Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 37/11 (V)

G r ü n d e :

Die Betroffene wendet sich gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 04.05.2011, mit dem diese Mehrerlöse aus der Zeit vom 30.01.2006 bis 31.10.2007 zur Berücksichtigung bei den Erlösobergrenzen in den Jahren 2011 bis 2017 festgelegt hat.

Die Betroffene ist Eigentümerin eines regionalen Gasverteilernetzes in B., welches sie im Rahmen der rechtlichen Entflechtung ab dem . . . an ihre 100%-ige Tochtergesellschaft C. mit Sitz in B. verpachtet hatte. Die C. war in dem maßgeblichen Zeitraum der Mehrerlösabschöpfung Netzbetreiberin des Gasverteilernetzes. Im Jahr . . . hatte die C. nur die Betroffene und im Jahr . . . zusätzlich die D. als Durchleitungskunden. Die C. wurde am . . . rückwirkend zum . . . auf die Betroffene verschmolzen. Die Betroffene übernahm den Netzbetrieb.

Mit Schreiben vom 31.01.2006, bei der Landesregulierungsbehörde eingegangen am selben Tag, beantragte die C. die Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG für den Zeitraum ab dem 01.08.2006. Wegen der Einzelheiten des Antragsinhalts wird auf die Anlage Ast 3 Bezug genommen. Dem Antrag lagen Netzkosten in Höhe von . . . € zugrunde. Erstmals mit E-Mail-Schreiben vom 27.08.2007 (Anlagen Ast 4/Bf 4) forderte die Landesregulierungsbehörde von der C. weitere Unterlagen an, und zwar den Jahresabschluss 2004 der Betroffenen, eine Überleitungsrechnung sowie Informationen zu Netzübernahmen und zu Grundstückwerten für die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. In der Zeit bis zur Genehmigung der Netzentgelte durch die Landesregulierungsbehörde behielt die Betroffene die bisherigen Entgelte nach der VV II plus bei.

Mit Bescheid vom 17.12.2007 genehmigte die Landesregulierungsbehörde der C. für den Zeitraum vom 01.11.2007 bis zum 31.12.2008 niedrigere als die unter dem 31.01.2006 beantragten Netzentgelte nach § 23a EnWG. Der Genehmigungsentscheidung lagen anerkannte Kosten in Höhe von . . . € zugrunde. Die geltend gemachten Aufwendungen für bezogene Dienstleistungen in Höhe von . . . € kürzte die Landesregulierungsbehörde um . . . €. Einen Auflagenvorbehalt oder Hinweis zur Mehrerlösabschöpfung enthielt die Genehmigung nicht.

Ende 2008 und Oktober 2009 vereinbarte die C. mit ihren Durchleitungskunden, dass sie Mehrerlöse für den Zeitraum vom 29.01.2006 bis 31.10.2007 an diese zurückerstattet – an die D., E. . . . €, an die Betroffene . . . € -, wobei die Zahlungen jedoch unter dem Vorbehalt standen, dass die Landesregulierungsbehörde diese als mehrerlösmindernd anerkennt. Wegen der Berechnung der zurückerstatteten Beträge wird auf das Vorbringen der Betroffenen auf den Seiten 12f. des Schriftsatzes vom 09.06.2011 (Bl. 19f. GA) bzw. auf den Seiten 13 bis 15 der Beschwerdebegründung vom 05.07.2011 (Bl.61-63 GA) sowie die Anlagen Ast 12, 13/Bf. 12, 13 Bezug genommen.

