5 Mio. € p.a.) bis maximal .. % (Einkauf von M.produkten bis zu einem Betrag von 65 Mio. € p.a.) reicht. Verpflichtet sich der Händler, seinen geschätzten Jahresbedarf innerhalb des Kalenderjahres bei M. abzunehmen (sog. Take-or-pay-Verpflichtung), wird dieser Rabatt bereits im Voraus vom Einkaufswert abgezogen; andernfalls wird er drei Monate nach Ablauf der jährlichen Lieferperiode gutgeschrieben.

Das Bundeskartellamt hält die umsatzbezogene Rabattstaffel wegen Verstoßes gegen § 20 Abs. 1 und 2 GWB für kartellrechtswidrig, weil sie einseitig die V. mit einem Gesamtgeschäftsvolumen in Höhe von rund .. Mio. € p.a. begünstige und alle anderen Laborchemikalienhändler mit weitaus geringeren Umsatzvolumina in einer Größenordnung von maximal .. Mio. € p.a. benachteilige. Mit der angefochtenen Verfügung vom 19. Mai 2011 hat es deshalb den betreffenden Kartellrechtsverstoß festgestellt sowie M. nach § 32 Abs. 1 und 2 GWB

aufgegeben, die …. Rabattstaffel …… rückwirkend zum 1. Januar 2010 aufzuheben oder so abzuändern und gegenüber allen ……. Händlern zu verwenden, dass der Unterschied zwischen dem niedrigsten und dem höchsten erreichbaren Jahresumsatzbonus nicht mehr als sieben Prozentpunkte beträgt,

wobei diese Verpflichtung auch beinhalten soll, bereits gewährte Rabatte zurückzufordern bzw. nicht in gleicher Höhe gewährte Rabatte nachträglich zu gewähren.

Dagegen wendet sich M. mit ihrer Beschwerde. M. meint, es fehle bereits an einer objektiven Ungleichbehandlung, weil gegenüber allen Laborchemikalienhändlern dieselbe Rabattstaffel angewendet werde. Außerdem sei - wozu die Beschwerde im Einzelnen ausführt - die Rabattstaffelung sachlich gerechtfertigt. Die vom Amt verfügte Rabattspanne von höchstens 7 % sei demgegenüber willkürlich, weil insoweit ohne weitere Überprüfung offenbar die Rabattstaffel des Wettbewerbers A. als Maßstab für die Angemessenheit übernommen worden sei.

V. - die mit Beschluss vom 11. Juli 2011 zum kartellbehördlichen Verfahren beigeladen worden ist - hält die angefochtene Verfügung gleichfalls für rechtswidrig und trägt dazu im Wesentlichen vor: M. sei die weitere Verwendung der Rabattstaffel untersagt worden, ohne dass ihr (V.) vorher Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei. Damit werde zu ihren Lasten ohne eine vorherige Anhörung in die bestehende Vertragsposition aus dem Rabattstaffelvertrag mit M. eingegriffen. Die Amtsverfügung laufe überdies auf eine Aushöhlung des Beschwerderechts in dem Verfahren VI – Kart 5/09 (V) hinaus, wenn die in jenem Verfahren erforderlichen Nachermittlungen vom Amt verzögert und zugleich wettbewerbsöffnende Anordnungen in Bezug auf die in Rede stehenden Produktmärkte „Chromatographie-Materialien“, „Mikrobiologie“ sowie „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ getroffen würden. Rechtlich bedenklich sei zudem, dass die angegriffene Verfügung einseitig die Interessen der Beigeladenen zu 1. bezwecke und vom Amt in enger Abstimmung mit den Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zu 1. erlassen worden sei. Schließlich seien ihre Verfahrensrechte durch eine anfangs unzureichende Akteneinsicht verletzt worden.

Das Bundeskartellamt und die Beigeladene zu 1. bitten um Zurückweisung der Beschwerde. Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und treten den Ausführungen der Beschwerde im Einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die angefochtene kartellbehördliche Verfügung weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil von M. auf.

A. Die von V. erhobene Anhörungs- und Akteneinsichtsrüge verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Das Beschwerdegericht kann eine mit der Beschwerde angegriffene Amtsverfügung nämlich nur insoweit überprüfen, als eine Beeinträchtigung der geschützten Interessen des Beschwerdeführers in Betracht kommt, dieser also (formell oder materiell) beschwert ist (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1163, 1165 – HABET/Lekkerland). Daran fehlt es vorliegend. M. ist durch die von V. erhobene Rüge, sie sei im kartellbehördlichen Verfahren nicht angehört und ihr sei zunächst keine vollständige Einsicht in die Amtsakten gewährt worden, nicht (materiell) beschwert. Gleiches gilt für den Vorwurf der V., dass ihr selbst die streitbefangene Amtsverfügung entgegen § 61 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht zugestellt worden sei.

Es kann deshalb alleine um die Frage stellen, ob im anhängigen Beschwerdeverfahren der aus ihrer Beigeladenstellung resultierende Anspruch der V. auf rechtliches Gehör (§§ 67 Abs. 1 Nr. 3, 71 Abs. 1 Satz 2 GWB) beachtet worden ist. Das ist der Fall. Das Bundeskartellamt hat V. zwischenzeitlich die Abmahnung und den angefochtenen Amtsbeschluss zur Kenntnis gebracht, und V. hat sich daraufhin unter dem 26. August 2011 zur Sache geäußert. Das rechtliche Gehör der V. im Beschwerdeverfahren ist unter diesen Umständen gewahrt. V. ist –wie ihre Verfahrensbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 16.9.2011, dort S. 2 (GA 536), selbst einräumen- überdies der Inhalt der Amtsakten in dem rechtlich gebotenen Umfang zugänglich gemacht worden.

B. Die Amtsverfügung findet ihre Grundlage in § 20 GWB. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift darf ein marktbeherrschendes Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln. Dieselbe Verpflichtung trifft gemäß § 20 Abs. 2 GWB Unternehmen, soweit von ihnen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichalternativen nicht bestehen.

1. M. ist auf den Produktmärkten „Chromatographie-Materialien“, „Mikrobiologie“ und „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ Normadressat des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots, weil die Beigeladene zu 1. (und andere kleine und mittlere Laborchemikalienhändler) in ihrer Wettbewerbsfähigkeit von einer Belieferung durch M. abhängen.

a) Zutreffend hat das Bundeskartellamt diese Abhängigkeit aus der starken Marktstellung des Unternehmens auf den betreffenden Märkten hergeleitet.

Auf allen drei Produktmärkten „Chromatographie-Materialien“, „Mikrobiologie“ und „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ besteht eine sortimentsbedingte Abhängigkeit des Laborchemikalienhandels in der Form einer sog. Spitzenstellungsabhängigkeit (vgl. dazu BGH, WuW/E DE-R 481, 482 f. – Designer-Polstermöbel m.w.N.). Nach den Ermittlungen des Amtes im Verfahren VI-Kart 5/09 (V) muss ein durchschnittlicher Laborchemikalienhändler M.-Produkte in seinem Sortiment führen, um wettbewerbsfähig zu sein. Von den insgesamt 40 befragten Laborchemikalienhändlern haben 21 Händler Angaben zu der Frage gemacht, ob Laborchemikalien des einen Herstellers gegen die vergleichbaren Produkte eines anderen Herstellers austauschbar sind. 18 Händler haben diese Frage uneingeschränkt verneint. Ein weiterer Händler hat unter Hinweis auf zwingende Vorgaben zur Validierung, Registrierung und Zertifizierung etc. für die Endabnehmer aus der Forschung, der Pharmazie und der Kosmetikindustrie eine Austauschbarkeit ausgeschlossen, und ein weiterer Händler hat für analytische Fertigtests die Bereitschaft seiner Abnehmer verneint, zwischen vergleichbaren Produkten unterschiedlicher Hersteller zu wechseln (vgl. zu Allem: Rdnr. 54 der Amtsverfügung vom 14. Juli 2009). Aus diesem Ermittlungsergebnis hat das Amt zu Recht die Feststellung abgeleitet, dass ein auf den Märkten „Chromatographie-Materialien“, „Mikrobiologie“ und „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ tätiger Laborchemikalienhändler für ein wettbewerbsfähiges Sortiment auf die Belieferung mit den Produkten von M. als einem führenden Anbieter auf diesen Märkten angewiesen ist. Auch V. hat im kartellbehördlichen Verfahren eingeräumt, dass die Kunden des Laborchemikalienhandels sowohl bestimmte Hersteller nachfragen als auch nach dem Preis-Leistungs-Verhältnis zwischen vergleichbaren Produkten verschiedener Produzenten auswählen (vgl. Rdnr. 54 der Amtsverfügung vom 14. Juli 2009). Zwar hat V. nicht angegeben, auf welchen Produktmärkten des Laborchemikalienhandels typischerweise das eine oder das andere zutrifft; andererseits fehlt aber jedweder Anhaltspunkt, dass die Kunden auf den vorliegend relevanten Produktmärkten für „Chromatographie-Materialien“, „Mikrobiologie“ und „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ nicht herstellerbezogen bestellen, sondern ihren Produktwunsch regelmäßig nach dem Preis-Leistungs-Verhältnis treffen.

Ob die Endkunden objektiv betrachtet weder aus rechtlichen noch aus wirtschaftlichen Gründen gehindert sind, von M.-Produkten auf die vergleichbaren Erzeugnisse anderer Laborchemikalienhersteller zu wechseln, ist für den vorstehenden Befund nicht entscheidend. Selbst wenn einem Herstellerwechsel des Endkunden keine objektiven Hinderungsgründe entgegen stehen, ist der Laborchemikalienhandel von einer Belieferung mit M.-Produkten abhängig. Diese Abhängigkeit resultiert aus den tatsächlich praktizierten Nachfragepräferenzen der Endabnehmer, die - wie ausgeführt - ungeachtet der am Markt erhältlichen Konkurrenzprodukte einen bestimmten (namhaften) Hersteller nachfragen. Da es für den Beschaffungsbedarf des Handels auf das praktizierte Nachfrageverhalten der Endabnehmer ankommt und bei der Marktabgrenzung demgemäß objektiv mögliche, aber nicht in Anspruch genommene Bezugsalternativen außer Betracht zu bleiben haben (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2327, 2336 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt; BGHZ 156, 379, 384 f. – Strom und Telefon I), hat das Amt im Rahmen seiner Befragung zu Recht nicht nach rechtlichen oder wirtschaftlichen Hinderungsgründen gefragt, sondern um Auskunft darüber gebeten, ob der Endkunde Laborchemikalien eines bestimmten Produzenten nachfragt oder herstellerunabhängig bestellt.

b) Ob M. auf den Produktmärkten für „Mikrobiologie“ und „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ darüber hinaus ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne der §§ 20 Abs. 1, 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB ist, kann vor diesem Hintergrund auf sich beruhen. Es kommt deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens auch nicht darauf an, ob sich die vom Amt in der Ausgangsverfügung vom 14. Juli 2009 festgestellten Marktanteile von M. in Höhe von .. % (Mikrobiologie) und .. % (Sonstige Chemikalien und Reagenzien) und der damit einhergehende erhebliche Marktanteilsvorsprung von M. vor dem nächstgrößten Anbieter im Zuge der vom Senat im Verfahren VI- Kart 5/09 (V) veranlassten Nachermittlungen in voller Höhe bestätigen.

2. Die Beigeladene und ihre Wettbewerber sind auf dem Handelsmarkt für Laborchemikalien - mit Ausnahme von V. - kleine und mittlere Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB. Der Jahresumsatz dieser Unternehmen liegt jeweils deutlich unter 100 Mio. Euro, während M. einen weltweiten Konzernumsatz in Milliardenhöhe erzielt (vgl. Rdnr. 121 der Amtsverfügung vom 14. Juli 2009).

3. Die Rabattstaffel des M.-Händlervertrags verstößt gegen das kartellrechtliche Verbot des § 20 Abs. 1 GWB. Dabei kann es auf sich beruhen, ob M. - wie vom Bundeskartellamt in erster Linie angenommen - die Laborchemikalienhändler bei der Rabattgewährung unterschiedlich behandelt, obschon sie gegenüber allen Abnehmern dieselbe Rabattstaffel anwendet. In jedem Fall behindert die M.-Rabattstaffel die Wettbewerbsmöglichkeiten der in Konkurrenz zu V. stehenden Laborchemikalienhändler in unbilliger Weise.

a) Die in der Vorschrift genannten Tatbestände der unbilligen Behinderung sowie der Ungleichbehandlung stehen, anders als die Beschwerde meint, in keinem Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander (vgl. BGH, Urteil v. 9.11.1967 –KZR 7/66- Jägermeister II = BGHZ 49, 90 ff., bei juris zu Rdnr. 15; Beschluss v. 3.3.1969 –KVR 6/68- Sportartikelmesse II = BGHZ 52, 65 ff., bei juris zu Rdnr. 21; Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 20 Rdnr. 40; Markert, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 20 Rdnrn.114/115). Für eine hiervon abweichende Beurteilung geben weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck der Vorschrift des § 20 GWB etwas her. Nach der gefestigten und in der Literatur –soweit ersichtlich- auch nicht bezweifelten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht zwischen den Tatbeständen der unbilligen Behinderung und der Ungleichbehandlung keine scharfe Trennungslinie, die Anwendungsbereiche der genannten Tatbestände überschneiden sich vielmehr. Der Behinderungstatbestand dient zwar vor allem, jedoch nicht ausschließlich dem Schutz der Konkurrenten des Normadressaten, während der Tatbestand der Ungleichbehandlung insbesondere, aber gleichsam nicht ausschließlich die Unternehmen der folgenden und der vorangehenden Handelsstufen schützen und den gleichartigen Unternehmen in ihrem Verhältnis zum Normadressaten gleiche Marktchancen sichern soll (vgl. BGH, Beschluss v. 3.3.1969 –KVR 6/68- Sportartikelmesse II = BGHZ 52, 65 ff., bei juris zu Rdnr. 21). In begrifflicher Hinsicht wird etwa in der unterschiedlichen Behandlung von Abnehmern oder Lieferanten des Normadressaten regelmäßig auch eine Behinderung der zum Normadressaten im Vertikalverhältnis stehenden ungünstiger Behandelten in ihren wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten liegen; andererseits können auch Wettbewerber des Normadressaten –beispielsweise im Hinblick auf die Aufnahme in Genossenschaften- unterschiedlich behandelt werden (vgl. Markert, a.a.O., Rdnr. 115). Unter Normzweckgesichtspunkten ist zu Gunsten einer nicht von der Art des Verhältnisses (vertikal oder horizontal) zwischen dem Normadressaten und dem Benachteiligten abhängenden Tatbe-standsalternativität anzuführen, dass bei der Prüfung sowohl des Merkmals der Unbilligkeit (Behinderungstatbestand) als auch des Fehlens eines Rechtfertigungsgrundes (Tatbestand der Ungleichbehandlung) es entscheidend jeweils auf eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes ankommt (vgl. BGH, a.a.O.).

Die Umstände des zur Beurteilung stehenden Falles geben keinen Anlass, von dem vorstehend dargelegten Grundsatz der Alternativität der in § 20 Abs. 1 GWB genannten Tatbestände der unbilligen Behinderung sowie der sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung Abstand zu nehmen. Im Gegenteil zeigt gerade der Streitfall, dass zum Nachteil der im Vertikalverhältnis zu M. stehenden dritten Laborchemikalienhändler eine nicht zu rechtfertigende und daher nicht hinnehmbare Schutzlücke entstehen würde, wenn die streitbefangene Rabattstaffel ausschließlich danach zu überprüfen wäre, ob sie zu einer Ungleichbehandlung gleichartiger Unternehmen führt. Denn die von M. gegenüber ihren Abnehmern praktizierte Rabattstaffel ist –wie nachstehend im Einzelnen erörtert wird- dadurch gekennzeichnet, dass sie gegenüber allen Händlern "formal" gleich angewendet wird, aber inhaltlich auf eine nicht gerechtfertigte Bevorzugung der V. ausgerichtet ist, die den Wettbewerb der Laborchemikalienhändler beim Absatz von M.-Laborchemikalien verfälscht.

b) Unter einer Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB ist jede Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten eines anderen Unternehmens zu verstehen. Erforderlich aber auch ausreichend ist, dass das zur Beurteilung stehende Verhalten die wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten des betroffenen Unternehmens gegenüber seinen Konkurrenten nachteilig berührt. Es ist weder ein bestimmtes Ausmaß der Beeinträchtigung noch der Einsatz wettbewerbsfremder oder wettbewerbsfeindlicher Mittel erforderlich. In diesem Sinne genügt jede objektiv nachteilige Betroffenheit des beeinträchtigten Unternehmens im Wettbewerb (Senat, WuW/E DE-R 2806, 2809 - Trassennutzungsänderung; WuW/E DE-R 1184, 1186 – InfraCard-Tarif.; Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 20 Rn. 116; Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 11. Aufl., Band 1, § 20 Rn. 117 f.; Loewenheim in Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, GWB, 2. Aufl., § 20 Rn. 67).

