Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 U (Kart) 10/11

G r ü n d e:

Die Klägerin und Berufungsbeklagte ist eine bundesweit tätige Stromhändlerin ohne eigenes Stromverteilernetz. Sie firmierte zunächst als Xxx., dann als Xx. und nunmehr als Y. Bereits im Jahr übertrug sie das Geschäftsfeld, zu dem die streitgegenständlichen Klageforderungen gehören, an die im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung entstandene Xx. Die Klägerin betreibt den Rechtsstreit nunmehr im Wege der aktiven Prozessstandschaft.

Die Klägerin nutzte das Stromverteilernetz der Beklagten und Berufungsklägerin seit dem Jahr aufgrund eines Rahmenvertrages vom zur Versorgung ihrer im Netzgebiet der Beklagten angemeldeten Kunden. Ab dem wechselte die Beklagte vom Alleinabnehmersystem zum Netznutzungszugangssystem nach der Verbändevereinbarung. Sie bot der Klägerin den Abschluss eines Netznutzungsvertrages nach § 6 EnWG an. Ein schriftlicher Vertrag wurde jedoch nicht geschlossen. Die Beklagte berechnete der Klägerin ab dem Netznutzungsentgelte auf der Grundlage ihrer Geschäftsbedingungen und Preisblätter.

Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage zunächst die Festsetzung billiger Netznutzungsentgelte für das Jahr 2002 sowie die Rückzahlung der Differenz zwischen den gezahlten Netznutzungsentgelten und den billigen Netznutzungsentgelten. Des Weiteren begehrte sie mit einer Stufenklage die Erteilung von Auskünften über die Tarifpreiskalkulation und weitere Kostenpositionen. Später nahm sie die Stufenklage zurück und begehrte im Wege zweier Klageerweiterungen auch für die Jahre 2003 bis 2005 die Festsetzung billiger Netznutzungsentgelte und die Rückzahlung der Differenz zwischen den gezahlten Netznutzungsentgelten und den billigen Netznutzungsentgelten. Die Klägerin hat an die Beklagte in den Jahren 2002 bis 2005 Netznutzungsentgelte in Höhe von insgesamt . . . EUR/netto (= . . . EUR/brutto bei 16% Umsatzsteuer) gezahlt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, die Netznutzungsentgelte der Jahre 2002 bis 2005 seien unbillig überhöht und kartellrechtswidrig gewesen. Sie hat gemeint, die Überhöhung betrage mindestens 50 %. Die Kostenregulierung habe bereits zu einer Netznutzungsentgeltabsenkung von 30,6 % geführt. Da allenfalls eine Eigenkapitalquote der Beklagten von 20 % notwendig sei, müssten die Netznutzungsentgelte um weitere 13 % reduziert werden. Überdies sei im Rahmen der Kostenregulierung nur eine unvollständige Überprüfung durch die Bundesnetzagentur vorgenommen worden, so dass eine weitere Netznutzungsentgeltreduzierung notwendig sei. Gegenüber ihrer Rückzahlungsforderung könne sich die Beklagte auch nicht auf die Mehrerlösabschöpfung durch die Bundesnetzagentur berufen. Überdies seien die unbilligen Netznutzungsentgelte bei der Mehrerlösabschöpfung nicht in voller Höhe berücksichtigt worden.

Die Beklagte hat erstinstanzlich geltend gemacht, die Netznutzungsentgelte der Jahre 2002 bis 2005 seien zweifelsfrei billig gewesen. Etwaige Ansprüche auf Rückzahlung von Netznutzungsentgelten für das Jahr 2002 seien überdies verjährt. Für den Zeitraum ab dem 29.10.2005 scheide eine Rückzahlung von Netznutzungsentgelten schon wegen der Mehrerlösabschöpfung durch die Bundesnetzagentur aus. Zudem seien alle Ansprüche der Klägerin verwirkt.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat das Stromnetznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte sowie der Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze für die Jahre 2002 bis 2005 auf insgesamt . . . EUR/netto bestimmt. Diese Summe entspricht 60 % der gezahlten Netznutzungsentgelte ohne Umsatzsteuer.

Das Landgericht hat die Beklagte weiter verurteilt, an die Xx. . . . EUR/brutto nebst Rechtshängigkeitszinsen zurückzuzahlen. Diese Summe entspricht 40 % der gezahlten Netznutzungsentgelte zuzüglich 16 % Umsatzsteuer.

Das Landgericht hat zur Begründung des Tenors zu 1. seines Urteils ausgeführt, die Leistungsbestimmung durch die Beklagte sei unbillig gewesen. Dieser habe ein gesetzliches und ein vertragliches Leistungsbestimmungsrecht zugestanden, von dem sie gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen hätte Gebrauch machen müssen. Insoweit sei sie darlegungs- und beweisbelastet gewesen. Sie habe ihrer Darlegungslast jedoch nicht genügt. Es habe nicht ausgereicht, sich auf die Anwendung der Preisfindungsprinzipien der VV II plus zu berufen, die Entgeltkalkulation allgemein darzulegen und nur fragmentarisch Zahlen der eigenen Kalkulation anzugeben. Es habe vielmehr einer Darlegung bedurft, wie die Preisfindungsprinzipien angewendet wurden und ob und wie die eröffneten Bewertungsspielräume genutzt wurden, um dem Gesetzeszweck des Energiewirtschaftsgesetzes bestmöglich Rechnung zu tragen. Sie hätte vortragen müssen, welche allgemeinen und besonderen Kosten durch den Netzbetrieb abzudecken waren und welcher Teil der Einnahmen zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals verwendet werden sollte.