Im März 2010 leitete die Landesregulierungsbehörde unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 (KVR 39/07- Vattenfall) das Verfahren zur Durchführung der Mehrerlösabschöpfung gegenüber der C. bzw. deren Rechtsnachfolgerin, die Betroffene, ein. Die Betroffene übersandte der Landesregulierungsbehörde die erforderlichen Unterlagen und nahm mehrfach mündlich und schriftlich zu der beabsichtigten Mehrerlösabschöpfung Stellung, zuletzt mit Schreiben vom 03.05.2011 (Anlagen Ast 5/Bf 5), in dem sie auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG für den Zeitraum vom 01.08.2006 bis zum 31.07.2007 hinwies.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 04.05.2011 gab die Landesregulierungsbehörde der Betroffenen im Rahmen einer Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG auf, bei der jährlichen Mitteilung zur Anpassung der Erlösobergrenzen für die Jahre 2011 bis 2017 nach § 4 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 24 Abs. 3 ARegV jeweils Mehrerlöse in Höhe von . . . € (. . .) erlösobergrenzenmindernd zu berücksichtigen. Im Rahmen der Berechnung der Mehrerlöse hatte die Landesregulierungsbehörde die dem ersten Genehmigungsbescheid zugrundegelegten Netzkosten von . . . € aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 14.08.2008, KVR 39/07) zu den Entgeltgenehmigungen nach § 23 a EnWG auf . . . € korrigiert und auf dieser Grundlage einen Mehrerlösbetrag für den Zeitraum vom 30.01.2006 bis zum 31.10.2007 von insgesamt . . . € (verzinst) errechnet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage Bf 1 verwiesen.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die Betroffene mit ihrer frist- und formgerecht eingelegten Beschwerde. Daneben hatte sie wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde beantragt. Nachdem die Landesregulierungsbehörde im Senatstermin vom 09. November 2011 erklärt hat, die Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde auszusetzen, hat die Betroffene den Eilantrag zurückgenommen.

Die Betroffene ist der Ansicht, Mehrerlöse seien ihr in dem Zeitraum vom 01.08.2006 bis zum 31.07.2007 schon deshalb nicht entstanden, da für diesen Zeitraum eine Genehmigung der vereinnahmten Netzentgelte aufgrund der Genehmigungsfiktion gemäß § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG vorgelegen habe, nachdem die gegnerische Landesregulierungsbehörde ihren Antrag vom 31.01.2006 erst am 17.12.2007 beschieden habe. Die Landesregulierungsbehörde sei verpflichtet gewesen, unverzüglich innerhalb von sechs Monaten mittzuteilen, dass und welche weiteren Unterlagen einzureichen seien, andernfalls liefe die eigentlich bezweckte Regelung einer Bearbeitungszeit von sechs Monaten völlig ins Leere. Dies ergebe sich auch aus dem systematischen Zusammenhang mit § 23a Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 EnWG, wonach die Genehmigungsfiktion nur dann nicht eingreife, wenn die Regulierungsbehörde dem Antragsteller den Hinderungsgrund vor Fristablauf unter Angabe der Gründe mitteile. Diese Voraussetzung gelte auch für alle anderen Hinderungsgründe. Sie habe die in § 23a Abs. 3 Satz 4 EnWG, § 28 GasNEV aufgeführten Unterlagen schon mit ihrem ersten Antrag vollständig vorgelegt. Informationen über etwaige Netzübernahmen und Grundstückswerte seien in dem nach dem Anhang Nr. 2 zum Bericht nach § 28 GasNEV vorzulegenden Betriebsabrechnungsbogen des Netzbetriebs nicht abgefragt worden. Die Landesregulierungsbehörde hätte daher anstelle eines Entgeltniveaus von . . . € die im Entgeltgenehmigungsantrag zugrundegelegten Netzkosten von . . . € ansetzen müssen. Um die sich daraus ergebende Differenz von . . . € reduziere sich der von der Landesregulierungsbehörde beschiedene Mehrerlösbetrag von . . . € (unverzinst) auf . . . € (unverzinst). Dass sie sich im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung nicht auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion berufen habe, stehe deren nunmehrigen Geltendmachung im Rahmen der Mehrerlösabschöpfung nicht entgegen. Sie habe mit E-Mail vom 24.07.2009 (Anlagen Ast 7/Bf 7) explizit auf ihre Auffassung hingewiesen, dass Mengenabweichungen für den vorangegangenen Zeitraum im Rahmen der Mehrerlösabschöpfung Berücksichtigung finden würden.