Die von M. verwendete Rabattstaffel beeinträchtigt die Wettbewerbschancen der mit V. in Konkurrenz stehenden Laborchemikalienhändler. Denn sie hat zur Folge, dass V. bei einem jährlichen Gesamtbezug von etwa … Mio. € auf jede bezogene vertragsbefangene M.-Laborchemikalie zu dem .. %-igen Händlerfunktionsrabatt einen weiteren Nachlass in Höhe von .. % erhält, während die Beigeladene zu 1. als nächstgrößter Wettbewerber mit einer jährlichen Abnahmemenge von rund .. Mio. € lediglich einen zusätzlichen Rabatt von .. % erhält und alle anderen mit V. konkurrierenden Laborchemikalienhändler bei einer Abnahmemenge von 0,5 Mio. € und weniger allenfalls einen Nachlass von 1 % erlangen können. Aufgrund dessen ist V. in Lage, sämtliche unter die Rabattstaffel fallenden M.-Laborchemikalien auf dem Endkundenmarkt weitaus günstiger anzubieten als es der Beigeladenen und allen anderen Laborchemikalienhändlern angesichts ihrer signifikant höheren Bezugspreise möglich ist.

Die in der Rabattstaffel angelegte systematische Benachteiligung der V.-Konkurrenten wird weder durch Sonderrabatte für eine Neukundenwerbung noch durch günstige Boxpreise bei der Abnahme von größeren Gebindeeinheiten in Frage gestellt. Sonderpreise und Boxpreise stehen in keinem irgendwie gearteten inneren Zusammenhang zu den umsatzbezogenen Rabatten und müssen schon aus diesem Grund bei der kartellrechtlichen Beurteilung der Rabattstaffel außer Betracht bleiben. Sie werden überdies allen Laborchemikalienhändlern gleichermaßen gewährt, mithin auch V.. In welchem Umfang V. und seine Konkurrenten tatsächlich von den beiden Preisnachlässen Gebrauch machen (können), hat für die Feststellung, dass die streitbefangene M.-Rabattstaffel die Wettbewerbsmöglichkeiten der V.-Wettbewerber beeinträchtigt, keine Bedeutung.

Unerheblich ist ebenso der Hinweis der Beschwerde, die mit V. konkurrierenden Laborchemikalienhersteller könnten durch eine Umsatzsteigerung mit M. gleichfalls höhere Rabattstufen erreichen. Derartige hypothetische Erwägungen berühren nicht die Feststellung, dass die Rabattstaffel nach den gegenwärtigen Verhältnissen einseitig die Marktposition von V. begünstigt und diejenige ihrer Wettbewerber beeinträchtigt.

c) Die durch die Rabattstaffel bewirkte Wettbewerbsbehinderung ist auch unbillig.

aa) Ob gleichartige Unternehmen im Wettbewerb unbillig behindert werden, ist auf der Grundlage einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Kartellgesetzes zu entscheiden. In diesem Rahmen sind zum einen die Interessen des behindernden Normadressaten (hier: M.) zu berücksichtigen, wobei grundsätzlich alle Belange in die Bewertung einbezogen werden müssen, soweit sie nicht auf einen gesetzeswidrigen Zweck gerichtet sind oder sonst gegen gesetzliche Vorschriften oder Zielsetzungen verstoßen. In die Abwägung einzustellen ist zum anderen das Interesse des behinderten Unternehmens an einer von machtbedingten Beeinträchtigungen möglichst freien wettbewerblichen Betätigung. Bei der Würdigung der beiderseitigen Interessen ist zu berücksichtigen, dass auch einem marktbeherrschenden Unternehmen ein unternehmerischer Freiraum zusteht. Jenes wird deshalb durch das Verbot des § 20 Abs. 1 GWB im Grundsatz nicht gehindert, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig hält (BGH WuW/E BGH 2953, 2964 - Gasdurchleitung; Senat, WuW/E DE-R 2806, 2811 - Trassennutzungsänderung; Markert a.a.O. § 20 Rn. 141). Ein Unternehmen mit besonderer Marktmacht unterliegt im Vergleich zu anderen Unternehmen allerdings engeren Schranken in seiner Betätigungsfreiheit. Aus der Verpflichtung des marktmächtigen Unternehmens, auf die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit Dritter und auf die im Allgemeininteresse liegende Freiheit des Wettbewerbs Rücksicht zu nehmen, folgt, dass die Behinderung gleichartiger Unternehmen im Wettbewerb nur dann sachlich gerechtfertigt ist, wenn sie objektiv sachgemäß und angemessen ist. Dementsprechend ist eine differenzierende Preisgestaltung nur zulässig, wenn sie nach Ausmaß und Höhe durch hinreichende Gründe gerechtfertigt ist (Senat, WuW/E DE-R 2806, 2811 – Trassennutzungsänderung; Schultz a.a.O. § 20 Rn. 184 m.w.N.).

bb) Im Entscheidungsfall führt die Interessenabwägung zur Unbilligkeit der streitbefangenen Rabattstaffel.

(1) Die Staffelung der Umsatzrabatte ist ganz offensichtlich auf V. zugeschnitten. Sie ist so gewählt, dass V. mit weitem Abstand die höchsten Rabatte zufallen, während sämtliche Wettbewerber aufgrund ihrer erheblich geringeren Umsatzvolumina nur weitaus geringere Nachlässe erhalten. V. zahlt im Ergebnis für alle unter den Händlervertrag fallenden M.-Laborchemikalien einen zwischen .. % und .. % niedrigeren Preis als seine Konkurrenten. V. erhält den umsatzbezogenen Rabatt zudem schon mit dem jeweiligen Einkauf, während ihre Wettbewerber den Rabatt erst im Nachhinein drei Monate nach dem Ende der betreffenden jährlichen Lieferperiode gutgeschrieben erhalten. Dafür sorgt die im Händlervertrag vorgesehene Take-or-pay-Verpflichtung. Auch sie ist auf V. ausgerichtet. Das Unternehmen besitzt aus dem Agreement das exklusive Vertriebsrecht für M.-Laborchemikalien (u.a.) in Deutschland und hat sich im Gegenzug verpflichtet, grundsätzlich keine M.-Konkurrenzprodukte zu vertreiben. Daraus erklärt sich, dass ausschließlich V. die Take-or-pay-Erklärung abgegeben und sich verpflichtet hat, seinen gesamten Jahresbedarf an Laborchemikalien bei M. zu decken, während alle Wettbewerber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht haben. Dass V. gestattet ist, die bereits von der K. vertriebenen Konkurrenzprodukte abzusetzen, ändert an diesem Befund nichts.

Dass - wie M. reklamiert - die V.-Konkurrenten durch Umsatzsteigerungen gleichfalls höhere Rabattstufen erlangen könnten, ist für die vorstehende Beurteilung gleichfalls ohne Bedeutung.

(2) Hinreichende Gründe, welche die Rabattstaffel rechtfertigen könnten, hat das Amt nicht festgestellt. Sie werden auch von der Beschwerde nicht dargelegt:

(2.1) Dem Umstand, dass V. im Gegensatz zu den anderen Laborchemikalienhändlern M. mit dem eigentlichen Vertrieb der Laborchemikalien (Lagerhaltung, Verpackung, Auslieferung) betraut, kommt schon auf erste Sicht keinerlei Bedeutung zu. Denn V. vergütet M. die betreffenden Dienstleistungen durch Zahlung einer Service-Gebühr.

(2.2) Mit einer Sonderstellung von V. beim Vertrieb von M.-Laborchemikalien lässt sich die Rabattstaffel des Händlervertrages ebenfalls nicht begründen. Dabei kann dahin stehen, ob die hierzu angeführten Gesichtspunkte – V. soll der einzige auf die Marke „M.“ spezialisierte Händler und die einzig existierende Marketing- und Vertriebsorganisation für M.-Laborchemikalien sein - als solche überhaupt eine Rabattvergünstigung für V. rechtfertigen können. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, bleibt die Höhe der sich daraus rechtfertigenden Preisvorteile für V. völlig offen. Dem Vorbringen der Beschwerde ist nicht ansatzweise zu entnehmen, welche wirtschaftlichen Vorteile M. aus der beschriebenen Sonderstellung der V. erwachsen und in welcher Höhe sich daraus wiederum die streitbefangenen Rabattvorteile ergeben sollen.

(2.3) Nicht stichhaltig ist ebenso das Argument, nur V. garantiere M. die Auslastung des eigenen Lagers und müsse zudem Lagergebühren zahlen, während alle anderen Händler wegen der eigenen Lagerflächen die abzunehmende Stückzahl besser steuern könnten. Das gilt schon deshalb, weil die Rabattstaffel keinerlei Bezug zu den Lagergebühren und/oder den eigenen Lagermöglichkeiten der nachfragenden Laborchemikalienhändler aufweist.

(2.4) Erfolglos bleibt gleichermaßen der Hinweis der Beschwerde auf ersparte Personalkosten für eine eigene Vertriebsorganisation. M. trägt dazu vor: Da es sich bei M.-Laborchemikalien um relativ beratungsintensive Produkte handele, habe nach dem im Jahre 2009 kartellbehördlich verfügten Wegfall des Exklusivbelieferungsrechts der V. sichergestellt werden müssen, dass für den Vertrieb der M.-Laborchemikalien auch weiterhin markenspezifisch engagiertes, qualifiziertes Personal eingesetzt werde. Würde V. nicht eine entsprechend qualifizierte Vertriebsorganisation garantieren, drohten mittelfristig Umsatz- und Marktanteilsverluste, die nur durch den Aufbau einer eigenen Vertriebsabteilung in einer Stärke von 60 bis 80 Mitarbeitern verhindert werden könnten. Für den Bereich der Laborchemikalien sei mit Personalkosten in Höhe von 150.000 € pro Mitarbeiter zu rechnen. Erfahrungsgemäß bestehe im Laborchemikalienbereich ein direkter Zusammenhang zwischen der Anzahl der qualifizierten Mitarbeiter und dem Umsatz, wobei jeder Mitarbeiter im Durchschnitt einen Umsatz von 1 Mio. € generiere. Vor diesem Hintergrund solle die Rabattstaffel einen Anreiz für den Handel schaffen und zugleich die Vertriebsleistungen des einzelnen Händlers belohnen. Die Rabattsprünge seien so gewählt, dass sie einen guten Teil der steigenden Lohnkosten decken, die mit einem Umsatzzuwachs durch die Einstellung von eigenen Vertriebsmitarbeitern verbunden wären.

Diese Erwägungen sind aus mehreren Gründen nicht stichhaltig.

(2.4.1) Nicht schlüssig dargelegt ist bereits die Ausgangsbehauptung, man habe nach dem vom Bundeskartellamt im Jahre 2009 verfügten Fortfall des Alleinbelieferungsrechts der V. sicherstellen müssen, dass die M.-Laborchemikalien auch weiterhin durch engagiertes und geschultes Personal vertrieben werden. Infolge dessen ist schon der behauptete Handlungsbedarf, der zur Einführung der Rabattstaffel geführt haben soll, nicht feststellen. Auf der Grundlage des Agreements war V. seit 2004 nicht nur in Deutschland, sondern auch in zahlreichen weiteren europäischen Staaten M. exklusiver Vertriebspartner beim Absatz von Laborchemikalien. M. hatte in diesen Ländern sowohl die Belieferung von anderen Laborchemikalienhändlern als auch die eigene Versorgung von Laboren und anderen Endverbrauchern eingestellt. Seit 2004 war V. deshalb in jenen Ländern über fünf Jahre hinweg sowohl für den Handel wie auch für die Endabnehmer die einzige Bezugsquelle für M.-Laborchemikalien. Nichts spricht dafür, dass V. den kartellbehördlich veranlassten Fortfall ihres exklusiven Vertriebsrechts, der sich ausschließlich auf Deutschland und dort auch nur auf drei von insgesamt sieben Produktmärkten bezog, zum Anlass genommen hat, die bisherige Ausrichtung ihres Geschäftsbetriebs auf M.-Labor-chemikalien aufzugeben und in diesem Zuge die Intensität oder Qualität ihrer Vertriebsbemühungen für M.-Laborchemikalien signifikant einzuschränken. Auch die Beschwerde trägt dazu substantiiert nichts vor. Die Tatsache, dass M. und V. nach wie vor an dem vertraglich vereinbarten Exklusivrecht festhalten und in dem beim Senat geführten Kartellverwaltungsverfahren VI – Kart 5/09 (V) unverändert die gerichtliche Aufhebung der Amtsverfügung vom 14. Juli 2009 betreiben, legt vielmehr das Gegenteil nahe.

(2.4.2) Die Rabattstaffel als solche wird durch das geltend gemachte Ziel, qualifizierte, hochwertige Vertriebsdienstleistungen des Handels zu gewährleisten und den erfolgreichen Laborchemikalienhändler zu belohnen, nicht gerechtfertigt.

Der deutsche Absatzmarkt für Laborchemikalien ist ein gesättigter Markt ohne signifikantes Zuwachspotential. Das hat die Beigeladene zu 1. unwidersprochen vorgetragen und davon geht ersichtlich auch die Beschwerde aus. Denn sie hält Umsatzsteigerungen der V.-Wettbewerber ausdrücklich mit der Begründung für möglich, dass jene Händler ihre Nachfrage nach M.-Laborchemikalien zu Lasten der bislang bezogenen Konkurrenzprodukte erhöhen könnten (vgl. etwa S. 3 des anwaltlichen Schreibens der Beschwerdeführerin an das Amt v. 28.10.2010, Anl. Ast. 6 der Antragsschrift v. 17.6.2011 = Bl. 93 GA); dass demgegenüber hinsichtlich der hier zur Beurteilung stehenden drei Produktmärkte bedeutsame Zuwächse zu erwarten seien, wird von der Beschwerde nicht aufgezeigt und lässt sich auch nicht ansatzweise den von ihr überreichten Artikeln der Fachpresse (Anl. 1 zum Schriftsatz der Beschwerdeführerin v. 14.9.2011 = Bl. 481 f. GA) entnehmen. In einem hiernach stagnierenden Markt kann der Absatz der eigenen Produkte (hier: der M.-Laborchemikalien) nur auf Kosten der Konkurrenzprodukte gefördert werden. Geeignetes Mittel für eine solche Umsatzförderung sind umsatzbezogene Rabatte, die an künftige Umsatzzuwächse des Handels anknüpfen. M. gewährt in diesem Sinne beispielsweise Sonderpreise für einen vom Händler gewonnenen Neukunden. Rabatte, die ausschließlich auf bereits erreichte Umsatzvolumina abstellen, bewirken demgegenüber eine Verfestigung der vorhandenen Marktstruktur, indem sie ohne Rücksicht auf eine künftige Umsatzsteigerung dem umsatzstarken Händler über das gesamte vertragsbefangene Sortiment und auf unbestimmte Zeit günstigere Bezugspreise einräumen als einem umsatzschwächeren Händler. Der mit einer solchen Rabattgestaltung verbundene Eingriff in den freien Wettbewerb auf der Handelsstufe wiegt schwer. Er wird nicht dadurch legitimiert, dass die Rabattstaffel im Einzelfall auch umsatzfördernd wirken kann, wenn und soweit der umsatzschwache Händler sein Geschäftsvolumen mit M.-Laborchemikalien auf Kosten bisher bezogener Konkurrenzprodukte steigert, um eine höhere Rabattstufe zu erhalten. Das gilt umso mehr, als die M.-Rabattstaffel diesbezüglich nur einen ganz geringen Anreiz entfaltet. Nach dem Sach- und Streitstand hat bislang kein einziger V.-Konkurrent die streitbefangene Rabattstaffel zum Anlass genommen, seine M.-umsätze zur Erlangung einer –wesentlich- höheren Rabattstufe zu steigern. Dies gilt insbesondere auch in Anbetracht der von M. selbst mitgeteilten Entwicklung ihrer in den Jahren 2010 und 2011 unter Geltung der Rabattstaffel mit Laborchemikalienhändlern getätigten Umsätze (vgl. hierzu Ziff. 5. S. 4 des Schriftsatzes der Beschwerdeführerin v. 14.9.2011 = Bl. 456 GA sowie Anl. 2 zu diesem Schriftsatz = Bl. 483 GA). Auch soweit hiernach hinsichtlich einer Händlerin („O.“) im Jahr 201 - bislang - gegenüber dem Vorjahr eine relative Umsatzsteigerung von .. % zu verzeichnen sein soll, bewirkt dies für die genannte Händlerin nach der streitbefangenen Rabattstaffel (vgl. Bl. 54 GA) - bei gleichbleibender Entwicklung - allenfalls den Sprung von der schlechtesten in die zweitschlechteste Rabattstufe in Höhe von 1,25 %. Unter Zugrundelegung des von M. dargelegten Zahlenmaterials wird indes für V. trotz eines Umsatzrückganges ein auf das Jahr 2011 bezogener Umsatzrabatt in Höhe von .. % zu erwarten sein. Dieser liegt erheblich über dem mit lediglich 3 % zu prognostizierenden Umsatzrabatt der Beigeladenen zu 1. (G.) als der stärksten Konkurrentin der V..