Die gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung sei eine Ermessensentscheidung, die auf der Grundlage des Parteivorbringens zu treffen sei. Die Beklagte habe die klägerische Behauptung einer Überhöhung der Netznutzungsentgelte von nicht unter 30 % nicht substantiiert bestritten. Es sei auch von einer weiteren Überhöhung von mindestens 10 % auszugehen. Das Netzentgeltgenehmigungsverfahren habe unstreitig bereits eine Überhöhung von 30,6 % ergeben. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Bundesnetzagentur weder in der ersten noch in der zweiten Genehmigungsrunde alle Kriterien der Preisfestsetzung überprüft habe. Dies lasse den Schluss zu, dass im Zeitraum fehlender Überprüfung durch eine Genehmigungsbehörde in noch höherem Maße nicht gerechtfertigte Kosten in Ansatz gebracht worden seien, die mit rund 10 % zu bemessen seien. Eine Überhöhung über 40 % hinausgehend könne dagegen nicht festgestellt werden.

Der Anspruch der Klägerin sei auch weder verjährt noch verwirkt. Es könne dahinstehen, ob der Anspruch auf gerichtliche Überprüfung der Verjährung unterliege, weil die Regelverjährungsfrist von drei Jahren jedenfalls durch eine rechtzeitige Klageerhebung gehemmt worden sei. Eine Verwirkung scheide schon deshalb aus, weil es am erforderlichen Umstandsmoment fehle. Die Klägerin habe sich bei Beginn der vertraglichen Beziehung die Überprüfung der Netznutzungsentgelte ausdrücklich vorbehalten und den Vorbehalt in der Einziehungsermächtigung wiederholt.

Das Landgericht hat zur Begründung des Tenors zu 2. seines Urteils ausgeführt, der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung von EUR ergebe sich aus § 812 BGB, ausgehend von einer Überhöhung der insgesamt gezahlten Netznutzungsentgelte in Höhe von EUR/netto um 40% zuzüglich der gezahlten Umsatzsteuer in Höhe von 16 %. Die Höhe der insgesamt gezahlten Netznutzungsentgelte ergebe sich aus dem schlüssigen und von der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Klägerin zu den vorgelegten Anlagen K 1, K 64 und K 74. Insoweit sei es ausreichend, dass die Klägerin die Rückzahlungsforderung durch eine Hochrechnung nachvollziehbar erläutert habe. Da die zu Grunde liegenden Zählerablesedaten von der Beklagten stammten, hätte diese zu den behaupteten Fehlern der klägerischen Berechnung konkret vortragen müssen, was ihr möglich und zumutbar gewesen sei, aber nicht geschehen sei. Der Rückzahlungsanspruch sei auch nicht für die Zeit ab dem 29.10.2005 durch § 23a Abs. 5 EnWG in Verbindung mit § 118 Abs. 1 b) EnWG a. F. ausgeschlossen. Diese Vorschriften und die diesbezüglichen Ausführungen des Bundesgerichtshofs in den Beschlüssen vom 14.8.2008 (KVR 20/07 und KVR 39/07) beträfen nur das Entgeltgenehmigungsverfahren. Ihnen sei nicht zu entnehmen, dass auf anderer Rechtsgrundlage entstandene zivilrechtliche Rückforderungsansprüche ausgeschlossen sein sollen. Dass und in welcher Höhe eine Bereicherung eingetreten sei, habe die Beklagte nicht dargetan. Auch der Rückzahlungsanspruch sei aus den vorstehenden Gründen weder verjährt noch verwirkt. Der Zinsanspruch ergebe sich aus §§ 286, 288, 291 BGB.

Einen Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin vom 07.01.2011 hat das Landgericht mit Beschluss vom 16.03.2011 zurückgewiesen.

Gegen das Urteil, das am 26.11.2010 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit einem am 07.12.2010 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 04.02.2011 eingegangenen Schriftsatz begründet.

In der Berufungsbegründungsschrift beruft sie sich unter Ergänzung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens darauf, die Netznutzungsentgelte seien nur um 27 % überhöht gewesen. Das Landgericht habe die angenommene Überhöhung von 40 % nicht nachvollziehbar begründet. Ferner habe das Landgericht den Bereicherungsanspruch zu Unrecht über den 28.10.2005 hinaus bis zum 31.12.005 ausgedehnt. Es habe dabei die maßgebliche Vorschrift des § 23a Abs. 5 EnWG analog in Verbindung mit § 118 Abs. 1 b) S. 2 EnWG und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vom 14.08.2008 (KZR 27/07 und KZR 39/07) und unter anderem des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22.12.2010 (VI-2 U (Kart) 34/09) unzutreffend würdigt. Danach dürfe der Netzbetreiber die von ihm berechneten Netznutzungsentgelte vorläufig behalten. Eine etwaige Überzahlung des durchleitenden Unternehmens sei nicht im Individualverhältnis, sondern bei zukünftigen Regulierungsentscheidungen zu berücksichtigen. Die von der Klägerin vorgenommene Hochrechnung von Netznutzungsentgelten auf der Basis einer linearen Regression sei sachlich unrichtig. Es sei vielmehr auf das Standardlastprofil zur Bilanzierung von Haushaltskunden im Strombereich (H0-Profil) abzustellen. Der Rückzahlungsanspruch sei überdies nicht mit acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, sondern lediglich mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt daher,

das Urteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 11. November 2010, Az. 13 O 181/05 Kart, abzuändern,

soweit das Nutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die ehemalige X. zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie in den Jahren 2002 – 2005 einschließlich im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, auf unter 73 % der berechneten Entgelte der Beklagten festgesetzt worden ist,
soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Xx. über den 28.10.2005 hinaus überhöhte Entgelte nebst über fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz hinausgehende Zinsen zu erstatten,
die Klage insoweit abzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Zur Begründung führt sie aus, das Landgericht habe angesichts des Umstandes, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Billigkeit der Netznutzungsentgelte nicht nachgekommen sei, zu Recht im Weg der Schätzung eine Überhöhung von 40 % angenommen und dabei ihren - der Klägerin - unbestrittenen Vortrag zu Grunde gelegt. Sie habe erstinstanzlich vorgetragen, dass sich bereits aufgrund eines Vergleichs der Netznutzungsentgelte der Jahre 2005 und 2008 eine Überhöhung von 30,6 % ergebe. Wegen der nicht umfassenden Überprüfung der Netzentgelte durch die Bundesnetzagentur und der zu hohen Eigenkapitalquote der Beklagten sei jedoch von einer über 30,6 % hinausgehenden Überhöhung auszugehen. Sie gehe auch weiterhin von einer Überhöhung der Netznutzungsentgelte von 50 % aus und zwar aus folgenden Gründen:

Die Beklagte habe in ihrer Kalkulation eine überhöhte kalkulatorische Eigenkapitalquote von 40 % zugrundegelegt. Eine kalkulatorische Eigenkapitalquote in dieser Höhe sei jedoch nicht erforderlich im Sinne von § 21 Abs. 2 EnWG gewesen, auch wenn eine solche in der Regulierung genehmigt worden sei. Die Beklagte habe ferner entsprechend Ziffer 3.3 der Anlage 3 der VV II plus eine überhöhte Verzinsung des Eigenkapitals von 6,5 % zugrundegelegt. Angesichts der Risikoarmut des Netzbetriebs sei eine solche Renditeerwartung überzogen. Sie - die Klägerin - sei auch nach wie vor der Auffassung, dass die Mehrerlösabschöpfung einen Rückforderungsanspruch für den Zeitraum nach dem 28.10.2005 nicht sperre, weil diese wegen der rasterhaften Prüfung durch die Bundesnetzagentur nicht das gesamte unbillige Entgelt erfasse. Gleichwohl nehme sie aus anwaltlicher Vorsicht eine entsprechende lineare Abgrenzung vor. Eine solche werde auch bei der Mehrerlösabschöpfung durch die Netzbetreiber und die Regulierungsbehörden vorgenommen. Danach ergebe sich für den Zeitraum vom 29.10.2005 bis zum 31.12.2005 ein Betrag von EUR.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache allerdings nur Erfolg, soweit sich die Beklagte gegen eine Rückzahlung überhöhter Netznutzungsentgelte an die Xx. für den Zeitraum vom 29.10 bis zum 31.12.2005 wendet.

1. Soweit sich die Beklagte dagegen wendet, dass das Landgericht eine Überhöhung der Netznutzungsentgelte im Zeitraum vom 01.01.2002 bis zum 31.12.2005 um 40 % angenommen hat, bleibt ihre Berufung dagegen ohne Erfolg. Die von ihr für diesen Zeitraum festgesetzten Netznutzungsentgelte entsprachen, wie das Landgericht zutreffend begründet hat, nicht der Billigkeit gemäß § 315 Abs. 1 BGB und waren daher gemäß § 315 Abs. 3 S. 2 Alt. 1 BGB durch Urteil festzusetzen. Damit einhergehend konnte die Klägerin von der Beklagten gemäß §§ 315, 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB die Rückzahlung der zuviel gezahlten Netznutzungsentgelte zugunsten der Xx., wenn auch nur für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis zum 28.10.2005 (zu dieser Einschränkung nachstehend unter 2.), verlangen.