Bei der Berechnung der vermeintlichen Mehrerlöse habe die Landesregulierungsbehörde fehlerhaft eine linear zeitanteilige Gleichverteilung der Gas-Absatzmengen über das gesamte Kalenderjahr fingiert, indem sie bei der Berechnung der Ist-Erlöse von dem gesamten Jahr 2006 ausgehe und davon lediglich . . . für die ersten Januartage abziehe. Diese Berechnungsmethode berücksichtige nicht, dass insbesondere im Januar 2006 weit über dem Jahresdurchschnitt liegende Absatzmengen und damit auch entsprechend höhere Ist-Erlöse angefallen seien, die nunmehr als vermeintliche Mehrerlöse anteilig erfasst würden, obwohl die Genehmigungspflicht erst ab dem 30.01.2006 bestanden habe. Die Fiktion einer Gleichverteilung der Absatzmengen über das gesamte Kalenderjahr sei mit den Vorgaben des § 10 GasNEV (analog) nicht vereinbar. Danach komme es auf die „in dieser Kalkulationsperiode erzielten Erlöse“ und damit auf die tatsächlich im jeweiligen Betrachtungszeitraum erzielten Erlöse an. Beginne der Betrachtungszeitraum aufgrund der Übergangsregelung des § 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG erst am 30.01.2006 dürften folglich keine Erlöse angesetzt werden, die für frühere Zeiträume – hier vom 01. bis 29.01.2006 - vereinnahmt worden seien. Dass die gemäß § 10 Satz 1 GasNEV (analog) gegenüber zu stellenden genehmigten Netzkosten linear zeitanteilig über den Betrachtungszeitraum verteilt würden, rechtfertige keine andere Bewertung, da Netzkosten – im Gegensatz zu Absatzmengen – keinen vergleichbaren unterjährigen Schwankungen unterlägen. Allein durch die Korrektur dieser fehlerhaften linear zeitanteiligen Verteilung hin zu der mengengewichteten Verteilung reduziere sich der vermeintliche Mehrbetrag von. . . € um . . . € auf . . . € (verzinst). Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Seiten 9 bis 11 der Antragsbegründung vom 09.06.2011 (Bl. 16f. GA), die Seiten 10f. der Beschwerdebegründung vom 28.06.2011 (Bl.58f. GA) sowie die Anlagen Ast 8 und 9/ Bf 8 und 9 verwiesen.

Die gegnerische Landesregulierungsbehörde habe auch zu Unrecht abgelehnt, eine Verrechnung der bei ihrer Rechtsvorgängerin im Zeitraum vom 01.01.2007 bis 31.10.2007 angefallenen mengenbedingten Mindererlöse mit den angeblichen preisbedingten Mehrerlösen aus dem Zeitraum 30.01.2006 bis 31.12.2006 vorzunehmen. Gemäß § 23a Abs. 1, 1. Halbs. i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG basiere die kostenorientierte Entgeltregulierung auf den Kosten der effizienten Betriebsführung. Komme es zu mengenbedingten Mindererlösen, werde das materiell-rechtliche Regulierungsziel, dem Netzbetreiber eine Amortisierung der effizienten, genehmigten Netzkosten zu ermöglichen, jedoch nicht erreicht. Eine Berücksichtigung solcher mengenbedingter Mindererlöse sei daher nicht weniger angezeigt als eine Abschöpfung preisbedingter Mehrerlöse. Dies ergebe sich eindeutig aus dem Wortlaut des § 10 Satz 3 GasNEV (analog). Wenn sie ab dem 29.01.2006 die Regelungen der GasNEV habe beachten müssen, gelte dies auch für die gegnerische Landesregulierungsbehörde mit der Folge, dass diese ab dem 29.01.2006 die in § 10 GasNEV normierte periodenübergreifende Saldierung anwenden müsse. Dies sei auch aus Gerechtigkeitsgründen geboten, nachdem die Landesregulierungsbehörde durch ihre extrem verzögerte Genehmigungsentscheidung über anderthalb Jahre nach Antragstellung einen extrem langen Zeitraum verursacht habe, in dem es mindestens ebenso zu einem Auseinanderfallen zwischen den materiell zulässigen und den tatsächlichen Erlösen gekommen sei wie nach der Genehmigungsentscheidung. Allein durch eine solche Verrechnung reduziere sich der vermeintliche Mehrerlösbetrag – bei mengengewichteter Verteilung – von . . . € um weitere . . . € (Mindererlöse 2007, verzinst) auf . . . € (verzinst).