Mit einer Belohnung der V. als umsatzstärkster Händlerin lässt sich die M.-Rabattstaffel zulässigerweise nicht begründen. Es ist schon nicht zu erkennen, welche besonderen Vertriebsanstrengungen und Absatzerfolge die V. erbracht haben soll, die gegenüber den anderen Laborchemikalienhändlern die in Rede stehenden rabattbedingten Preisvorteile rechtfertigen könnten. Das hohe Umsatzvolumen der V. beruht darauf, dass M. dem Unternehmen im Jahre 2004 vertraglich das exklusive Vertriebsrecht für seine Laborchemikalien in Deutschland eingeräumt und in diesem Zusammenhang sowohl die Belieferung konkurrierender Laborchemikalienhändler als auch die eigene Versorgung der Endabnehmerstufe eingestellt hat. Die dadurch bedingte Alleinstellung beim Vertrieb von M.-Laborchemikalien besitzt V. de facto bis heute. Zwar ist M. durch die Amtsverfügung vom 14. Juli 2009 in Verbindung mit dem Senatsbeschluss vom 9. Dezember 2009 aufgegeben worden, auch die mit V. konkurrierenden Laborchemikalienhändler zu beliefern. Diese Marktöffnung betraf indes nur drei von insgesamt sieben Produktmärkten. Ihre Wirkung auf jenen drei Märkten ist überdies durch die streitbefangene Rabattstaffel ganz entscheidend geschwächt worden. Denn die Rabattstaffel verschafft der V. für das gesamte vertragsbefangene M.-Laborchemikaliensortiment weitaus niedrigere Bezugspreise als allen ihren Wettbewerbern und verhindert dadurch das Entstehen eines freien und wirksamen Wettbewerbs der Händler auf dem Endkundenmarkt. Dass die hohen M.-umsätze nicht nur auf die Alleinstellung der V. beim Absatz von M.-Laborchemikalien zurückzuführen ist, sondern V. erfolgreich auch besondere (und von ihren Wettbewerbern nicht erbrachte) Vertriebsanstrengungen entfaltet hat, die M. durch vergünstigte Bezugspreise belohnen darf, ist nicht zu erkennen. Hierzu vermag auch die Beschwerde nichts Konkretes vorzutragen. Damit ist zugleich offen, ob die Höhe der an V. gewährten Umsatzrabatte durch ein berechtigtes Belohnungsinteresse von M. gedeckt ist.

Aus derselben Erwägung bleibt auch der diesbezügliche Sachvortrag der V. ohne Erfolg. Die Behauptung, im Jahr 2010 seien 32 Mitarbeiter hauptsächlich mit dem Vertrieb von M.-Laborchemikalien befasst gewesen, die (u.a.) über eine Hotline umfangreiche Beratungsdienstleistungen erbracht hätten, überdies habe man für M. verschiedene Marketing-Aktivitäten (Website-Promotion, Katalogerstellung, Herstellung von Flyern, Angebot von Schulungen, Workshops und Seminaren) erbracht, wodurch insgesamt Kosten von 2 bis 4 Mio. Euro sowie indirekte Kosten von mehr als 3 bis 6 Mio. Euro entstanden seien, lässt schon nicht ansatzweise erkennen, dass die mit der Rabattstaffel verbundenen wirtschaftlichen Vorteile für V. nach Grund und Höhe lediglich die genannten Vertriebsbemühungen ausgleichen und keine darüber hinausgehende Bevorzugung von V. enthält. Dabei ist auch von Belang, dass sich die von V. (unsubstantiiert) behaupteten Kostenbeträge auf den Absatz aller M.-Laborchemikalien bezieht, während es vorliegend alleine um die Produktmärkte „Chromatographie-Materialien“, „Mikrobiologie“ sowie „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ geht. Vor diesem Hintergrund kann es auf sich beruhen, ob der Gesichtspunkt der Erbringung herstellertypischen Dienstleistungen als solcher überhaupt zur Rechtfertigung der streitbefangenen Rabattstaffel geeignet ist.

(2.4.3) Die Rabattstaffel ist auch nicht unter dem Aspekt der ersparten Personalkosten für eine eigene Vertriebsorganisation gerechtfertigt. Der Gesichtspunkt der Kostenersparnis ist schon im Ansatz nicht tragfähig. M. kann sein berechtigtes Interesse, dass die von ihm belieferten Händler qualifiziertes und mit den M.-Laborchemikalien vertrautes Vertriebspersonal unterhalten, durch entsprechende Anforderungen im Händlervertrag wahren und erforderlichenfalls seine in der Vertragsanlage 1 aufgeführten „Qualifikationskriterien – Laborhändler Deutschland“ konkretisieren oder ergänzen. Es besteht weder eine Notwendigkeit noch ein billigenswertes Interesse von M., darüber hinaus mittels umsatzbezogener Preisabschläge auf das Vertriebspersonal seiner Laborchemikalienhändler Einfluss zu nehmen. Erst recht besteht für M. keine Berechtigung, den Händlern Rabatte zu gewähren, die an die fiktiven Kosten einer eigenen Vertriebsorganisation anknüpfen. Denn die von M. belieferten Laborchemikalienhändler unterhalten ihre Vertriebsorganisation im Rahmen des eigenen Geschäftsbetriebs und damit ausschließlich im eigenen Interesse. Sie nehmen über ihre Vertriebsmitarbeiter keine Aufgaben von M. wahr, so dass M. auch keine Aufwendungen für eine Vertriebsorganisation erspart werden, die im Rabattwege an die Laborchemikalienhändler zu erstatten wären.

Dass - wie die Beschwerde geltend macht - V. kein normaler Vertriebshändler sei, weil das Unternehmen zahlreiche herstellertypische Vertriebsfunktionen wie etwa die Kundenbetreuung, die Bestellannahme und die Rechnungstellung für M. übernehme, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Der Gesichtspunkt wird von M. zur Rechtfertigung der Preisdifferenzierung nur vorgeschoben. Die streitbefangene Rabattstaffel ist weder darauf ausgerichtet noch ansatzweise dazu geeignet, den behaupteten Zusatzleistungen der V. Rechnung zu tragen. Die Staffel beschränkt die rabattbedingten Preisnachlässe nämlich nicht auf das Unternehmen V., sondern gewährt sie jedem Händler, der bestimmte Umsatzgrößen erreicht. Dementsprechend würden bei einer Steigerung ihrer M.-Umsätze auch alle V.-Wettbewerber eine Bezahlung für herstellertypische Vertriebsfunktionen erhalten, obschon sie solche Dienste für M. überhaupt nicht erbringen. Die Rabattstaffel ist überdies nicht in der Lage, der V. über die vorgesehene Rabattstaffelung nur das für die herstellertypischen Vertriebsfunktionen angemessene Entgelt zukommen zu lassen. Denn die Höhe des Preisvorteils, den V. über die Rabattstaffel erhält, ist nicht an den Umfang ihrer zusätzlichen Vertriebsleistungen geknüpft, sondern hängt entscheidend von den Umsätzen der V.-Wettbewerber und ihrer daraus resultierenden Rabattstufe ab.

(2.5) Das Argument der Beschwerde, die Take-or-pay-Verpflichtung zur Deckung des jährlichen Gesamtbedarfs an Laborchemikalien bei M. führe aufgrund der damit verbundenen Planungssicherheit zu Kosteneffizienzen in der Produktion, erfordere ihrerseits aber attraktive und möglichst hohe Rabattsätze, bleibt gleichfalls erfolglos. Das gilt schon deshalb, weil sowohl der Sachvortrag zu den realisierbaren Effizienzvorteilen als auch das Vorbringen zur Rabatthöhe, die für eine hinreichende Anreizwirkung erforderlich sein soll, ohne jede Substanz und deshalb unerheblich sind. Davon abgesehen geht die Argumentation auch in der Sache fehl. Denn mit der Erwägung der Beschwerde ließe sich allenfalls ein einheitlicher Rabattsatz in derjenigen Höhe begründen, der die Laborchemikalienhändler zur Abgabe einer Gesamtbedarfsdeckungszusage veranlassen kann, keinesfalls aber die in Rede stehende Rabattstaffelung.

Die an Jahresumsatzvolumina ausgerichtete Rabattstaffel ist zudem weder erforderlich noch geeignet, um plansicher eine gleichmäßige Nachfrage von Produkten bzw. eine gleichmäßige Auslastung der Herstellungskapazitäten über das ganze Jahr zu gewährleisten und bei M. kurzfristige Nachfragespitzen, die die Vorhaltung höherer Produktionsreserven und/oder eine besonders umfangreiche Lagerhaltung gebieten würden, zu vermeiden (vgl. hierzu Randziff. 21. ff, S. 7 ff. des Schriftsatzes der Beschwerdeführerin v. 7.11.2011 = GA 626 ff.). Ein innerer Zusammenhang zwischen der Größe des mit einem Händler zu erzielenden Jahresumsatzes und dem jeweiligen Volumen einzelner Produktbestellungen ist schon nicht gegeben. Ein höherer Jahresumsatz kann durch eine vergleichsweise geringe Anzahl von ungleichmäßig über das Jahr verteilten Bestellungen von vergleichsweise jeweils großem Einzelumfang begründet werden; gegebenenfalls können diese Bestellungen beim Lieferanten (M.) zu Engpässen in Form der von der Beschwerde so bezeichneten Nachfragespitzen führen. Umgekehrt kann ein niedrigerer Jahresumsatz auf verhältnismäßig vielen und über das Jahr gleichmäßig verteilten Bestellungen beruhen. Das von M. bekundete Interesse an einer gleichmäßigen Auslastung ihrer Produktionskapazitäten und an einer Vermeidung von Nachfragespitzen rechtfertigt danach nicht die mit der angefochtenen Verfügung beanstandete Staffelung des Rabatts nach absoluten Jahresumsätzen. Im Übrigen ist auch das mit Schriftsatz vom 7.11.2011 erfolgte ergänzende Vorbringen der Beschwerde hinsichtlich der angeblichen Effizienzvorteile sowie der konkreten Rabatthöhen/-spreizung unsubstantiiert.

(2.6) Unerheblich ist ferner, dass - wie V. und M. geltend machen - der Umsatz von V. mit Wiederverkäufern nach der kartellbehördlich veranlassten Marktöffnung auf den Produktmärkten „Chromatographie-Materialien“, „Mikrobiologie“ sowie „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ um .. % in 2010 und weiteren .. % in 2011 gefallen sei. Auch dies stellt die - vorstehend begründete - Rechtmäßigkeit der angefochtenen Missbrauchsverfügung nicht in Frage. Denn der genannte Umsatzrückgang kann allenfalls die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der streitbefangenen Rabattstaffel relativieren, rechtfertigt aber nicht die Annahme, dass die von M. verwendete Rabattstaffel die Wettbewerbschancen der mit V. in Konkurrenz stehenden Laborchemikalienhändler überhaupt nicht beeinträchtige.

(2.7) Eine sachliche Rechtfertigung für die streitbefangene Rabattstaffel folgt schließlich auch nicht deshalb aus der kartellbehördlich veranlassten Marktöffnung, weil –wie die Beschwerde und V. aber geltend machen- seitdem mit M. auf der Herstellerstufe konkurrierende und vertikal integrierte Unternehmen (wie zum Beispiel S.-A.) in den Geschäftsjahren 2010 und 2011 zu Lasten der Beschwerdeführerin Marktanteile gewonnen hätten.

(2.7.1) Nach dem Sach- und Streitstand kann schon nicht von dem Bestehen eines Kausalzusammenhanges zwischen den angeblichen Marktanteilsverlusten M. und dem vom Amt verfügten Fortfall der zwischen M. und V. getroffenen Exklusivitäts- und Wettbewerbsverbotsvereinbarung ausgegangen werden. Weder die Beschwerde noch V. legen hierzu im Ansatz belastbare Daten dar. Insbesondere ist nicht dargetan, dass V. auf Grund der Verfügung des Amtes vom 14. Juli 2009 bereits ihre Bemühungen um den Vertrieb von M.-Produkten erheblich eingeschränkt und statt dessen in entsprechendem Umfang auf die Produkte anderer Laborchemikalienhersteller zurückgegriffen habe. Vielmehr will V. ihren eigenen Angaben nach einen weiteren Rückgang der Marktanteile M. (erst) für den - offenbar noch nicht eingetretenen - Fall befürchten, dass sie, V., ihre Vertriebsbemühungen für M.-Laborchemikalien reduzieren sollte (vgl. S. 2 des Schriftsatzes der Beigeladenen zu 2. v. 7.11.2011 = GA 658).

(2.7.2) Im Übrigen können die reklamierten Marktanteilsverluste im Außenverhältnis die streitbefangene Rabattstaffel schon im gedanklichen Ansatz nicht rechtfertigen. Denn die - V. einseitig bevorzugende - Staffelung der Händlerrabatte beeinflusst nur den markeninternen Wettbewerb der Laborchemikalienhändler beim Absatz von M.-Laborchemikalien und nicht den markenübergreifenden Wettbewerb zwischen M. und seinen konkurrierenden Laborchemikalienproduzenten. Vor diesem Hintergrund als nicht stichhaltig erweist sich auch der weitere Einwand der Beschwerde, dass die Umsätze M. mit V. und der Beigeladenen zu 1. im Jahr 2011 kontinuierlich um .. % bzw. .. % gesunken seien, während mit allen anderen belieferten Händlern Umsatzzuwächse zu verzeichnen seien (O. .. %, D. .. %), weshalb es für M. überlebenswichtig sei, V. zu motivieren, damit die bisherigen Umsätze erhalten blieben. Ausweislich der als Anlage 2 zum Schriftsatz vom 14.9.2011 dazu vorgelegten Übersicht (GA 483) geht der vorgetragene Umsatzrückgang ganz überwiegend auf Marktanteilsverluste von M. im Außenwettbewerb zurück. Die Übersicht beziffert diesen Umsatzverlust im markenübergreifenden Wettbewerb auf .. %. Soweit es daneben zu einer Verschiebung der M.umsätze zwischen den einzelnen Laborchemikalienhändlern gekommen ist, ist nicht zu erkennen und auch nicht dargelegt, aus welchem Grund dieser Umsatzverschiebung entgegengewirkt werden muss und inwiefern die streitgegenständliche Rabattstaffel dazu geeignet sein soll. Im Gegenteil: Werden M.umsätze, die bislang V. getätigt hat, von den kleinen Händlern übernommen, dürfte diese Entwicklung für M. angesichts der dann verwirklichten geringeren Rabattstufe eher wirtschaftlich günstiger sein, ohne dass sich das Gesamtabsatzvolumen reduziert.