Die Feststellung des Landgerichts, dass die Netznutzungsentgelte der Beklagten im Zeitraum vom 01.01.2002 bis zum 31.12.2005 um 40 % überhöht und damit unbillig gewesen sind, ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht durfte bei der Bestimmung des billigen Entgelts im Sinne von § 315 BGB mangels eines entsprechenden Vortrags der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten, die ihre Netznutzungsentgeltbildung nachvollziehbar und prüfbar hätte darlegen müssen, im Ausgangspunkt auf einen Vergleich der geforderten Netznutzungsentgelte mit den von der Regulierungsbehörde festgesetzten gekürzten Netznutzungsentgelte abstellen, die diese in dem Genehmigungsverfahren nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 festgesetzt hatte. Maßgeblich ist nur das Ergebnis des ersten auf der Grundlage einer kostenorientierten Entgeltbildung durchgeführten Genehmigungsverfahrens, weil dieses an den streitbefangenen Zeitraum, der mit dem 01.01.2002 beginnt, anschließt. Bereits diese zeitliche Nähe spricht dafür, dass die im ersten Entgeltgenehmigungsverfahren zugrundegelegten und gekürzten Netznutzungsentgelte eher den zeitlich vorhergehenden Netznutzungsentgelten der Jahre 2002 bis 2005 entsprachen als die in der zweiten Entgeltgenehmigungsrunde zugrundegelegten und gekürzten Netznutzungsentgelte. Die Kürzungen der Regulierungsbehörde im Rahmen des ersten Entgeltgenehmigungsverfahrens sind nach der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung taugliche Vergleichsparameter (BGH, Urteile vom 20.07.2010, EnZR 23/09 "Stromnetznutzungsentgelt IV" und EnZR 24/09). Wie schon das Energiewirtschaftsgesetz 1998 bezweckt auch das Energiewirtschaftsgesetz 2005 eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Strom und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG 2005). Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 22 Abs. 1 EnWG 2005) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 22 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005). Die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte im Rahmen der Genehmigungsverfahren für das Restjahr 2005 und das Jahr 2006 erfolgte auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres (§ 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV), so dass im Hinblick auf die Antragsfrist des § 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG in der Fassung des Gesetzes vom 07.07.2005 (BGBl. I S. 1970) die Daten des Jahres 2004 maßgeblich waren. Aufgrund dessen ist die Verwertung der Ergebnisse der unmittelbar nach dem Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 und der Stromnetzentgeltverordnung durchgeführten Genehmigungsverfahren auch im Hinblick auf den streitgegenständlichen Zeitraum der Jahre 2002 bis 2005 angezeigt (vergleiche: BGH, Urteil vom 20.07.2010, EnZR 23/09 "Stromnetznutzungsentgelt IV", juris, LS u. Rn. 41ff, OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.2010, VI-2 U (Kart) 17/09, juris, Rn. 22ff; Urteil vom 22.12.2010, VI-2 U (Kart) 34/09, juris, Rn. 24ff, jeweils unter ausdrücklicher Aufgabe der früheren Rechtsprechung, nach der beim Fehlen einer schlüssigen Darlegung des Netzbetreibers das Netznutzungsentgelt auf 0 EUR festzusetzen war, so zuletzt OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.03.2010, VI-2 U (Kart) 5/06, juris, LS 4). Die erste Entgeltgenehmigungsrunde hat nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien eine Überhöhung der Netznutzungsentgelte um 30,6% ergeben, so dass eine entsprechende Kürzung – und nicht nur eine Kürzung um 27 %, wie die Beklagte meint – bei der Bestimmung des billigen Netznutzungsentgelts und eine damit korrespondierende Rückzahlung zugunsten der Xx. für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis zum 28.10.2005 in jedem Fall berechtigt sind.

Wie das Landgericht weiter zutreffend ausgeführt hat, ist sogar von einer über 30,6 % noch hinausgehenden Überhöhung der Netznutzungsentgelte von 40% auszugehen. Wie die Klägerin unbestritten vorgetragen hat und auch gerichtsbekannt ist, hat die Regulierungsbehörde in der ersten Regulierungsrunde aus personellen und zeitlichen Gründen nur eine rudimentäre Prüfung der vorgelegten Unterlagen der Netzbetreiber vornehmen können. Sie hat lediglich bestimmte Werte geprüft, eine in die Tiefe gehende Untersuchung hat – und zwar auch in der Folgezeit – nicht stattgefunden. So wurde ein äußerst eingeschränktes Prüfraster verwendet. Bei den kalkulatorischen Kosten wurden nur einige wenige Positionen überprüft, und bei den aufwandsgleichen Kosten wurden die Kostenpositionen überhaupt nicht überprüft. So wurden beim Sach- und Anlagevermögen weder deren Betriebsnotwendigkeit noch die Richtigkeit der Netzbetreiberangaben überprüft. Des Weiteren wurden wesentliche Kostenblöcke, wie beispielsweise Personalkosten und deren Schlüsselung, ungeprüft vom Netzbetreiber übernommen. Insgesamt schätzt der Senat daher den Kürzungsbetrag, ebenso wie das Landgericht, auf insgesamt mindestens 40 % (für einen Zuschlag auf das Regulierungsergebnis auch: OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.2010, VI-2 U (Kart) 17/09, juris, Rn. 24; Urteil vom 22.12.2010, VI-2 U (Kart) 34/09, juris, Rn. 27, jeweils Kürzung um weitere 10%; OLG Koblenz, Urteil vom 09.06.2011, unveröffentlicht, Anlage BB 2, Umdruck S.8f, Kürzung um weitere 30%; OLG Stuttgart, Urteil vom 05.05.2011, 2 U 147/10, unveröffentlicht, Anlage BB 1, Umdruck S. 20f, Kürzung um weitere 22 %; OLG Nürnberg, Urteil vom 01.03.2011, 1 U 2040/10, juris, Rn. 67). Folglich kann dahinstehen, ob die Netznutzungsentgelte auch deshalb überhöht gewesen sind, weil die kalkulatorische Eigenkapitalquote und die Eigenkapitalverzinsung der Beklagten zu hoch gewesen sind. Daher bedarf es auch nicht der von der Klägerin beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Ob die Netznutzungsgelte der Beklagten sogar um mehr als 40 % überhöht gewesen sind, wie die Klägerin behauptet, kann ebenfalls dahinstehen, weil diese keine Anschlussberufung (§ 524 ZPO) eingelegt hat und somit zugunsten der Beklagten ein Verschlechterungsverbot (§ 528 ZPO) gilt.