Eine Mehrerlösabschöpfung scheide darüber hinaus aber schon deswegen aus, weil bei ihr keine abschöpfbaren Mehrerlöse vorhanden seien, nachdem ihre Rechtsvorgängerin, die C., die bei ihr vermeintlich vorhandenen Mehrerlöse im Jahr 2008 ihren Durchleitungskunden vollumfänglich zurückerstattet habe. Die Mehrerlösabschöpfung sei somit ausgeschlossen. Dem stehe die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 14.08.2008, KVR 39/07 - Vattenfall) nicht entgegen. Auch der Bundesgerichtshof gehe im Grundsatz von einer Rückabwicklungspflicht nach den bereicherungsrechtlichen Grundsätzen des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB aus. Wegen der faktischen Schwierigkeiten bei der Abrechnung solle § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG den Netzbetreiber vor einer Rückabwicklung bewahren, indem er die Netzentgelte vorläufig beibehalten könne. Eine rechtliche Verpflichtung dazu normiere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG jedoch nicht und lasse sich auch dem Vattenfall-Beschluss nicht entnehmen.

Ferner seien die vermeintlichen Mehrerlöse bei der C. bereits im Rahmen der Genehmigung der Netzentgelte gemäß § 23a EnWG für die Jahre 2007/2008 abgeschöpft worden. Mit der Kürzung der Aufwendungen für bezogene Dienstleistungen in Höhe von . . . € habe die Landesregulierungsbehörde die aufgrund der langen Verfahrensdauer gegenüber anderen Netzbetreibern länger vereinnahmten höheren Netzentgelte abschöpfen wollen. Dies habe der seinerzeit zuständige Sachbearbeiter der Landesregulierungsbehörde, . . . in einem Telefonat mitgeteilt. . . . Hierzu habe die Landesregulierungsbehörde von ihr die Vorlage separater Erhebungsbögen verlangt, die weder im Gesetz vorgesehen sei noch von den anderen Netzbetreibern gefordert worden sei. Da die Landesregulierungsbehörde ansonsten nur Schwerpunktprüfungen vorgenommen habe und somit gegen die Selbstbindung der Verwaltung verstoßen hätte, wenn sie ohne sachlichen Grund nur bei ihr eine tiefergehende Prüfung vorgenommen hätte, komme als Beweggrund für die Kürzung nur eine vorweggenommene Mehrerlösabschöpfung in Betracht. Dies zeige auch der in den Anlagen Bf 17 bis 19 dokumentierte Verfahrensgang. Die Reduzierung der Netzkosten führe zu einer vorweggenommenen Mehrerlösabschöpfung, wodurch sich der Mehrerlösbetrag von . . . € um . . . € (. . . ) auf . . . € (unverzinst) reduziere.