(2.7.3) Nachdem die streitbefangene Rabattstaffel bereits auf Grund des eben Dargelegten als sachlich nicht gerechtfertigt anzusehen ist, ist das Folgende lediglich ergänzend auszuführen: Dagegen, dass V. ohne die Umsatzrabattstaffel auf den Produktmärkten „Chromatographie-Materialien“, „Mikrobiologie“ sowie „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ zunehmend auf andere Laborchemikalienhersteller ausweichen und damit die Wettbewerbsfähigkeit M. auf der Herstellerstufe erheblich schwächen würde, sprechen indiziell die bereits oben zu Ziff. II. B. 3. b) bb) (2) (2.4) (2.4.1) der hiesigen Gründe niedergelegten Erwägungen, auf die hier zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Dies gilt umso mehr, als, worauf das Bundeskartellamt (vgl. den Schriftsatz v. 20.10.2011, S. 3 f. = GA 577 f.) zutreffend hinweist, selbst bei vorbehaltloser Zugrundelegung der von der Beschwerde und V. mitgeteilten Zahlen die im Jahr 2010 von V. hinsichtlich aller M.-Produkte aufgewendeten Vertriebskosten in Höhe von .. bis .. Mio. Euro (vgl. hierzu oben Ziff. II. B. 3. b) bb) (2) (2.4) (2.4.2) der hiesigen Gründe) angesichts der im selben Jahr von M. mit V. erzielten Umsätze von mehr als .. Mio. Euro (ausschließlich mit verfügten Produkten) bereits durch den unstreitig im Händlervertrag vorgesehenen umsatzunabhängigen Funktionsrabatt in Höhe von .. % weit mehr als nur kompensiert werden.

4. Ohne Erfolg hält V. der angefochtenen Verfügung entgegen, das Amt sei einseitig im Interesse der Beigeladenen zu 1. tätig geworden und habe die Missbrauchsverfügung in enger Abstimmung mit deren Verfahrensbevollmächtigten erlassen. Denn beide Gesichtspunkte berühren nicht die Rechtmäßigkeit der kartellbehördlichen Maßnahme.

5. Der Anwendung des § 20 Abs. 1 und Abs. 2 GWB steht auch nicht das europäische Kartellrecht entgegen. Die auf diesen Tatbestand gestützte Amtsverfügung verstößt insbesondere nicht gegen § 22 Abs. 2 S. 1 GWB in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (fortan: Kartellverfahrensverordnung). Hiernach darf die Anwendung der Vorschriften des GWB u. a. nicht zum Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen (…) führen, welche den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft zu beeinträchtigen geeignet sind, aber den Wettbewerb im Sinne des Art. 81 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) nicht beschränken oder die Bedingungen des Art. 81 Abs. 3 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (jetzt: Art. 101 Abs. 3 AEUV) erfüllen oder durch eine Verordnung zur Anwendung des Art. 81 Abs. 3 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (jetzt: Art. 101 Abs. 3 AEUV) erfasst sind.

a) Die Anwendung des nationalen Kartellrechts –hier des § 20 GWB- steht bereits deshalb nicht in einem Widerspruch zu vorrangigem europäischen Kartellrecht, weil im hier zur Beurteilung stehenden Fall die zu beanstandende Wettbewerbsbehinderung im Kern bzw. schwerpunktmäßig nicht von einer Vereinbarung im Sinne des Art. 101 AEUV (vormals Art. 81 EG) bzw. des § 1 GWB ausgeht. Die Behinderung der mit V. in Konkurrenz stehenden Laborchemikalienhändler beruht für sich genommen insbesondere nicht auf dem zwischen M. und V. geschlossenen Händlervertrag (Anl. Ast. 2 = Bl. 55 ff. GA) und der dazu getroffenen Rabattstaffelvereinbarung. Unbeschadet der Geltung der zwischen M. und V. getroffenen Abreden würde nämlich eine wettbewerbliche Behinderung der übrigen Laborchemikalienhändler gleichwohl zu vermeiden sein. Dies könnte beispielsweise erreicht werden, wenn M. den anderen Händlern effektiven Zugang zu gleich hohen Rabattsätzen gewährte und hierfür Bedingungen formulierte, die den gegenwärtigen tatsächlichen Marktverhältnissen auf der Handelsstufe –nämlich der strukturellen Überlegenheit der V. nach jahrelanger Ausübung des ihr von M. kartellrechtswidrig eingeräumten Alleinvertriebsrechts- angemessen Rechnung tragen. Indem die Beschwerdeführerin statt dessen bei der Belieferung aller Laborchemikalienhändler mit den drei verfügten Produktgruppen die Gewährung umsatzbezogener Rabatte jeweils von den nominell gleichen absoluten Umsatzvolumina abhängig macht, legt sie in Ausübung ihrer Marktstärke durch einseitiges Handeln Preise fest, die V. gegenüber den übrigen Laborchemikalienhändlern ungerechtfertigt begünstigen. In dem so beschriebenen einseitigen Handeln M. liegt ein Kartellrechtsverstoß nach § 20 GWB; diese Sichtweise liegt im Übrigen auf der Linie der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil v. 7.2.2007 –VI-U (Kart) 3/06, bei juris; Urteil v. 14.10.2009 –VI-U (Kart) 4/09 = WuW/E DE-R 2806 ff.). In den jeweils auf der Grundlage der einseitigen kartellrechtswidrigen Preisfestsetzungspraxis M. mit den einzelnen Laborchemikalienhändlern sodann geschlossenen Belieferungsverträgen manifestiert sich lediglich der Kartellrechtsverstoß.

b) Dass diese Belieferungsverträge als Vereinbarungen dem potentiellen Anwendungsbereich des Art. 101 AEUV unterfallen, steht der auf einen Verstoß gegen § 20 GWB gestützten Missbrauchsverfügung deshalb nicht entgegen, weil die Anwendung der letztgenannten Vorschrift mit Blick auf Art. 3 Abs. 2 S. 2 Kartellverfahrensverordnung sowie § 22 Abs. 2 S. 2 GWB grundsätzlich dann in Betracht kommt, wenn –wie es hier nach dem vorstehend Dargelegten im Hinblick auf die Belieferungsverträge und die hierbei jeweils einbezogene Rabattstaffel der Fall ist- missbräuchliches Verhalten durch solche Verträge praktiziert wird, die einseitig dem Interesse des Normadressaten dienen und deren Bedingungen vom Normadressaten kraft dessen Marktbeherrschung oder Marktmacht und der hiermit einhergehenden Abhängigkeit seiner Vertragspartner einseitig durchgesetzt werden (so zutreffend Bechtold, a.a.O., § 22 Rdnr. 8; diesem zustimmend, sofern bei den Anwendungsbereichen sowohl des Art. 101 AEUV als auch des Art. 102 AEUV unterfallenden Verhaltensweisen der Schwerpunkt auf dem einseitigen Machtmissbrauch liegt, Loewenheim, in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2: GWB, § 22 Rdnrn. 10 f. und wohl auch Schneider, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1 – Deutsches Kartellrecht, 11. Aufl., § 22 Rdnr. 20; anderer Ansicht Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1. EG/Teil 2, Komm. zum Europäischen Kartellrecht, 4. Aufl., Art. 3 VO 1/2003 Rdnrn. 32 ff.).

Diese Sichtweise steht im Einklang mit dem dokumentierten Willen des europäischen Verordnungsgebers sowie der nationalen Gesetzgebung.

aa) Erwägungsgrund 8 der europäischen Kartellverfahrensverordnung sieht im potentiellen Anwendungsbereich des Art. 81 EG-Vertrag (heute Art. 101 AEUV) vor, dass die Anwendung innerstaatlichen Wettbewerbsrechts nur dann zum Verbot von Vereinbarungen (…) führen dürfe, wenn diese auch nach dem Gemeinschaftsrecht verboten sei. In demselben Erwägungsgrund ist in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang mit den Ausführungen zur Reichweite des Art. 81 EG-Vertrag indes auch niedergelegt, dass den Mitgliedsstaaten durch die Kartellverfahrensverordnung nicht das Recht verwehrt werden dürfe, in ihrem Hoheitsgebiet strengere innerstaatliche Wettbewerbsvorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen zu erlassen oder anzuwenden, wobei diese strengeren einzelstaatlichen Rechtsvorschriften Bestimmungen zum Verbot oder zur Ahndung missbräuchlichen Verhaltens gegenüber wirtschaftlich abhängigen Unternehmen umfassen können. Hieraus folgt, dass der Verordnungsgeber Fallgestaltungen als möglich erkennt, in denen in der äußeren Form von Vereinbarungen (…) im Sinne des Art. 81 EG-Vertrag einseitig missbräuchliche Handlungen umgesetzt werden; deren etwaige Ahndung als kartellrechtswidrig soll trotz ihrer „Einbettung“ in multilaterale Verhaltensformen im Sinne des Art. 81 EG einer strengeren nationalen Rechtsetzung/Rechtsanwendung zugänglich bleiben. Hiervon gehen auch die in § 3 Abs. 2 Kartellverfahrensverordnung getroffenen und systematisch zusammenhängenden Anordnungen der Sätze 1 (genereller Vorrang des Gemeinschaftsrechts im Anwendungsbereich des Art. 81 EG-Vertrag) und 2 (Zulässigkeit strengerer einzelstaatlicher Regelungen zur Ahndung einseitiger Handlungen) aus.

bb) Die gleiche Systematik enthält § 22 Abs. 2 GWB, mit dem der deutsche Gesetzgebe den Vorgaben des Art. 3 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Kartellverfahrensverordnung unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Erwägungsgrund 8 zu jener Verordnung hat entsprechen wollen (vgl. BT-Drucksache 15/3640, S. 31 und 46). Satz 1 normiert den generellen Vorrang des Gemeinschaftsrechts im Anwendungsbereich des Art. 81 EG-Vertrag, Satz 2 regelt, dass die Vorschriften des Zweiten Abschnitts, mithin die §§ 19-21 GWB unberührt bleiben. Die Gesetzesbegründung enthält zu § 20 Abs 2 Satz 2 GWB den Hinweis, dass die Mitgliedsstaaten in ihrem Hoheitsgebiet strengere innerstaatliche Wettbewerbsvorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Wettbewerbsbeschränkungen vorsehen können und dies in Deutschland insbesondere den Anwendungsbereich des § 20 GWB betreffe, soweit die Norm missbräuchliche Verhaltensweisen gegenüber abhängigen kleinen und mittleren Unternehmen verbieten (BT-Drucksache 15/3640 S. 31 und 46), und verweist in diesem Kontext ausdrücklich auf Erwägungsgrund 8 der Kartellverfahrensverordnung.

Dass auch der deutsche Gesetzgeber beabsichtigt hat, in Verträgen zur Geltung kommende einseitige Missbrauchshandlungen über § 20 GWB zu ahnden, zeigt sich schließlich bei einer vergleichenden Betrachtung der in den Absätzen 2 und 3 des § 22 GWB enthaltenen Normverweisungen. Sowohl § 22 Abs. 2 S. 2 GWB als auch § 22 Abs. 3 Sätze 1 und 3 GWB ordnen die Anwendbarkeit u. a. der Verbotsvorschriften der §§ 19, 20 GWB an. In systematischer Hinsicht befasst sich Abs. 2 des § 22 GWB mit Verhaltensweisen, die dem potentiellen Anwendungsbereich des Art. 81 EG (jetzt Art. 101 AEUV) unterfallen, während Abs. 3 des § 22 GWB auf den Missbrauchstatbestand des Art. 82 EG (jetzt Art. 102 AEUV) rekurriert. Wäre der deutsche Gesetzgeber nicht davon ausgegangen, dass einseitige missbräuchliche Verhaltensweisen auch in Form von Vereinbarungen oder sonstigen mehrseitig koordinierten Handlungen (1.) praktiziert werden und (2.) einer Ahndung durch im Vergleich zum europäischen Wettbewerbsrecht strengeres innerstaatliches Recht zugänglich sein könnten, so würde er sich hinsichtlich der Sanktionierbarkeit einseitiger Missbrauchshandlungen auf die Verweisungsvorschriften des § 22 Abs. 3 Sätze 1 und 3 GWB beschränkt haben können. Dann nämlich würde die auf den Zweiten Abschnitt des GWB (§§ 19-21) verweisende Vorschrift des § 22 Abs. 2 S. 2 GWB mangels eigenständigen Anwendungsbereichs im Grunde genommen leer laufen (vgl. Bechtold, a.a.O.).

6. Die streitbefangene Rabattstaffel ist auch nicht deshalb § 20 GWB entzogen, weil M. in Bezug auf die Produktmärkte „Chromatographie-Materialien“, „Mikrobiologie“ sowie „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ die Belieferung anderer Laborchemikalienhändler als V. erst aufgrund der Verfügung des Bundeskartellamts vom 14. Juli 2009 aufgenommen hat, dass vom Amt in diesem Zusammenhang beanstandete Alleinvertriebsrecht der V. indes kartellrechtlich unbedenklich sei, weil es – wie M. und V. meinen - auch hinsichtlich der drei in Rede stehenden Produktmärkte der Gruppenfreistellung nach der Vertikal-GVO unterliege. Denn auch auf diesen Märkten hätten im maßgeblichen Bezugszeitraum 2003 die Marktanteile M. die .. %-Schwelle nicht überschritten; die der Verfügung des Amtes vom 14. Juli 2009 zu Grunde liegenden Ermittlungen, nach denen M. auf dem Händlermarkt „Mikrobiologie“ einen Marktanteil in Höhe von .. % und auf den Händlermärkten „Chromatographie“ sowie „Sonstige Chemikalien/Reagenzien“ Marktanteile in Höhe von jeweils ..% gehalten habe, seien fehlerhaft.

Die Beschwerde geht mit dieser Argumentation fehl. Sie würde allenfalls dann durchdringen können, wenn M. zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im hiesigen Verfahren rechtlich nicht verpflichtet wäre, die mit V. konkurrierenden Laborchemikalienhändler überhaupt mit den vorbezeichneten Produkten zu beliefern. In diesem Fall könnte nämlich nicht der Vorwurf erhoben werden, eine gleichwohl (freiwillig) aufgenommene Belieferung dritter Händler verlebe das kartellrechtliche Behinderungsverbot. So verhält es sich jedoch nicht.

a) M. trifft jedenfalls gegenwärtig eine Lieferpflicht gegenüber dritten Händlern. Diese Pflicht folgt aus der Verfügung des Bundeskartellamts vom 14. Juli 2009. Sie gilt unmittelbar gegen M. (und V.), weil sie gemäß § 64 Abs. 1 GWB sofort vollziehbar ist. Die aufschiebende Wirkung ist auch nicht gemäß § 65 Abs. 3 S. 3 GWB gerichtlich angeordnet. Einen im Verfahren VI- Kart 5/09 (V) hierauf gerichteten Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 9. Dezember 2009 zurückgewiesen.

b) Dass der Senat im Fortgang jenes Verfahrens das Amt zu weiteren Ermittlungen betreffend die Marktabgrenzung und die Marktanteile veranlasst hat, diese Ermittlungen aber noch nicht abgeschlossen sind, rechtfertigt vorliegend keine der Beschwerdeführerin günstigere Beurteilung. Die im Verfahren VI- Kart 5/09 (V) angefochtene Verfügung bleibt unbeschadet des noch offenen Ermittlungsstandes weiterhin sofort vollziehbar, was im hiesigen Zusammenhang allein maßgeblich ist.

aa) M. und V. selbst haben bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im hiesigen Verfahren keinen neuen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres gegen die Amtsverfügung vom 14. Juli 2009 eingelegten Rechtsmittels gestellt.

bb) Der Senat sieht sich in dem vor ihm geführten Verfahren VI- Kart 5/09 (V) zumindest derzeit auch nicht von Amts wegen veranlasst, seinen vorbezeichneten Beschluss vom 9. Dezember 2009 gemäß § 65 Abs. 5 GWB dahin zu ändern, dass die dortige Beschwerde auch hinsichtlich der drei hier streitbefangenen Produktgruppen aufschiebende Wirkung hat.

Dabei bedarf es nicht der Entscheidung, ob § 65 Abs. 5 GWB in rechtlicher Hinsicht eine Beschlussänderung/-aufhebung auch dann zulässt, wenn mit dem Ausgangsbeschluss des Beschwerdegerichts ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels gegen eine kartellbehördliche Verfügung zurückgewiesen worden ist.

Jedenfalls setzt eine Änderungs-/Aufhebungsentscheidung nach § 65 Abs. 5 GWB das Vorliegen der einschlägigen materiellen Tatbestandsmerkmale des § 65 Abs. 3 S. 3 GWB voraus (vgl. Birmanns, in: Frankfurter Kommentar zum GWB 2005, § 65 Rdnr. 64), und hieran fehlt es.