2. Die Berufung ist dagegen erfolgreich, soweit sich die Beklagte dagegen wendet, dass das Landgericht den Bereicherungsanspruch der Klägerin auch auf den Zeitraum vom 29.10. bis zum 31.12.2005 erstreckt hat. Die Vorschrift des § 23 Abs. 5 S. 1 EnWG schließt in der Beziehung zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer eine Rückabwicklung überhöhter Netznutzungsentgelte im Zeitraum von 29.10.2005 bis zur tatsächlichen Entgeltgenehmigung durch die Regulierungsbehörde aus, auch wenn die Vorschrift keinen Rechtsgrund dafür schafft, dass der Netzbetreiber zu viel erhobene Entgelte endgültig behalten darf. Für die Zeit ab dem 29.10.2005 haben Netznutzungsentgelte zugunsten des Netzbetreibers eine materielle Grundlage nur noch dann, wenn sie den Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes und der Stromnetzentgeltverordnung entsprechen und über die danach zulässigen Höchstpreise nicht hinausgehen. Mehrerlöse, die ein Netzbetreiber dadurch erzielt hat, dass er bis zur Genehmigung der Netznutzungsentgelte seine ursprünglichen Entgelte beibehalten hat, sind periodenübergreifend auszugleichen (so auch: BGH, Beschluss vom 30.03.2011, KZR 69/10, juris, Rn. 2, Beschlüsse vom 24.08.2008, KZR 39/07 "Vattenfall", juris, R. 19ff und KZR 27/07 "Engen", juris, R. 32; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.2010, VI-2 U (Kart) 34/09, juris, Rn. 29ff m.w.N.; OLG Nürnberg, Urteil vom 01.03.2011, 1 U 2040/10, juris, Rn. 44ff; OLG Frankfurt, Urteil vom 05.10.2010, 11 U 31/09, juris, Rn. 21ff; OLG Celle, Urteile vom 17.06.2010, 13 U 155/09 (Kart) u. 13 U 5/10, juris, Rn. 61ff u. Rn. 46ff). Soweit das Landgericht angenommen hat, der Bereicherungsanspruch sei nicht durch § 23a Abs. 5 EnWG in Verbindung mit § 118 Abs. 1 b) EnWG a. F. ausgeschlossen, weil diese Vorschriften und die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur das Entgeltgenehmigungsverfahren betreffen würden, ist dies unzutreffend.

a) Gemäß § 32 Abs. 2 S. 1 StromNEV hatten Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen ihre Netzentgelte spätestens ab dem für sie maßgeblichen Zeitpunkt am 29.10.2005 (§ 118 Abs. 1 b S. 1 EnWG a. F.) auf der Grundlage der Stromnetzentgeltverordnung zu bestimmen. Erfolgte die Antragstellung rechtzeitig, so durfte der jeweilige Netzbetreiber die bis zu diesem Zeitpunkt geforderten Entgelte in dem Zeitraum zwischen dem erstmaligen Antrag auf Genehmigung der Entgelte bis zur Entscheidung über die beantragte Genehmigung beibehalten (§ 23a Abs. 5 S. 1 EnWG i. V. m. § 118 Abs. 1 b S. 2 EnWG a. F.).

Eine Rückforderung von Entgelten im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten ist hinsichtlich des Zeitraums vom 29.10. bis zum 31.12.2005 durch die Regelung des § 23a Abs. 5 S. 1 EnWG ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 14.08.2008, KVR 39/07) schließt § 23a Abs. 5 S. 1 EnWG in der Beziehung zwischen Netzbetreibern und Netznutzern eine Rückabwicklung bezüglich der angeblich überhöhten Netznutzungsentgelte betreffend den Zeitraum vom 29.10.2005 bis zur tatsächlichen Entgeltgenehmigung durch die Regulierungsbehörde aus. Das gilt gleichermaßen für eine Rückabwicklung auf der Grundlage von Bereicherungsrecht (§ 812 BGB): Davon unberührt bleibt, dass der Netzbetreiber unter dem regulierungsrechtlichen Ordnungsrahmen etwa vereinnahmte Mehrerlöse nicht behalten darf, sondern einer Mehrerlösabschöpfung ausgesetzt ist (BGH a.a.O.).

Der Ausgleich des entstandenen Mehrerlöses, den der Netzbetreiber nicht behalten darf, hat nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs dadurch stattzufinden, dass er den Mehrerlös periodenübergreifend abzurechnen und wie sonstige Erlöse in der nächsten Genehmigungsperiode entgeltmindernd in Ansatz zu bringen hat. Ergänzend hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass in der Beziehung zwischen Netzbetreibern und Netznutzern § 23a Abs. 5 S. 1 EnWG, auch wenn die Vorschrift keinen Rechtsgrund dafür schaffe, dass der Netzbetreiber zuviel erhobene Entgelte endgültig behalten dürfe, eine Rückabwicklung ausschließe. Hierzu heißt es in der vorstehend zitierten Entscheidung (juris, Rn. 21):

"Theoretisch käme zwar ebenfalls ein Ausgleich in der Weise in Betracht, dass der Netzbetreiber die Leistungsbeziehungen mit seinen Netznutzern auf der Basis der niedrigeren, entsprechend der Stromnetzentgeltverordnung gebildeten Entgelte abrechnen müsste."

Wie der Bundesgerichtshof in einer weiteren Entscheidung vom selben Tag näher begründet hat (BGH, Beschluss v. 14.08.2008 – KVR 27/07 – Engen, dort unter III.), scheidet diese Möglichkeit aber letztlich aus:

"Aufgrund dieser Regelung, die nach § 118 Abs. 1 b S. 2 EnWG schon für den ersten Genehmigungsantrag gilt, soll der Netzbetreiber die (noch unter der Geltung des alten Rechts gebildeten) ursprünglichen Entgelte weiter in Rechnung stellen dürfen. Damit gewährt die Regelung des § 23a Abs. 5 S. 1 EnWG dem Netzbetreiber ein gewisses Maß an Vertrauensschutz und verhindert so, dass sämtliche Rechtsbeziehungen des Netzbetreibers mit den Stromversorgern auf der Grundlage der später genehmigten Preise korrigiert werden müssen (BT-Drucksache 15/3917 S. 85)."

Der Zweck dieser Regelung würde verfehlt, wenn später – nach Erteilung der Genehmigung – eine solche rückwirkende Abrechnung erfolgen müsste. Das Tatbestandsmerkmal des Beibehaltens im Sinne des § 23a Abs. 5 S. 1 EnWG bedeutet nicht, dass der Netzbetreiber die Mehrerlöse, die er gegenüber den genehmigten Tarifen erzielt hat, endgültig behalten darf. Vielmehr hat eine periodenübergreifende Abrechnung stattzufinden. Dies kann zwar im Einzelfall zu Ungleichgewichten führen, weil die Lieferbeziehungen zu den Einzelnetznutzern, den Stromversorgern, nicht in demselben Umfang auch mit der nächsten Planperiode fortbestehen müssen. Diese Unterschiede sind hinzunehmen. Insoweit unterscheidet sich diese Fallgestaltung nicht von anderen Abweichungen, die nach § 11 StromNEV periodenübergreifend auszugleichen sind. Unvermeidliche Defizite in der Deckungsgleichheit von Belasteten und Begünstigten hat der Verordnungsgeber durch die Regelungen in §§ 9, 11 StromNEV in Kauf genommen (BGH, Beschluss vom 14.08.2008, KVR 39/07).

b) In Anbetracht dieser Rechtsprechung scheiden Ansprüche der Klägerin auf Überprüfung der von der Beklagten bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB und Herausgabe einer sich hieraus ergebenden ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ab dem 29.10.2005 aus. In der vom Bundesgerichtshof vorgenommenen und vom Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 21.12.2009, 1 BvR 273/08) bestätigten Auslegung enthält das Energie-Wirtschaftsrecht durch die periodenübergreifende Saldierung nach den §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse. § 23a Abs. 5 S. 1 EnWG schafft daher einen modifiziert fortbestehenden Rechtsgrund, der eine Bereicherungskondiktion im Verhältnis zwischen Netzbetreiber und Netznutzer ausschließt (OLG Celle, a.a.O.).

Der vom Bundesgerichtshof entwickelte Ansatz, nach dem die Abschöpfung der erzielten Mehrerlöse in entsprechender Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV durch die Regulierungsbehörde erfolgt, ist im Energiewirtschaftsrecht angelegt. Zwar dient die in § 11 StromNEV und § 10 GasNEV geregelte periodenübergreifende Saldierung zunächst dem Zweck, die Differenzen zwischen prognostizierten und tatsächlichen Absatzmengen nachträglich zu saldieren. Zugleich kommt darin aber ein für die Netzentgeltregulierung maßgeblicher Gedanke zum Ausdruck, nämlich der nachträgliche Ausgleich von Abweichungen zwischen den regulatorisch vorgegebenen Erlösen und den tatsächlich erzielten Einnahmen, der über das nach § 5 ARegV gebildete Regulierungskonto auch in der Anreizregulierung fortgeführt wird. Dieses Konzept zum Ausgleich von Differenzbeträgen in nachfolgenden Kalkulationsperioden ist wegen der vergleichbaren Interessenlage auf den nicht ausdrücklich geregelten Ausgleich der von den Netzbetreibern vereinnahmten Mehrerlöse übertragbar.

c) Dem Ausschluss etwaiger die Mehrerlöse betreffender Ansprüche der Netznutzer steht auch nicht entgegen, dass die Bundesnetzagentur die Mehrerlöse nicht in der nächsten Genehmigungsperiode, sondern erst im Rahmen der Anreizregulierung über mehrere Jahre gestreckt bei der Festlegung der Erlösobergrenze entgeltmindernd berücksichtigt. Den Regelungen der §§ 9, 11 StromNEV ist ein im Netzentgeltregulierungsverfahren verallgemeinerungsfähiger Rechtsgrundsatz zu entnehmen, der über die Einrichtung eines Regulierungskontos nach § 5 ARegV auch in der Anreizregulierung gilt. Zwar kann sich durch die Berücksichtigung der Mehrerlöse erst zu einem späteren Zeitpunkt die Möglichkeit von Ungleichgewichten erhöhen, weil die Lieferbeziehungen zu den einzelnen Netznutzern nicht im gleichen Umfang während der gesamten zwei Regulierungsperioden fortbestehen müssen. Diese Ungleichgewichte sind angesichts der Systemumstellung auf die Anreizregulierung und den damit verbundenen Schwierigkeiten aber als gerechtfertigt anzusehen und hinzunehmen.