(1) An der Rechtmäßigkeit der Verfügung des Bundeskartellamts vom 14. Juli 2009 bestehen auch insoweit keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB, wie mit ihr die Verpflichtung von M. angeordnet worden ist, neben V. auch dritte Laborchemikalienhändler mit „Chromatographie-Materialien“, „Mikrobiologie“ sowie „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ zu beliefern.

(1.1) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2081 – Kalksandsteinwerk; WuW/E DE-R 1993, 1994 – Außenwerbeflächen; WuW/E DE-R 1931, 1932 – Sulzer/Kelmix; WuW/E DE-R 1869, 1871- Deutscher Lotto- und Totoblock; WuW/E DE-R 1473 - Konsolidierer; WuW/E DE-R 1246, 1247 - GETEC net; WuW/E DE-R 867, 868 – Germania; WuW/E DE-R 665, 666 - Net Cologne I; WuW/E DE-R 6, 7 - Müllverbrennungsanlage; vgl. auch BGH, WuW/E DE-R 2035, 2037/2038 – Lotto im Internet) liegen ernstliche Rechtmäßigkeitszweifel im Sinne von § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB vor, wenn bei einer bloß summarischen Überprüfung die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Ob sich die diesbezüglichen Bedenken an der Rechtmäßigkeit der kartellbehördlichen Verfügung aus tatsächlichen Gründen (z.B. einer unzureichenden Sachaufklärung) oder aus rechtlichen (verfahrens- oder materiellrechtlichen) Erwägungen ergeben, ist unerheblich. Nicht ausreichend ist es, wenn sich die Sach- und Rechtslage bei der gebotenen vorläufigen Beurteilung lediglich als offen erweist.

(1.2) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze bestehen keine ernsthaften Rechtmäßigkeitsbedenken.

Wie der Senat bereits in seinem im Verfahren VI- Kart 5/09 (V) ergangenen Beschluss vom 9. Dezember 2009 im Einzelnen ausgeführt hat, hat das Bundeskartellamt mit Recht angenommen, dass M. und V. im hier interessierenden Umfang durch die Vereinbarung des exklusiven Vertriebsrechts für V. gegen Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt Art. 101 Abs. 1 AEUV) verstoßen haben. Nach der genannten Vorschrift sind (u.a.) alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen verboten, die den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft zu beeinträchtigen geeignet sind und eine spürbare Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.

(1.2.1) Das der V. für zahlreiche europäische Staaten eingeräumte ausschließliche Vertriebsrecht bezweckt und bewirkt eine Einschränkung des Wettbewerbs beim Absatz von M.-Laborchemikalien innerhalb des Gemeinsamen Marktes.

(1.2.1.1) Während M. ursprünglich ihre Laborchemikalien sowohl an Händler als auch an Labore und andere Endabnehmer lieferte, ist nunmehr V. aufgrund seines exklusiven Vertriebsrechts in sämtlichen Vertragsstaaten des Agreements die einzige Bezugsquelle. Die Laborchemikalienhändler sind seither gezwungen, ihren Bedarf an M.-Laborchemikalien bei der V. als einem ihrer größten Wettbewerber zu decken. Die Labore und anderen Letztverbraucher müssen ihre M.-Laborchemikalien über den Handel beziehen und können nicht wie bislang auf M. als alternative Bezugsquelle zurückgreifen.

Die Alleinstellung der V. beim Vertrieb von M.-Laborchemikalien an Händler ist darauf angelegt, den Wettbewerb auf dem inländischen Handelsmarkt für Laborchemikalien zu verfälschen. Da sämtliche konkurrierenden Handelsunternehmen die benötigten M.-Laborchemikalien über ihren Wettbewerber V. beziehen müssen, wird der Preiswettbewerb beim Absatz von M.-Laborchemikalien auf der Handelsstufe ausgeschaltet. Über die Höhe seiner Abgabepreise an die konkurrierenden Laborchemikalienhändler kann V. den Preisbildungsspielraum seiner Konkurrenten nach Belieben beeinflussen und auf diesem Wege jedweden Preiswettbewerb auf dem Handelsmarkt unterbinden. V. erhält aufgrund der Bestellungen seiner Konkurrenten überdies jederzeit ein exaktes Bild von deren Absatzmengen an M.-Laborchemikalien, so dass es wettbewerbliche Vorstöße seiner Konkurrenten frühzeitig erkennen und durch Gegenmaßnahmen zunichte machen kann. Das damit verbundene wettbewerbliche Abschreckungspotenzial ist erheblich und beeinträchtigt den Wettbewerb der Handelsunternehmen beim Absatz von M.-Laborchemikalien zusätzlich.

(1.2.1.2) Das exklusive Vertriebsrecht der V. ist nicht als notwendige Nebenabrede des Vertrages über den Verkauf der V. an die „C. Inc.“ vom Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG (Art. 101 Abs. 1 AEUV) ausgenommen. Zwar unterfällt eine wettbewerbsbeschränkende Nebenabrede in einem an sich kartellrechtsneutralen Austauschvertrag dann nicht dem Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG, wenn sie zur Umsetzung des Vertrages objektiv erforderlich ist und zu ihr in einem angemessenen Verhältnis steht (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 i.d.Rs. T-528/93, T-542/93, T-543/93 und T-546/93 – Metropole télèvision SA und Reti Televise Italiane SpA und Gestevisíon Telecinco SA und Antena 3 de Televisíon/Kommission, Slg. 1996 II – 649 Rdnr. 107 ff.). Eine solche Fallkonstellation ist vorliegend indes nicht gegeben. Es fehlt bereits an der objektiven Notwendigkeit der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung. Die Gewährung eines exklusiven Vertriebsrechts für V. war bei objektiver Betrachtung nicht notwendig, um den mit „C. Inc.“ geschlossenen Unternehmenskaufvertrag durchführen zu können. Auch ohne die Einräumung des Exklusivrechts hätte V. vielmehr mit seiner vollen unternehmerischen und wettbewerblichen Substanz auf den Erwerber übertragen werden können. Das exklusive Vertriebsrecht für V. diente folglich nur der zusätzlichen Wertsteigerung des Unternehmens, um vom Erwerber einen den eigentlichen Unternehmenswert übersteigenden, höheren Kaufpreis fordern zu können.

Bestätigt wird der vorstehende Befund durch die Regelung im Agreement, wonach M. den Vertriebsvertrag auf nicht-exklusiver Basis fortführen darf, falls V. die jährlich festzulegenden Verkaufsziele nicht erreicht. Diese Vereinbarung belegt, dass auch aus Sicht der Vertragsparteien das exklusive Vertriebsrecht der V. zur Durchführung und Umsetzung des Unternehmenskaufvertrages nicht notwendig gewesen ist.

(1.2.2) Das Exklusivrecht der V. ist geeignet, sich spürbar auf den zwischenstaatlichen Handel auszuwirken. Eine Vertriebsbeschränkung, die das Gesamtgebiet eines Mitgliedstaats erfasst, ist regelmäßig geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen (BGH, WuW/E DE-R 2408, 2415 – Lottoblock; WuW/E DE-R 1449, 1451 - Bezugsbindung I). Besondere Gründe, die eine Ausnahme von dieser Regel rechtfertigen könnten, werden von der Beschwerde nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht zu erkennen. Im Gegenteil spricht die Tatsache, dass die betreffenden Vereinbarungen zwischen M. als dem führenden inländischen Hersteller und V. als dem führenden inländischen Handelsunternehmen für Laborchemikalien getroffen worden ist, in besonderer Weise für eine Spürbarkeit der in Rede stehenden Wettbewerbsbeschränkung.

(1.2.3) Das V. eingeräumte exklusive Vertriebsrecht erfüllt nicht die Voraussetzungen der Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 Halbs. 2 EG (Art. 101 Abs. 3 Halbs. 2 AEUV).

(1.2.3.1) Nach Art. 1 Abs. 2 der Kartellverfahrensverordnung sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG, die die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 Halbs. 2 EG erfüllen, auch ohne eine vorherige Freistellungsentscheidung gestattet. Die Beweislast dafür, dass die Freistellungsvoraussetzungen vorliegen, obliegen gemäß Art. 2 Satz 2 Kartellverfahrensverordnung dem Unternehmen, das sich auf diese Bestimmung beruft. Im Streitfall haben mithin M. und V. nachvollziehbar vorzutragen, dass das streitbefangene Wettbewerbsverbot und das exklusive Vertriebsrecht unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung und Warenverteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Sämtliche Freistellungsvoraussetzungen müssen dabei für jeden einzelnen sachlich und räumlich betroffenen Markt dargelegt und nachgewiesen werden (EuGH, Slg. 2002 II Seite 2023 Rdnr. 163).

(1.2.3.2) An einem solchen Sachvortrag fehlt es. Auch diesbezügliche Feststellungen sind nicht möglich.

100

(1.2.3.2.1) Die Beschwerde hat bereits Effizienzgewinne nicht hinreichend dargelegt. Nach Randnummer 51 der „Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Absatz 3 EG-Vertrag“ (nachfolgend: Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3 EG) müssen alle geltend gemachten Effizienzgewinne derart substantiiert werden, dass die Art der in Rede stehenden Effizienzvorteile, die Verknüpfung zwischen der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung und den Effizienzgewinnen, die Wahrscheinlichkeit und das Ausmaߠ jedes reklamierten Effizienzvorteils nachgeprüft sowie beurteilt werden kann, wie und wann jeder geltend gemachte Effizienzgewinn erreicht wird. Das Vorbringen der Beschwerde genügt diesen Anforderungen schon deshalb nicht, weil lediglich Vorteile der genannten Art angegeben werden (z.B. Lösung der Trittbrettfahrerproblematik bei der Kundenbetreuung und Markenpflege, Lösung des sog. Hold-up-Problems im Hinblick auf erhebliche Investitionen von V. in Lager- und Kommissionierungsanlagen sowie der Nutzung des V. überlassenen Know-how, Kosteneinsparungen aufgrund gebündelter Vertriebsaktivitäten, qualitative Effizienzgewinne aufgrund der Beratungsleistungen der V. und des flächendeckenden Vertriebs durch V., Straffung des Vertriebs, um die Kosten der Belieferung des Großhandels zu senken und „schlagkräftiger“ zu werden, Schaffung einer qualitativ hochwertigen Markenpflege), aber jedweder nähere Sachvortrag zum Ausmaß der behaupteten Effizienzvorteile fehlt. Die von M. in diesem Zusammenhang verwendeten Begriffe der „wesentlichen“ bzw. „erheblichen“ Kosteneinsparung sowie der „niedrigeren“ Transaktionskosten sind ohne jede Substanz und für den geforderten detaillierten und nachvollziehbaren Sachvortrag ersichtlich unzureichend. Sie lassen schon im Ansatz nicht die erforderliche Beurteilung zu, ob die in Rede stehenden Vorteile die mit dem wettbewerbsbeschränkenden exklusiven Vertriebsrecht verbundenen Nachteile überwiegen (vgl. dazu: EuGH, Slg. 1966, 322, 397 – Grundig/Consten; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, a.a.O., Art. 81 EG Rdnr. 146). Ob sämtliche reklamierten Effizienzvorteile überdies in einem direkten Zusammenhang zu dem exklusiven Vertriebsrecht der V. stehen (vgl. dazu Rdnr. 54 der Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3 EG), kann vor diesem Hintergrund auf sich beruhen.

101

(1.2.3.2.2) Nachvollziehbarer Sachvortrag fehlt außerdem zu einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher an den behaupteten Effizienzvorteilen. Das Vorbringen der Beschwerde gibt keinen Aufschluss darüber, ob, in welcher Form und in welchem Umfang der Verbraucher der Laborchemikalien an den geltend gemachten Effizienzvorteilen partizipieren soll. Es ist nicht im Ansatz nachvollziehbar dargelegt oder sonst zu erkennen, welche aus dem exklusiven Vertriebsrecht unmittelbar resultierenden Kosteneinsparungen oder qualitativen Effizienzgewinne auf welchem Wege und in welcher Höhe an die Endkunden der Laborchemikalien weitergereicht worden sein sollen. Die in diesem Zusammenhang stehenden pauschalen Ausführungen zu „weitergereichten Kostenvorteilen“ oder einem „europaweit einheitlichen hochqualitativen Vertriebs- und Beratungsstandard“ für die Endkunden sind ohne die erforderliche Substanz und aus diesem Grund unzureichend.

102

(1.2.3.2.3) Damit mangelt es zugleich an der nachvollziehbaren Darlegung, dass die mit dem exklusiven Vertriebsrecht der V. verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen unerlässlich sind, um die eine Freistellung rechtfertigenden überwiegenden Effizienzvorteile herbeizuführen.

103

(1.2.4) Die Vereinbarung betreffend das Alleinvertriebsrecht der V. ist schließlich bei der nach § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 3 GWB gebotenen summarischen Überprüfung weder nach der bis zum 31. Mai 2010 geltenden Vertikal-GVO Nr. 2790/999 (Vertikal-GVO a.F.) noch nach der am 1. Juni 2010 in Kraft getretenen Vertikal-GVO Nr. 330/2010 (Vertikal-GVO n.F.) freigestellt.

104

(1.2.4.1) Nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO a.F. sind wettbewerbsbeschränkende Abreden in einem Vertikalvertrag unter der Voraussetzung (gemäß Art. 2 Abs. 1, Abs. 4 Halbs. 2 Buchst. b) Vertikal-GVO a. F.) freigestellt, dass der Marktanteil des Lieferanten (hier: M.) auf dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren verkauft, .. % nicht überschreitet. Nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO n. F. gilt für eine Freistellung (gemäß Art. 2 Abs. 1, Abs. 4 S. 2 Buchst. a) Vertikal-GVO n. F.) hinsichtlich des Lieferanten dieselbe Marktanteilsgrenze; zudem darf auch der Anteil des Abnehmers (hier: V.) an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren verkauft, nicht mehr als .. % betragen. Da V. das Alleinvertriebsrecht im Jahre 2004 eingeräumt worden ist, kommt es mit Blick auf Art. 9 Abs. 2 Buchst. a) Vertikal-GVO a. F./Art. 7 Buchst. b) Vertikal-GVO n. F. auf die Marktverhältnisse des Jahres 2003 an.

105

(1.2.4.2) Nach derzeitiger Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Marktanteile M. auf den hier interessierenden Produktmärkten nicht über 30 % gelegen haben.

106

(1.2.4.2.1) Nach den vom Amt ursprünglich durchgeführten und der Verfügung vom 14. Juli 2009 zu Grunde liegenden umfassenden Marktermittlungen, in deren Verlauf alle 90 inländischen Laborchemikalienhersteller befragt worden sind (vgl. Rdnr. 24 f., 32 der Amtsverfügung), haben sich für M. die nachfolgenden Marktanteile ergeben: Mikrobiologie .. %, Chromatographie .. % und Sonstige Chemikalien/Reagenzien .. %.

107

Dabei begegnet die Marktanteilsberechnung des Bundeskartellamts als solche keinen durchgreifenden Bedenken. Ihr liegt die Befragung sämtlicher 90 inländischen Laborchemikalienhersteller zu Grunde und basiert damit auf einer umfassenden Marktbefragung. Zwar haben insgesamt zehn Laborchemikalienproduzenten im Rahmen der erbetenen Auskünfte darauf hingewiesen, dass aufgrund bestehender Produktüberschneidungen, einer abweichenden eigenen Sortimentsaufteilung oder einer im Einzelfall unscharfen Begriffsdefinition Schwierigkeiten bestanden haben, die Umsätze den vorgegebenen sieben –nach Ansicht M. vierzehn- Produktmärkten zuzuordnen. Aufgrund dieser Zuordnungsprobleme hat sich allerdings nur ein einziger Produzent außer Stande gesehen, seine Umsätze aufzuteilen; alle anderen 89 Hersteller haben die vom Amt erbetenen Auskünfte erteilt und ihre Umsatzzahlen auf die einzelnen Produktmärkte aufgeteilt. Dass dies - wie M. im Senatsverfahren VI- Kart 5/09 (V) reklamiert - „wahllos“ geschehen ist und selbst diejenigen Unternehmen, die nicht auf Zuordnungsprobleme hingewiesen haben, keine verlässlichen Zahlen mitgeteilt haben, ist eine ungerechtfertigte Unterstellung. Berechtigt ist alleine die Annahme, dass die vom Bundeskartellamt auf der Basis der eingeholten Auskünfte berechneten Marktanteile im Randbereich Unschärfen aufweisen können, weil einige befragten Laborchemikalienhersteller ihre Umsätze erklärtermaßen nicht immer trennscharf und sicher den jeweiligen Produktmärkten zuordnen konnten. Nichts spricht indes für die Annahme, dass die Marktanteile, die das Bundeskartellamt für M. auf den in Rede stehenden Produktmärkten für „Mikrobiologie“, „Chromatographie“ und für „Sonstige Chemikalien/Reagenzien“ ermittelt hat, aufgrund dieser Unwägbarkeiten und Ungenauigkeiten in einem Maße überhöht sind, dass sie von .. % bzw. .. % zumindest auf .. % zu reduzieren sind.