d) Gegen den Ausschluss ihres auf Rückzahlung des unbillig überhöhten Netznutzungsentgelts gerichteten Anspruchs spricht auch nicht die von der Bundesnetzagentur teilweise gewählte Vorgehensweise der Mehrerlösabschöpfung im sogenannten vereinfachten Verfahren. Hier nimmt die Bundesnetzagentur auf die ermittelten Rohmehrerlöse einen pauschalen Sicherheitsabschlag von einem Drittel vor, um verbleibenden Berechnungsunsicherheiten Rechnung zu tragen und damit sicherzustellen, dass der gesamte dem Netzbetreiber entstandene Mehrerlös abgeschöpft wird. Ob diese Vorgehensweise der Bundesnetzagentur noch den Vorgaben des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 14.08.2008 entspricht, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls rechtfertigt eine in unzureichendem Umfang vorgenommene Abschöpfung des Mehrerlöses angesichts des vom Bundesgerichtshof betonten Regelungszwecks des § 23a Abs. 5 S. 1 EnWG, die Rechtsbeziehungen zwischen Netzbetreibern und Netznutzern für die Übergangsphase zwischen erster Antragstellung und erster Genehmigung auf eine sichere Grundlage zu stellen, keine andere zivilrechtliche Beurteilung.

e) Scheidet wegen der gesetzlichen Regelung des § 23a Abs. 5 S. 1 EnWG eine Rückabwicklung in der Beziehung zwischen Klägerin und Beklagter für die Übergangsphase zwischen Antragstellung und Genehmigungserteilung aus, kommt für diesen Zeitraum auch eine Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht in Betracht. Denn die Gestaltungsklage auf richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB dient der Klägerin als der der Leistungsbestimmung durch die Beklagte Unterworfenen dazu, ihr subjektives Recht auf eine vertragserhaltende Regelung geltend zu machen. Vorliegend besteht aber die Besonderheit, dass die zivilrechtlich der Beklagten zugewiesene Gestaltungsmacht für die Übergangsphase zwischen Antragstellung und Entscheidung über die beantragte Entgeltgenehmigung durch § 23a Abs. 5 S. 1 EnWG dahingehend modifiziert wird, dass im Verhältnis zwischen ihr und ihren Netznutzern eine nachträgliche Korrektur nicht erfolgen soll. Die Abschöpfung der von Netzbetreibern rechtsgrundlos vereinnahmten Mehrerlöse findet allein durch die von der Regulierungsbehörde vorgenommene periodenübergreifende Saldierung statt, indem die Mehrerlöse bei der Festlegung der Erlösobergrenze in der Anreizregulierung erlösmindernd in Absatz gebracht werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin verbleibt daneben kein Raum für eine weitergehende Billigkeitskontrolle.

f) Der Klägerin steht für den Zeitraum vom 29.10. bis zum 31.12.2005 auch kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 33 Abs. 1 und 3 GWB i. V. m. §§ 19 Abs. 4 Nr. 2 und 4, 20 Abs. 1 GWB zu. Die Anwendung der vorgenannten Vorschriften des GWB ist ausgeschlossen. Nach § 111 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 EnWG treffen die Vorschriften über die Netzentgeltregulierung im dritten Teil des EnWG und damit auch § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG eine abschließende Regelung, die insoweit eine Anwendung der §§ 19, 20 und 29 GWB ausschließen (so auch OLG Frankfurt, a.a.O., juris, Rn. 35).

a) Das von der Klägerin an die Beklagte zu zahlende Netznutzungsentgelt ist wegen der festgestellten Überhöhung um 40 % für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis zum 31.12.2005 auf EUR/netto (= EUR/brutto) festzusetzen. Dieser Betrag entspricht 60 % der gezahlten EUR/netto (= EUR/brutto).

b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte allerdings nur einen Anspruch auf Rückzahlung von Netznutzungsentgelten für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis zum 28.10.2005 in Höhe von EUR/brutto zugunsten der Xx.. Entgegen der Auffassung des Landgerichts verbleibt für den Zeitraum vom 29.10. bis zum 31.12.2005 ein Betrag von EUR/brutto bei der Beklagten, den diese im Rahmen der Mehrerlösabschöpfung periodenübergreifend auszugleichen hat.

Die Klägerin hat an die Beklagte im Jahr 2005 ausweislich der Anlage K 74 (Bl. 1921) Netznutzungsentgelte in Höhe von EUR/brutto (= EUR/netto) gezahlt. Wegen der festgestellten Überhöhung des Netznutzungsentgelts um 40 % wäre für den Zeitraum vom 01.01. bis zum 31.12.2005 grundsätzlich ein Betrag von EUR/brutto (= EUR/netto) an die Klägerin zurückzuzahlen. Die Überhöhung im Zeitraum vom 29.10. bis zum 31.12.2005 ist davon jedoch abzuziehen, da diese – wie vorstehend ausgeführt – bei der Beklagten verbleibt. Der Zeitraum vom 29.10. bis zum 31.12.2005 ist vom übrigen Jahr 2005 linear abzugrenzen. Eine lineare Abgrenzung ist sachgerecht, weil die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Höhe der Mehrerlöse ebenfalls eine lineare Abgrenzung vorgenommen hat (so auch: OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.2010, VI-2 U 34/09 (Kart), juris, Rn. 30; so wohl auch: BGH, Urteil vom 20.07.2010, EnZR 23/09, "Stromnetznutzungsentgelt IV", juris, Rn. 48). Eine Abgrenzung anhand des BDEW-Standardlastprofils H0 (Standardhaushaltskunde) anstelle einer linearen Abgrenzung würde dazu führen, dass die Beklagte einen größeren Betrag behalten dürfte als sie periodenübergreifend auszugleichen hat. Auf den Zeitraum vom 29.10. bis zum 31.12.2005 entfallen 17,53 % des Überhöhungsbetrages des Jahres 2005 (64 Tage von 365 Tagen). Folglich entfällt auf diesen Zeitraum ein nicht an die Klägerin zurückzuzahlender Überhöhungsbetrag von EUR/brutto (= EUR/netto). Damit reduziert sich der vom Landgericht ausgeurteilte Rückzahlungsbetrag von EUR/brutto auf EUR/brutto.

4. Die Ansprüche der Klägerin sind weder verjährt noch verwirkt. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

5. Die Berufung der Beklagten ist auch hinsichtlich der Zinsentscheidung teilweise erfolgreich. Die Forderung ist nicht gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 BGB mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, sondern gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB lediglich mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Bei der geltend gemachten Forderung auf Rückzahlung überhöhter Entgelte handelt es sich nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB (vergleiche: Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl., 2010, § 286, Rn. 27; § 288, Rn. 8; so auch: OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 22.12.2010, VI-2 U (Kart) 34/09, juris, Rn. 41 u. VI-2 U (Kart) 17/09, juris, R 38; OLG Celle, Urteil vom 17.06.2010, 13 U 155/09 (Kart), juris, Rn. 60; für die Anwendbarkeit des § 288 Abs. 2 BGB ohne nähere Erörterung allerdings Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 33, Rn. 67). Soweit das OLG München (Urteil vom 20.05.2010, U (K) 4653/09, juris, Rn. 90) für seine gegenteilige Auffassung darauf verweist, Bereicherungsansprüche wegen rechtsgrundloser Lieferungen seien als Entgeltforderungen zu behandeln, trifft dies nur für Bereicherungsansprüche des Lieferanten, nicht des Belieferten zu (Grüneberg, a.a.O.). Entgeltforderungen setzen voraus, dass die Geldforderung Gegenleistung für eine von dem Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung ist; das ist hier nicht der Fall. Überdies ist aufgrund des Erfolgs der Berufung wegen der Rückzahlung überhöhter Netznutzungsentgelte für den Zeitraum vom 29.10. bis zum 31.12.2005 (siehe vorstehend unter Ziffer 2.) die Höhe der Beträge wie aus dem Tenor ersichtlich anzupassen. Die von der Beklagten teilweise zu Recht beanstandeten Verzinsungszeiträume ergeben sich aus den jeweiligen Zeitpunkten des Beginns der Rechtshängigkeit der eingeklagten Teilbeträge.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat war verpflichtet, die Kostenentscheidung und die Streitwertfestsetzung der erstinstanzlichen Entscheidung von Amts wegen zu korrigieren (siehe: Jaspersen/Wache, Beck‘scher Online-Kommentar ZPO, Std. 01.06.2011, § 97, Rn. 21 + 22). Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind der Klägerin zu 60% und der Beklagten zu 40% aufzuerlegen, da dies dem dortigen Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens entspricht.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 29.09.2011 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Der Vorsitzende hat am Schluss der mündlichen Verhandlung auf den Einwand der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe bei der Mehrerlösabschöpfung ebenfalls eine lineare Abgrenzung vorgenommen, zu erkennen gegeben, dass der Senat seine vorläufige Rechtsauffassung, eine Abgrenzung entsprechend dem Standardlastprofil H0 (Standardhaushaltskunde) vorzunehmen, überdenken und voraussichtlich doch der Argumentation der Klägerin folgen werde.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt angesichts der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe: Urteile vom 18.10.2005, KZR 36/04, 07.02.2006, KZR 8/05, 04.03.2008, KZR 29/06 und 20.07.2010, EnZR 23/09 "Stromnetznutzungsentgelt I-IV" sowie insbesondere Beschluss vom 30.03.2011, KZR 69/10), die sich zu sämtlichen für die Entscheidung des Streitfalls relevanten Fragen verhält, keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 534 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Auch ist die Zulassung der Revision weder zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens beträgt EUR. Er bestimmt sich nach der Höhe der insgesamt gezahlten Netznutzungsentgelte einschließlich Mehrwertsteuer.

Der Berufungsstreitwert beträgt EUR, der sich wie folgt zusammensetzt:

Antrag zu 1.: % von EUR = EUR +

Antrag zu 2.: EUR