108

(1.2.4.2.2) Es führt zu keiner anderen Beurteilung, dass in dem VerfahrenVI- Kart 5/09 (V) des Senats weitere Nachermittlungen des Amtes anstehen, die derzeit noch nicht abgeschlossen sind. Diese Ermittlungen betreffen insbesondere eine Neuberechnung der Marktanteile unmittelbar für das Jahr 2003; die bisherigen Feststellungen des Amtes zu den im Jahr 2003 geltenden Anteilen leiteten sich aus Erhebungen ab, die unmittelbar das Jahr 2007 betrafen. Zudem steht die vom Amt befürwortete sachliche Abgrenzung der Handelsmärkte zur Überprüfung an.

109

Hieraus folgen indes keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit der kartellbehördlichen Verfügung vom 14. Juli 2009. Mit Blick auf die bisherigen Ermittlungsergebnisse spricht im Gegenteil derzeit viel dafür, dass die Marktanteile M. hinsichtlich aller hier zur Debatte stehenden Produkte jedenfalls –deutlich- über .. % gelegen haben. Bei summarischer Überprüfung aller Umstände ist die Sach- und Rechtslage daher lediglich offen, womit sich ernstliche Rechtmäßigkeitszweifel im Sinne von § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB nicht begründen lassen.

110

Mit Blick insbesondere auf die im Senatsverfahren VI- Kart 5/09 (V) von M. und V. gegen die Marktanteilsberechnung des Amtes vorgebrachten Angriffe ist Folgendes auszuführen:

111

(a) Der Händlermarkt umfasst in sachlicher Hinsicht das Angebot an Laborchemikalien. Die vom Bundeskartellamt dabei vorgenommene Unterteilung in insgesamt 7 Teilmärkte für die Produktgruppen „Chromatographie-Materialien“, „Analytische Fertigtests“, „Mikrobiologie“, „Organische Forschungschemikalien“, „Biochemische Produkte“, „Diagnostika“ und „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ begegnet zumindest gegenwärtig keinen durchgreifenden Bedenken.

112

(aa) Die sachliche Marktabgrenzung folgt nach ständiger Rechtsprechung im Ausgangspunkt dem Bedarfsmarktkonzept. Danach sind dem relevanten Angebotsmarkt alle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGH, WuW/E DE-R 2538, 2539 – Stadtwerke Uelzen; BGH, WuW/E DE-R 2451, 2453 – E.ON/Stadtwerke Eschwege; BGH, WuW/E DE-R 1925, 1927 – National Geographic II; BGH, WRP 2004, 1502, 1504 – Staubsaugerbeutelmarkt; BGH WuW/E BGH 3058, 3062 - Pay-TV-Durchleitung). Das Bedarfsmarktkonzept ist freilich nur ein Hilfskriterium zur Ermittlung, welche Unternehmen miteinander in Wettbewerb stehen und welchen Wettbewerbskräften sie sich zu stellen haben (BGH, WuW/E DE-R 2451, 2453 – E.ON/Stadtwerke Eschwege; WuW/E DE-R 1681, 1687 m.w.N. – DB Regio/üstra; BGHZ 156, 379, 384 f. – Strom und Telefon I; Senat, Beschl. v. 27.5.2009, VI-Kart 10/08 (V) Umdruck Seite 9). Davon geht auch die „Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft“ in Randnummer 2 aus. Es darf deshalb nicht mechanisch, sondern muss stets zweckbezogen dahin angewendet werden, die im konkreten Fall relevanten Wettbewerbskräfte zu ermitteln.

113

(bb) Nach diesen Grundsätzen unterteilt sich der Markt, auf dem sich die Laborchemikalienhersteller auf der Angebotsseite und die Laborchemikalienhändler als Nachfrager begegnen, in die vorstehend genannten Produktgruppen.

114

(aaa) Aus Sicht der Endverbraucher - deren Bedarf die Laborchemikalienhändler decken müssen und die deshalb ihre Nachfrage bestimmen - ist die einzelne Chemikalie durch eine Laborchemikalie mit anderer chemischer Struktur, anderem Reinheitsgrad etc. nicht austauschbar. Selbst dieselbe Chemikalie unterschiedlicher Hersteller ist für den nachfragenden Endverbraucher vielfach zur Bedarfsdeckung nicht gleichermaßen geeignet. Dies führt allerdings nicht zu dem Ergebnis, dass jede einzelne Laborchemikalie einen eigenen Markt bildet. Denn die Endabnehmer haben regelmäßig einen Bedarf an verschiedenen Chemikalien, weshalb auch der Laborchemikalienhandel für sein Sortiment eine ganze Reihe unterschiedlicher Produkte benötigt. Die Annahme eines Gesamtmarktes aller marktgängigen Laborchemikalien würde andererseits die tatsächlich bestehenden Wettbewerbsverhältnisse auf dem Händlermarkt ebenfalls nicht zutreffend abbilden. Denn der durchschnittliche Laborchemikalienhersteller, auf den für die kartellrechtliche Beurteilung abzustellen ist (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2327, 2336 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt; Senat, Beschl. v. 21.10.2009, VI-Kart 14/08 (V) Umdruck Seite 9 m.w.N.), führt in seinem Angebot nur einen Teil der am Markt gehandelten Laborchemikalien (vgl. Tabelle 8, Rdnr. 55 der Amtsverfügung vom 14. Juli 2009). Der Angebotsmarkt für Laborchemikalien ist auf Seiten der Hersteller durch eine Spezialisierung auf eine oder wenige Produktgruppen gekennzeichnet. Von insgesamt 90 inländischen Laborchemikalienproduzenten sind 84 Unternehmen in drei und weniger Produktgruppen tätig mit einem deutlichen Schwerpunkt bei einer Sortimentsbeschränkung auf nur eine Produktgruppe. Im Einzelnen ergibt sich das folgende Bild:

115

Zahl der Produktgruppe(n) Anzahl der Hersteller

116

1 58

117

2 18

118

3 8

119

4 2

120

5 0

121

> 5 1

122

Bereits dieser enorm hohe Spezialisierungsgrad auf Herstellerseite zwingt zur Annahme einzelner produktgruppenbezogener Märkte. Schon denklogisch kann der Angebotsmarkt der Laborchemikalienhersteller nicht weiter gehen als das von ihnen unterbreitete (und typischerweise auf eine einzige oder wenige Produktgruppen beschränkte) Warenangebot. Aus diesem Grund scheidet auch die von der Beigeladenen und M. befürwortete Annahme eines Sortimentsmarktes, der produktgruppenübergreifend alle gängigen Laborchemikalien umfasst, aus. Der von M. in diesem Kontext angeführte Gesichtspunkt der Angebotsumstellungsflexibilität führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Selbst wenn Laborchemikalienhersteller ihre Produktion theoretisch auf „Anorganische Reagenzien“ und „Lösungsmittel“ erweitern können, weil zur Herstellung dieser Chemikalien weder Spezialkenntnisse noch besondere Anlagen oder Verfahren benötigt werden, war der Markt bei Abschluss des zur Beurteilung stehenden Agreements durch die beschriebene Spezialisierung auf Herstellerseite geprägt. Denn die im Markt tätigen Laborchemikalienproduzenten hatten von der - unterstellt: bestehenden - Angebotsumstellungsflexibilität keinen Gebrauch gemacht.

123

Es kommt hinzu, dass sich nach den Feststellungen des Amtes nicht nur die Verwendungszwecke und Preise der einzelnen Produktgruppen deutlich voneinander unterscheiden, sondern auch die Abnehmer der betreffenden Chemikaliengruppen aus unterschiedlichen Endabnehmerkreisen mit verschieden Verwendungszwecken stammen (Rdnr. 48 der Amtsverfügung vom 14. Juli 2009). Bei dieser Sachlage existiert auf Herstellerseite kein Gesamtmarkt für Laborchemikalien. Das Angebot an Laborchemikalien ist vielmehr nach Produktgruppen in einzelne Teilmärkte zu unterteilen. Dass sich vereinzelt befragte Produzenten und Händler unter Hinweis auf bestehende Abgrenzungsprobleme oder sich überlappende Anwendungsbereiche einzelner Chemikalien gegen eine Aufteilung des Laborchemikalienangebots in Produktmärkte ausgesprochen haben, ist nicht ausschlaggebend.

124

(bbb) Gegen die vom Bundeskartellamt abgegrenzten 7 Produktmärkte (vgl. Rdnr. 23 der Amtsverfügung vom 14.7.2009) wenden sich die Beschwerde und V. vergeblich. Zwar haben M. und V. im kartellbehördlichen Verfahren eine Aufteilung in insgesamt 14 Produktgruppen befürwortet. Es ist indes weder dem Vorbringen der Beschwerde im Verfahren VI- Kart 5/09 (V) noch dem sonstigen dortigen Akteninhalt Stichhaltiges dafür zu entnehmen, dass die kartellbehördliche Marktabgrenzung die Wettbewerbsverhältnisse nicht hinreichend genau erfasst und deshalb zu verwerfen ist. Ebenso wenig zeigen M. und V. nachvollziehbar auf, dass und aus welchen Gründen eine Aufteilung in insgesamt 14 Produktmärkte die Wettbewerbsverhältnisse beim Absatz von Laborchemikalien an den Handel genauer und verlässlicher soll abbilden können. Dass mehrere befragte Laborchemikalienhersteller und Händler auf Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen einzelnen Produktgruppen hingewiesen haben, liegt in der Natur der Sache und ist kein stichhaltiges Argument gegen die vom Amt favorisierte Marktabgrenzung.

125

(ccc) Inhalt und Reichweite der 7 Produktmärkte sind - anders als V. meint - hinreichend bestimmt. Das Bundeskartellamt hat den Begrifflichkeiten ersichtlich diejenige Bedeutung beigemessen, die es im Rahmen der Herstellerbefragung offengelegt hat und die in „Anlage 2 zum Fragebogen für Hersteller“ dokumentiert ist. Dort sind die Produktmärkte „Chromatographie-Materialien“, „Analytische Fertigtests“ und „Mikrobiologie“ unter Bezugnahme auf näher bezeichnete Seiten des damals gültigen M.-Katalogs 2005 – 2007 definiert. Als „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ sind - hinreichend abgrenzbar - diejenigen Produkte bezeichnet, die unter keine der anderen 6 Produktgruppen fallen. Nicht konkretisiert sind lediglich die Begriffe „Organische Forschungschemikalien“, „Biochemische Produkte“ und „Diagnostika“. Insoweit macht die Beschwerde indes selbst nicht geltend, dass diese Begrifflichkeiten aus der Sicht eines fach- und marktkundigen Unternehmens wie M. und V. einen unklaren, nicht hinlänglich erkennbaren Inhalt haben. Hierauf hat der Senat im Verfahren VI- Kart 5/09 (V) bereits in seinem Eilbeschluss vom 9. Dezember 2009 hingewiesen.

126

(b) In räumlicher Hinsicht ist der Händlermarkt national abzugrenzen. Dies hat das Amt zutreffend mit dem Hinweis begründet, dass alle Laborchemikalienhersteller bundesweit ausliefern, während andererseits ein grenzüberschreitender Warenverkehr mit Laborchemikalien nicht stattfindet. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem Amtsbeschluss vom 14. Juli 2009 (dort Rdnr. 61, 62) Bezug, denen er beitritt.

127

(c) Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist bei summarischer Prüfung nicht überwiegend wahrscheinlich, dass M. auf den drei in Rede stehenden Produktmärkten die nach der Vertikal-GVO maßgebliche Marktanteilsschwelle von mehr als .. % unterschreitet.

128

(aa) Soweit das Bundeskartellamt entgegen Art. 9 Abs. 2 Buchst. a) Vertikal-GVO a. F./Art. 7 Buchst. b) Vertikal-GVO n. F. seiner rechtlichen Prüfung und Beurteilung nicht die Marktdaten des Jahres 2003, sondern vielmehr 2007 zugrunde gelegt (Rdnr. 64 der Amtsverfügung vom 14.7.2009) und M. diejenigen Umsätze zugewiesen hat, die V. aufgrund seines exklusiven Vertriebsrechts im Jahre 2007 mit anderen Laborchemikalienhändlern getätigt hat, ist dies zwar im rechtlichen Ausgangspunkt nicht zutreffend, führt nach dem Sach- und Streitstand bei der im hiesigen Verfahren gebotenen summarischen Überprüfung aber gleichwohl nicht zu ernsthaften Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der im Verfahren VI- Kart 5/09 (V) angefochtenen Verfügung. Denn es ist zumindest derzeit nicht zu erkennen, dass sich der auf M. bzw. V. entfallende Marktanteil zwischen den Jahren 2003 und 2007 in einem für Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO relevanten Umfang geändert hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass M. erst im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens die Übertragbarkeit der Marktanteilszahlen des Jahres 2007 in Zweifel gezogen hat, allerdings keine greifbaren Anhaltspunkte vorhanden sind, dass der Marktanteil von M. im Jahr 2003 auf höchstens .. % zu veranschlagen ist. Bis zum Abschluss der vom Senat veranlassten Nachermittlungen ist die Sachlage deshalb auch in diesem Punkt offen. Die Frage, ob M. bei Abschluss des Agreements die für eine Freistellung nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO maßgebliche Marktanteilsschwelle überschritten hat, kann somit jedenfalls gegenwärtig anhand der vom Amt ermittelten Marktanteilsdaten des Jahres 2007 beantwortet werden.

129

(bb) Mit Recht hat das Amt seiner Marktanteilsberechnung nur die Umsätze zugrunde gelegt, die M. durch den Verkauf seiner Laborchemikalien an den Laborchemikalienhandel erzielt hat und den Umsatz aus dem Direktvertrieb an die Endkunden außer Betracht gelassen. Der Umfang der Endkundengeschäfte gibt nämlich alleine Aufschluss über die Marktstellung von M. auf der Marktstufe des Endkunden; für M. Marktposition beim Vertrieb von Laborchemikalien an Laborchemikalienhändler ist er demgegenüber nicht maßgeblich (vgl. auch Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1. EG, Komm. zum Europäischen Kartellrecht, 4. Aufl., Vertikal-GVO [(EG) Nr. 2790/1999] Rdnr. 142 m.w.N.).

130

Zutreffend hat das Amt die Umsätze mit den Letztverbrauchern auch nicht unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs in seine Betrachtung einbezogen. Zwar wird der wettbewerbliche Verhaltensspielraum eines Unternehmens - und folglich auch seine Stellung im Markt - nicht nur durch aktuelle Wettbewerbshandlungen seiner Konkurrenten, sondern auch durch drohenden Wettbewerb potentieller Konkurrenten eingeschränkt. Für die Berücksichtigung potentiellen Wettbewerbs genügt -wie der Senat im Verfahren VI- Kart 5/09 (V) in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 24. März 2010, dort GA 1105)- indes nicht die bloß theoretische Möglichkeit des Marktzutritts von Wettbewerbern. Vielmehr muss nach der Marktsituation sowie nach den Fähigkeiten und Möglichkeiten der betreffenden Unternehmen hinreichend wahrscheinlich sein, dass sie demnächst aktuellen Wettbewerb aufnehmen werden (Senat, Beschl. v. 10.3.2010 – VI–U(Kart) 13/09 Umdruck Seite 7; Paschke, in: Frankfurter Kommentar zum GWB 2005 § 19 Rdnr. 321 m.w.N.). Weder für den Händlermarkt noch für den Endkundenmarkt lässt sich für das Jahr 2003 potentieller Wettbewerb in diesem Sinne feststellen. M. begnügt sich mit dem pauschalen Hinweis, dass eine hohe Angebotsumstellungsflexibilität bestehe und ein Hersteller von Laborchemikalien seinen Vertrieb mühelos und kurzfristig auf den Handel bzw. den Endverbraucher umstellen könne. Irgendwelche Anhaltspunkte, dass und mit welchen konkreten Auswirkungen auf die Marktanteilsberechnung im Jahr 2003 auch tatsächlich eine dahingehende Bereitschaft von Laborchemikalienproduzenten bestanden haben und ein Marktzutritt auf dem Händlermarkt hinreichend wahrscheinlich gewesen sein soll, zeigt M. indes nicht auf. Dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Ebenso wenig ist zu erkennen, welche wirtschaftlichen Anreize im Jahre 2003 für welche Laborchemikalienhersteller bestanden haben sollen, ihre Vertriebsschiene in die eine oder andere Richtung zu erweitern oder umzustellen (vgl. dazu Senat, WuW/E DE-R 2462, 2470/2471 – A-TEC/Norddeutsche Affinerie). Alleine der Umstand, dass die Firma H., die ursprünglich nur für dritte Anbieter produziert hat, als neuer Laborchemikalienanbieter auf den Endkundenmarkt getreten ist, belegt weder einen signifikanten potentiellen Wettbewerb noch rechtfertigt es die Annahme, dass M. bei Berücksichtigung des potentiellen Wettbewerbs die ..%-ige Marktanteilsschwelle nicht überschreitet.

131

(d) Zum Produktmarkt „Anorganische Reagenzien“ mutmaßt M. den Ansatz zu geringer Gesamtumsätze, weil die befragten Unternehmen wohl nicht alle diejenigen Produkte einbezogen hätten, die nach der von ihnen (M.) vertretenen Marktunterteilung in 14 Produktmärkte und der dort abgegrenzten Gruppe der „Anorganischen Reagenzien“ zuzuordnen seien. Dem Sachvortrag ist schon deshalb nicht nachzugehen, weil sich die Marktanteilsberechnung an den vom Amt zutreffend abgegrenzten 7 Produktmärkten -und nicht an der von M. vertretenen abweichenden Marktabgrenzung und den daraus resultierenden 14 Produktmärkten- zu orientieren hat. Aus derselben Erwägung ist auch der weitere Einwand unerheblich, das Amt habe den Gesichtspunkt der Angebotsumstellungsflexibilität außer Betracht und bei der Marktanteilsberechnung unberücksichtigt gelassen, dass jeder Hersteller von Laborchemikalien seine Produktion ohne weiteres auch auf „Anorganische Reagenzien“ und Lösungsmittel umstellen oder erweitern könne. Das Vorbringen zur Angebotsumstellungsflexibilität der Laborchemikalienhersteller ist überdies ohne jede Substanz. Weder M. noch V. haben im Ansatz nachvollziehbar vorgetragen, welche Hersteller aufgrund vorhandener freier Produktionskapazitäten in welchem Umfang in dem für die kartellrechtliche Beurteilung maßgeblichen Jahr 2003 in der Lage gewesen sein sollen, ihre Produktpalette auf die Herstellung von „Anorganische Reagenzien“ oder „Lösungsmitteln“ oder anderen Laborchemikalien zu erweitern und welche Auswirkungen sich daraus für die Marktanteilsberechnung des Amtes ergeben sollen. Auf diesen Gesichtspunkt hat der Senat im Verfahren VI- Kart 5/09 (V) hingewiesen (vgl. dort Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 24. März 2010, GA 1105).

132

(e) Zum Produktmarkt „Mikrobiologie“ machen M. und V. geltend, dass das Bundeskartellamt das Marktvolumen unzutreffend niedrig angesetzt und dementsprechend den auf M. entfallenden Marktanteil zu hoch veranschlagt habe. Das Bundeskartellamt beziehe - so reklamieren sie – aufgrund des Beschlusses vom 23. März 2010 nunmehr die In-Vitro-Diagnostika in den Produktmarkt „Mikrobiologie“ ein, was zwangsläufig zu einem höheren Marktvolumen führen müsse. Überdies weise der „V. e.V.“ (nachfolgend: V.), der regelmäßige Herstellerabfragen durchführe, für das Jahr 2008 weitaus höhere inländische Gesamtumsätze auf dem Markt für Mikrobiologie (Kulturmedien) aus als das Bundeskartellamt zugrunde gelegt habe. Beide Argumente sind nicht stichhaltig.

133

(aa) Der Einwand, das Bundeskartellamt habe bei seiner Marktanteilsberechnung die In-Vitro-Diagnostika außer Betracht gelassen, ist unberechtigt.

134

Das Bundeskartellamt hat die von ihm befragten Hersteller in den übersandten Fragebogen ausdrücklich um eine umfassende Auskunft zu allen Laborchemikalien gebeten und die In-Vitro-Diagnostika (ebenso wie im Übrigen auch die Reinigungs- und Desinfektionsmittel) nicht von ihrem Auskunftsersuchen ausgenommen. In den Anlagen 1 und 2 der Fragebogen heißt es dazu jeweils gleichlautend:

135

„Nicht umfasst von obigen (lies: seitens M. vorgeschlagenen) Produktgruppen bzw. den Laborchemikalien insgesamt sind Laborbedarf, Laboreinrichtungen, Laborgeräte und Verbrauchsmaterialien sowie Produkte zur Arbeitssicherheit und Produktionschemikalien.“

136

Der Produktmarkt „Mikrobiologie“ war dabei in der Anlage 2, dem die Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes zugrunde lag, unter Bezugnahme auf die Seiten 1105 bis 1118 des M.-Katalogs exakt bezeichnet. Bei verständiger Betrachtung waren die befragten Unternehmen damit aufgefordert, ihre Umsätze mit sämtlichen mikrobiologischen Produkten anzugeben und dementsprechend auch diejenigen Umsätze zu melden, die auf den Absatz von In-Vitro-Diagnostika in der Mikrobiologie entfallen. Dass - und gegebenenfalls in welchem Umfang und mit welchen Auswirkungen für den Marktanteil von M. - gleichwohl In-Vitro-Diagnostika bei dem Marktermittlungen außer Ansatz geblieben sein sollen, obwohl diese Produkte aus Sicht der Marktteilnehmer unstreitig den Laborchemikalien zuzuordnen sind, ist weder dem Vorbringen der Beschwerdeführer des Verfahrens VI- Kart 5/09 (V) noch dem sonstigen dortigen Akteninhalt nachvollziehbar zu entnehmen. Das Amt selbst hat -auch wenn es ursprünglich In-Vitro-Diagnostika von seinen kartellbehördlichen Feststellungen und Anordnungen ausgenommen hatte- die auf jene Chemikalien entfallenden Umsätze vor der Marktanteilsbestimmung nicht heraus gerechnet. Dazu war es schon deshalb nicht in der Lage, weil die befragten Unternehmen die betreffenden Umsätze nicht gesondert ausgewiesen haben. Das steht außer Streit (vgl. VI- Kart 5/09 (V), Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 24.3.2010, GA 1105).

137

Ob –wie M. erstmals im Verlauf des Beschwerdeverfahrens behauptet- nicht nur klinische Mikrobiologieprodukte, sondern auch industrielle Produkte aus der Mikrobiologie zum relevanten Markt gehören, ist offen und bedarf der Klärung. Aus dieser offenen Frage ergeben sich indes keine ernstlichen Rechtmäßigkeitszweifel. Gleiches gilt für die Beschreibung des Mikrobiologiemarktes, die M. im Verfahren VI-Kart 5/09 (V) mit Schriftsatz vom 21.7.2010 (dort Anlage 1) vorgelegt hat. Es ist nach dem gegenwärtigen Stand offen –und nicht schon bei summarischer Beurteilung überwiegend wahrscheinlich-, dass die von M. reklamierte Abgrenzung des Mikrobiologiemarktes zutreffend ist und überdies zu Marktanteilen von höchstens .. % führt.

138

(bb) Der Verweis auf die veröffentlichten Verbandszahlen ist bei summarischer Prüfung gleichfalls nicht stichhaltig.

139

Das dazu von M. vorgelegte Schaubild (VI- Kart 5/09 (V), Anlage 1 zum Schriftsatz vom 23. März 2010, GA 1093) weist für den Bereich der Mikrobiologie und das Jahr 2008 ein Gesamtmarktvolumen von .. Mio. Euro aus. Von diesem Betrag entfällt ausweislich des Schreibens des V. vom 6. April 2010 (VI- Kart 5/09 (V), Anlage 2 zum Schriftsatz vom 14. April 2010, GA 1147) auf den Absatz von Geräten ein prozentualer Anteil von 11,8 %. Auf mikrobiologische Laborchemikalien ohne Geräte entfällt somit ein bereinigter Gesamtumsatz von .. Mio. Euro. Dieses Umsatzvolumen deckt sich mit den Umsatzermittlungen des Amtes. Ausweislich Tabelle 12 der Amtsverfügung vom 14. Juli 2009 hat das Bundeskartellamt für den Endkundenmarkt der Mikrobiologie ein Gesamtmarktvolumen von .. Mio. Euro ermittelt. Dieser Betrag ist um weitere .. bis .. Mio. Euro auf einen Betrag zwischen .. Mio. Euro und .. Mio. Euro zu erhöhen. Eine erneute Durchsicht der Befragungsergebnisse durch das Bundeskartellamt hat nämlich ergeben, dass der Anbieter „I.“, der auf dem Endkundenmarkt für Mikrobiologie Umsätze zwischen .. und .. Mio. € gemeldet hatte, bei der Berechnung des Marktvolumens versehentlich außer Ansatz geblieben ist. Zu dem genannten Betrag zwischen .. Mio. Euro und .. Mio. Euro zu addieren ist schließlich der Umsatz auf dem Händlermarkt für Mikrobiologie, den das Amt mit .. Mio. Euro festgestellt hat (Tabelle 12 der der Amtsverfügung vom 14. Juli 2009). Daraus errechnet sich für den Bereich der mikrobiologischen Produkte ein Gesamtmarktvolumen zwischen .. Mio. Euro und .. Mio. Euro. Das entspricht mit einem rechnerischen Mittelwert von .. Mio. Euro nahezu exakt dem vom V. ausgewiesenen Marktvolumen von … Mio. Euro.

140

(f) Erfolglos bleibt ebenso der Angriff, dass die Umsätze mit In-Vitro-Diagnostika und Reinigungs- sowie Desinfektionsmitteln als Laborchemikalien bei den von M. gebildeten Teilmärkten 4 (Reagenzien für die Labordiagnostik) und 13 (Laborreinigungsmittel und Laborhilfsmittel) zu berücksichtigen seien. Selbst wenn man diese Annahme teilt, kann daraus nicht geschlussfolgert werden, dass die Umsatzschwelle für eine Gruppenfreistellung nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO auf einem der in Rede stehenden Produktmärkte für „Mikrobiologie“, „Chromatographie“ und „Sonstige Chemikalien/Reagenzien“ nicht überschritten wird. Denn der Beschwerdeangriff basiert auf nicht zutreffenden Märkten, nämlich den von M. abgegrenzten und vom Amt zu Recht verworfenen 14 Produktmärkten. Hinsichtlich der In-Vitro-Diagnostika kommt hinzu, dass M. nach den Feststellungen des Amtes (VI- Kart 5/09 (V), Seite 6 f. des Schriftsatzes vom 17. März 2010) kein typischer Anbieter dieser Chemikalie ist. Das Unternehmen vertreibt im Wesentlichen nur mikrobiologische In-Vitro-Diagnostika, die wiederum einen bloß kleinen Teil aller In-Vitro-Diagnostika ausmachen. Vor diesem Hintergrund liegt es eher fern anzunehmen, dass M. bei einer Einbeziehung der In-Vitro-Diagnostika auf dem Produktmarkt für „Chromatographie“ trotz des vom Amt festgestellten Marktanteils von .. % die maßgebliche Marktanteilsschwelle unterschreitet.

141

(g) Ernstliche Zweifel gegen die Berechnung des Marktanteils von M. auf dem Produktmarkt für Chromatographie bestehen ebenfalls nicht. Zu Unrecht wendet im Senatsverfahren VI- Kart 5/09 (V) die Beschwerde hierzu ein, M. habe in die gemeldeten Umsatzzahlen auch den Absatz mit Säulen und Platten einbezogen, obschon nach den Vorgaben des Amtes in Anlage 2 zum Fragebogen für Hersteller bei den Chromatographiematerialien Säulen und Platten ausdrücklich ausgenommen gewesen seien.

142

(aa) In Anlage 2 zum Fragebogen Hersteller heißt es hinsichtlich der erbetenen Umsatzangaben zum Produktmarkt für Chromatographiematerialien:

143

„1. Chromatographiematerialien

144

vgl. Katalog M. S. 1066 – 1098 (ohne Probenvorbereitung und ohne Verbrauchsmaterialien, ohne Säulen und Platten)“

145

Bei verständiger Auslegung dieser Textpassage waren lediglich die unbefüllten Säulen und unbeschichteten Platten von dem Auskunftsersuchen ausgenommen, während die mit gebrauchsfertigen Säulen und Platten erzielten Umsätze mitzuteilen waren. Säulen und Platten sind zentrale Produkte der Chromatographie, ohne deren Einbeziehung das Marktvolumen für Chromatographiematerialien offensichtlich grob fehlerhaft ermittelt wäre. Vor diesem Hintergrund lag es für die vom Amt befragten Laborchemikalienhersteller auf der Hand, dass durch die Formulierung „ohne Säulen und Platten“ vernünftigerweise jene Produkte nicht vollständig von dem Auskunftsersuchen ausgenommen werden sollten. Auf den vom Amt angegebenen Seiten des M.-Katalogs waren andererseits nur gebrauchsfertige Säulen und Platten aufgeführt. Daraus ergab sich für die befragten Laborchemikalienhersteller zwanglos, dass mit der Textpassage „ohne Säulen und Platten“ ausschließlich die unbefüllten Säulen und nicht beschichteten Platten angesprochen waren. Nur sie sollten nicht zum Produktmarkt der Chromatographiematerialien gezählt werden, weshalb auch die auf diese Produkte entfallenden Umsätze nicht zu melden waren. Dieses Verständnis drängte sich auch deshalb auf, weil das Prinzip der Chromatographie gerade darin besteht, eine Probe zur chemischen Analyse oder zwecks Auftrennung in ihre Einzelbestandteile in eine gefüllte Säule oder auf eine beschichtete Platte zu geben.

146

(bb) Nichts spricht für die Annahme, dass die von Bundeskartellamt befragten Laborchemikalienhersteller ihren Auskünften ein anderes Verständnis zu Grunde gelegt und ihre Umsätze mit gebrauchsfertigen Säulen und Platten nicht gemeldet haben. Im Übrigen hat das Amt im Verlauf des Beschwerdeverfahrens VI- Kart 5/09 (V) die in Rede stehenden Herstellerantworten nochmals überprüft und durch telefonische Rückfragen verifiziert. Für zahlreiche Anbieter von Chromatographie-materialien konnte durch einen Vergleich der Umsatzangaben in Anlage 1 zum Fragebogen für Hersteller (Marktabgrenzung von M.: Säulen und Platten waren vom Produktmarkt Chromatographie nicht ausgenommen) mit den Angaben in Anlage 2 desselben Fragebogens (Marktabgrenzung des Amtes: Säulen und Platten waren vom vorbezeichneten Produktmarkt ausgenommen) nachgewiesen werden, dass diese Hersteller ihre Umsätze mit befüllten Säulen und beschichteten Platten angegeben haben. Lediglich der Anbieter S.-A. hat seine Umsätze mit gebrauchsfertigen Säulen und Platten lediglich bei seinen Angaben zu Anlage 1 und nicht auch zu Anlage 2 zum Fragebogen für Hersteller berücksichtigt. Das vom Bundeskartellamt zu Grunde gelegte Marktvolumen ist deshalb geringfügig zu ändern und –unter Bereinigung einer weiteren Ungenauigkeit (beim Anbieter M.-N. ist versehentlich ein Geräteumsatz in Ansatz gebracht worden)- insgesamt um weniger als ..€ zu erhöhen. Infolge dessen sinkt der Marktanteil von M. in einem für das rechtliche Ergebnis unbedeutenden Umfang von weniger als 0,5 %.

147

Zu ernstlichen Rechtmäßigkeitszweifeln führt es ebenso wenig, dass die vom Amt in seiner Verfügung vom 14. Juli 2009 zugrunde gelegten und die im Zuge einer im Beschwerdeverfahren VI-Kart 5/09 (V) vorgenommenen Neuberechnung ermittelten Marktanteile voneinander abweichen. In der Amtsverfügung sind für M. Marktanteile von jeweils .. % für die Händlermärkte im Bereich "Chromatographie" und "Sonstige Chemikalien/Reagenzien" ausgewiesen; mit Schriftsatz vom 30.8.2010 (dort Anlage 4) hat das Amt die Marktanteile auf jeweils .. % - .. % veranschlagt. Auch wenn diese Abweichungen und die zum Teil dahinter stehenden abweichenden Marktvolumina Veranlassung geben, die Marktanteile M. für das Jahr 2003 neu ermitteln zu lassen, fehlt derzeit andererseits aber jeder Anlass anzunehmen, dass schon auf erste Sicht die Marktanteile von M. mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf mindestens .. % absinken werden.

148

(h) Dass die für die Abgrenzung der Laborchemikalien von den Produktionschemikalien maßgebliche Gebindegröße von 10 kg/l in den Fragebogen des Amtes nicht ausdrücklich erwähnt worden ist, begründet keine Zweifel an der Marktanteilsberechnung des Amtes. M. selbst hat die genannte Gebindegröße in seiner Stellungnahme vom 22. Juni 2006 als maßgebliches Abgrenzungskriterium vorgetragen und kein einziger befragter Laborchemikalienhersteller hat das Amt um eine Erläuterung gebeten, welche Gebindegröße eine Chemikalie zur Produktionschemikalie macht. Dies lässt nur den Schluss zu, dass es sich bei der Gebindegröße von 10 kg/l um das branchenübliche Differenzierungsmerkmal zwischen Labor- und Produktionschemikalie handelt, das alle befragten Unternehmen ihren Auskünfte zugrunde gelegt haben. Davon kann mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ausgegangen werden.

149

(i) Unschädlich ist ebenso, dass einige befragten Laborchemikalienhändler ihre Umsätze lediglich den von M. vorgeschlagenen 14 Produktmärkten und nicht auch den vom Amt letztlich abgegrenzten 7 Teilmärkten zugeordnet haben. Abgesehen davon, dass es sich ausnahmslos um kleine Händler mit im Ergebnis zu vernachlässigenden Umsatzvolumina zwischen unter 10.000 € bis unter 200.000 € handelt , hat das Bundeskartellamt bis auf zwei Fälle die jeweiligen Umsatzzahlen im Rahmen der Datenauswertung den entsprechenden 7 Produktmärkten zugeordnet, so dass diese Umsätze auch in die Marktanteilsberechnung eingeflossen sind. Lediglich zwei Umsatzmeldungen sind bei der Ermittlung der Marktanteile außer Betracht geblieben. Sie haben nach den Berechnungen des Amtes (VI- Kart 5/09 (V), Seite 9 des Schriftsatzes vom 17. März 2010, GA 1005) allerdings keinen Einfluss auf die festgestellte (deutliche) Überschreitung der .. %-Marktanteilsschwelle auf den Produktmärkten für „Mikrobiologie“, „Chromatographie“ und „Sonstige Chemikalien/Reagenzien“, weil sie das Marktvolumen nur um weniger als 1 % erhöht hätten.

150

(j) Zu einer Korrektur der Marktanteilsberechnung führt ebenso wenig, dass das Bundeskartellamt zwar Reinigungs- und Desinfektionsmittel als für einen Laborchemikalienhersteller unbedeutende Produkte vom Geltungsbereich des angefochtenen Beschlusses ausgenommen, diese Chemikalien andererseits aber über den Produktmarkt „Sonstige Chemikalien/Reagenzien“ in die Marktanteilsberechnung einbezogen hat. Denn zwischen beiden Entscheidungen besteht kein innerer Zusammenhang dergestalt, dass nur die eine oder die andere rechtmäßig ergehen kann. Reinigungs- und Desinfektionsmittel gehören - unstreitig - zu den Laborchemikalien. Dementsprechend hat das Bundeskartellamt diese Produkte in die Marktbetrachtung einbezogen, sie auf der Grundlage seiner sachlichen Marktabgrenzung zu Recht den „Sonstigen Chemikalien“ zugeordnet und sie dort konsequenterweise auch in die Marktanteilsberechnung einbezogen. Dessen ungeachtet war das Amt nach Abschluss seiner rechtlichen Überlegungen frei, die Reinigungs- und Desinfektionsmittel vom Beschlussausspruch auszunehmen und hinsichtlich dieser Chemikalien keine kartellbehördlichen Maßnahmen zu ergreifen. Das Amt hat insoweit lediglich von seinem durch § 32 GWB eröffneten Entscheidungsermessen Gebrauch gemacht. Die Rechtmäßigkeit und sachliche Richtigkeit der Marktanteilsberechnung bleibt hiervon unberührt.

151

(k) Ohne Erfolg beruft sich im Verfahren VI- Kart 5/09 (V) die Beschwerde schließlich auf Art. 9 Abs. 2 Buchst. b) Vertikal-GVO a. F. (jetzt Art. 7 Buchst. c) Vertikal-GVO n. F.), wonach der Marktanteil auch solche Waren einschließt, die der Hersteller zum Zwecke des Weiterverkaufs an integrierte - d.h. mit ihm im Sinne von Art. 11 Abs. 2 Vertikal-GVO a. F. verbundene (vgl. Rdnr. 99 der „Mitteilung der Kommission Leitlinien für vertikale Beschränkungen“; Veelken, a.a.O., Vertikal-GVO Rdnr. 336; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2. Aufl., Art. 9 VO 2790/1999 Rdnr. 4) - Handelsunternehmen geliefert hat. Im dualen Vertrieb stellt die Vorschrift sicher, dass dem Hersteller bei der Ermittlung seines Marktanteils nicht nur die Umsätze aus dem eigenen Direktgeschäft, sondern auch die Geschäfte des von ihm belieferten konzernverbundenen Händlers zugerechnet werden, das seinerseits den Endverbraucher beliefert (vgl. Baron, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht (Europäisches und Deutsches Recht), 2. Aufl., Art. 9 Vertikal-GVO Rdnr. 348). Im Entscheidungsfall ergeben sich daraus keine abweichenden Marktanteilszahlen. Dabei kann es auf sich beruhen, ob eine Fallkonstellation im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Buchst. b) Vertikal-GVO a. F. überhaupt gegeben war. Nach den Feststellungen des Amtes hat kein mit M. konkurrierender inländischer Laborchemikalienhersteller verbundene Unternehmen beliefert (vgl. Rdnr. 59 der Amtsverfügung vom 14.7.2009). Gleiches hat das Amt auch für M. angenommen und festgestellt, dass M. im Jahre 2003 seine Laborchemikalien im dualen Vertrieb ausschließlich an unabhängige Händler und Endverbraucher geliefert hat und auf V. lediglich ein Teilbereich des Vertriebs mit Laborchemikalien verlagert war (Rdnr. 1 derselben Amtsverfügung) Die Beschwerde scheint insoweit das Gegenteil behaupten und geltend machen zu wollen, dass M. seine Laborchemikalien an V. veräußert und diese die Produkte sodann weiterveräußert habe, mithin als integrierter Händler von M. tätig geworden sei (VI- Kart 5/09 (V), Seite 5 des Schriftsatzes vom 1.3.2010, GA 868). Letztlich bedarf der Sachverhalt keiner Aufklärung. Die in Rede stehende Marktanteilsberechnung auf den Händlermärkten beruht nämlich auf den Umsatzzahlen des Jahres 2007 und berücksichtigt damit zwangsläufig den von V. dort generierten Umsatz. Denn seit 2004 werden M.-Laborchemikalien an den Handel ausschließlich über V. abgesetzt.

152

Ob Art. 9 Abs. 2 Buchst. b) Vertikal-GVO a. F. über seinen Wortlaut hinausgehend auch dann anzuwenden ist, wenn die Branche üblicherweise direkt an den Endverbraucher liefert und nur ein Hersteller seine Waren über den Handel absetzt, so dass dieser bei herkömmlicher Marktanteilsberechnung auf dem Handelsmarkt einen Marktanteil von 100 % halten würde (vgl. dazu: Veelken, a.a.O. Vertikal-VO Rdnr. 144; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, a.a.O. Art. 9 VO 2790/1999 Rdnr. 5), kann auf sich beruhen. Denn ein solcher Ausnahmefall liegt - wie vorstehend bereits festgestellt - nicht vor. Im Jahre 2003 belieferten die meisten Laborchemikalienhersteller sowohl den Handel wie auch die Endverbraucher.

153

(2) Auch ein Fall unbilliger Härte im Sinne des § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB liegt hinsichtlich der den Fortfall des Alleinvertriebsrechts der V. anordnenden Verfügung vom 14. Juli 2009 nicht vor. Die Beschwerde macht eine solche im hier zur Beurteilung stehenden Fall auch nicht geltend; der Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die in diesem Zusammenhang erfolgten Ausführungen in dem im Verfahren VI- Kart 5/09 (V) ergangenen Beschluss vom 9. Dezember 2009.

154

C. Das zur Beseitigung des Kartellverstoßes kartellbehördlich ausgesprochene Gebot, die streitbefangene Rabattstaffel entweder rückwirkend zum 1. Januar 2010 aufzuheben oder sie mit Rückwirkung zum genannten Datum dahin abzuändern, dass die Differenz zwischen dem niedrigsten und dem höchsten Rabattsatz nicht mehr als 7 Prozentpunkte beträgt, begegnet ebenfalls keinen ernstlichen Rechtmäßigkeitsbedenken zum Nachteil von M..

155

1. Der Gebotsausspruch findet seine Grundlage in § 32 Abs. 2 GWB. Danach kann die Kartellbehörde dem kartellrechtswidrig handelnden Unternehmen alle Maßnahmen aufgeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich und gegenüber dem festgestellten Verstoß verhältnismäßig sind.

156

2. Die in diesem Sinne gebotene Abstellungsmaßnahme ist die Verpflichtung von M., die Rabattstaffel mit Rückwirkung zum 1. Januar 2010 aufzuheben. Dazu hat M. die Verwendung der Rabattstaffel für die Zukunft zu unterlassen und die in der Vergangenheit auf ihrer Grundlage unterschiedlich gewährten Rabatte dadurch rückgängig zu machen, dass sie entweder bei V. die überhöhten Rabattbeträge zurückfordert oder allen Laborchemikalienhändlern nachträglich die V. eingeräumten Rabatte in gleicher Höhe gewährt. Alleine auf diesem Wege kann der Zustand hergestellt werden, der ohne die kartellrechtswidrige Rabattgewährung bestanden hätte.

157

a) Zu Unrecht hat das Bundeskartellamt M. als alternative Abstellmaßnahme die Möglichkeit eingeräumt, die Rabattstaffel rückwirkend zum 1. Januar 2010 dahin abzuändern, dass die Spanne zwischen der niedrigsten und der höchsten Rabattstufe auf 7 Prozentpunkte begrenzt wird. Zur Begründung hat das Amt ausgeführt: Eine Rabattspanne von 7 % reiche aus, um die Abnehmer zu größeren Vertriebsanstrengungen anzuhalten und höhere Vertriebsleistungen (größere Mengenabnahmen, zusätzliche qualitative Vertriebsleistungen) zu honorieren. Zugleich werde die rabattbedingte Preisdifferenzierung auf ein Ausmaß reduziert, das den V.-Konkurrenten noch die Chance zu einem wettbewerbsfähigen Warenangebot auf dem Endabnehmermarkt belasse.

158

b) Dem ist nicht zuzustimmen. Die Argumentation des Amtes lässt außer Betracht, dass M. - wie vorstehend ausgeführt - unter keinem Gesichtspunkt ein berechtigtes Interesse an der Verwendung der streitbefangenen Rabattstaffel besitzt. Denn diese dient nicht der Förderung und/oder Belohnung erfolgreicher Vertriebsanstrengungen (oder anderer legitimer Interessen von M.), sondern ist in Wahrheit alleine darauf angelegt, einen wirksamen Wettbewerb der Händler beim Absatz von M.-Laborchemikalien in Deutschland zu verhindern und V. damit ihre im Agreement kartellrechtswidrig eingeräumte Alleinstellung faktisch zu erhalten. Mit dieser Zielrichtung ist die Rabattstaffel in vollem Umfang - und nicht nur wegen der dort vorgesehenen Rabattspanne von knapp .. % - kartellrechtswidrig, weshalb ihre Verwendung gänzlich zu unterbleiben hat.

159

c) Der Rechtsfehler des Amtes verhilft der Beschwerde gleichwohl nicht zum Erfolg. Denn M. ist durch die vom Amt zu Unrecht gewährte alternative Abstellmaßnahme nicht beschwert.

160

3. M. kann sich dem Gebotsausspruch gegenüber nicht auf einen Vertrauensschutz berufen. Das Bundeskartellamt hat vor Erlass der angefochtenen Verfügung bei M. kein berechtigtes Vertrauen geschaffen, dass die Rabattstaffel kartellrechtlich unbedenklich sei und deshalb behördlich geduldet werde. In der Besprechung am 10. Februar 2010 haben die Mitglieder der zuständigen Beschlussabteilung lediglich erklärt, dass man „auf den ersten Blick kein evidentes kartellrechtliches Problem in der vorgesehenen Staffelung“ sehe (vgl. Anlage B 2, Unterstreichungen hinzugefügt). In der E-Mail vom 11. Februar 2010 (Anlage B 2) wird M. zwar das Einverständnis des Amtes erklärt, dass die tags zuvor besprochenen Grundsätze der Belieferung dritter Laborchemikalienhändler bis zur Hauptsacheentscheidung im Verfahren VI – Kart 5/09 (V) angewendet werden. Dieses Einverständnis ist allerdings unter dem ausdrücklichen Vorbehalt einer Rückäußerung der Beigeladenen zu 1. gestellt worden. Wörtlich heißt es dazu:

161

Nach einer Rückäußerung der Beigeladenen (lies: Firma G.), die bisher noch nicht gehört werden konnte, kommen wir ggf. noch auf Sie zu, ob Änderungen erforderlich sind.“

162

Alleine der Umstand, dass das Amt kartellrechtliche Einwendungen gegen die Rabattstaffel nicht zeitnah erhoben, sondern die angefochtene Verfügung erst rund fünfzehn Monate später erlassen hat, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der kartellbehördlichen Maßnahme.

163

Aus denselben Gründen kann sich schließlich auch V. nicht auf einen Vertrauensschutz berufen.

164

III.

165

Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 78 GWB.

166

Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) liegen nicht vor. Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden. Auch hinsichtlich der für die Anwendbarkeit des § 20 GWB im Streitfall maßgeblichen Auslegung des § 22 Abs. 2 S. 2 GWB (vgl. hierzu Ziff. II. B. 5. der hiesigen Gründe) besteht kein grundsätzlicher Klärungsbedarf. Diese ist vielmehr –wie dargelegt- mit Blick auf die Geschichte, die Begründung sowie die Systematik des § 22 GWB eindeutig und entspricht –wie zu Ziff. II. B. 5. a) der hiesigen Gründe ausgeführt- der insoweit höchstrichterlich nicht beanstandeten Rechtsprechungslinie des Senats.

167

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO. Sie bemisst sich nach dem Interesse M., durch die streitbefangene Rabattstaffel der V. die wettbewerblichen Vorteile zu erhalten, die diese gegenüber ihren Händlerkonkurrenten zur Zeit der Marktöffnung gemäß der Amtsverfügung vom 14. Juli 2009 innehatte. Dabei orientiert sich die Wertfestsetzung an den Umsätzen, die M. zur maßgeblichen Zeit mit den einzelnen Laborchemikalienhändlern erzielt hat und den sich hieraus nach der Rabattstaffel für die einzelnen Händler jeweils ergebenden Umsatzrabatten.

168

Dr. J. K. Richter am OLG L. Prof. Dr. E. ist ortsabwesend und des- halb an der Unterschrift gehindert.

169

Dr. J. K.

170

Rechtsmittelbelehrung:

171

Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

172

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.