Die Saldierung von preisbedingten Mehrerlösen sei im Rahmen der Festlegung von Erlösobergrenzen gar nicht mehr zulässig, da die Übergangsvorschrift des § 34 Abs. 1 ARegV lediglich auf die Saldierungsregelungen für mengenbedingte Mehr- und Mindererlöse verweise und nicht auf § 9 GasNEV/StromNEV, den der BGH in seinem Beschluss vom 14.08.2008 (KVR 39/07) als Rechtsgrundlage herangezogen habe. Überdies passe auch die Rechtsfolge des § 10 GasNEV nicht für die von der gegnerischen Landesregulierungsbehörde tenorierte Mehrerlössaldierung, da dieser allein einen erlösseitigen Abgleich und nicht eine nachträgliche Korrektur der Kostenbasis vorsehe. Für eine analoge Anwendung des § 10 GasNEV fehle es offensichtlich bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Eine entsprechende Anwendung des § 34 Abs. 1 ARegV i.V.m. § 10 GasNEV verstoße auch gegen das Analogieverbot in der Eingriffsverwaltung. Der Gesetzgeber müsse selbst Inhalt, Zweck und Ausmaß der Eingriffe festlegen. Da nach § 21a Abs. 1 Satz 1 EnWG ausdrücklich eine Abweichung von der Entgeltbildung gemäß § 21 Abs. 2 bis 4 EnWG vorgesehen sei, habe der Verordnungsgeber der ARegV auch gesetzlich davon absehen können, die vom BGH unter anderen Gesetzesvoraussetzungen entwickelte Analogie in das System der Anreizregulierung zu übernehmen. Mithin könne der Mangel an einer tragfähigen Grundlage in der ARegV nicht durch eine vermeintlich übergeordnete Rechtmäßigkeitserwägung überbrückt werden.

Da die Netzentgeltgenehmigung keine Auflage zur Mehrerlösabschöpfung enthalten habe, habe sie keinesfalls damit rechnen müssen, dass etwaige Mehrerlöse abgeschöpft werden würden, geschweige denn erst viele Jahre später in der ersten Regulierungsperiode der Anreizregulierung. Anders als in der Vattenfall-Entscheidung des Bundesgerichtshofs führe die Mehrerlössaldierung vorliegend wegen des erheblichen Zeitversatzes auch zu einem nicht mehr hinnehmbaren Ungleichgewicht zwischen den durch die Mehrerlösvereinnahmung belasteten Durchleitungskunden und den durch die Mehrerlösabschöpfung nunmehr begünstigten Durchleitungskunden. Wenn der BGH Defizite in der Deckungsgleichheit zwischen Begünstigten und Belasteten vor dem Hintergrund des § 10 GasNEV/§ 11 StromNEV als hinnehmbar ansehe, sei die dort vorgesehene Saldierung über die nächsten drei folgenden Geschäftsjahre zugleich die zeitliche Grenze, bis zu der eine fehlende Deckungsgleichheit noch hinnehmbar sei.

Hilfsweise berufe sie sich darauf, dass die Mehrerlössaldierung für Mehrerlöse aus dem Jahr 2006 verspätet und für Mehrerlöse aus dem Jahr 2007 nur noch in Höhe von 1/3 zulässig sei. Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV seien Mehrerlöse entsprechend § 10 GasNEV in der ersten Periode der Anreizregulierung auszugleichen und zwar binnen der drei folgenden Geschäftsjahre (§ 2 Nr. 2 GasNEV). Mehrerlöse aus dem Jahr 2006 hätten daher zu 1/3 im Rahmen der zweiten Netzentgeltgenehmigung und 2/3 der Mehrerlöse in den Jahren 2009 und 2010 verrechnet werden müssen. Eine Saldierung der Mehrerlöse aus dem Jahr 2006 sei demnach ab dem Jahr 2011 verspätet. Mehrerlöse aus dem Jahr 2007 seien hingegen in den Jahren 2009 bis 2011 zu verrechnen. Da die gegnerische Landesregulierungsbehörde aber eine rechtzeitige Abschöpfung in den Jahren 2009 und 2010 versäumt habe, seien lediglich noch 1/3 der Mehrerlöse aus dem Jahr 2007 verrechenbar.

Soweit die Betroffene mit der Beschwerde auch die fehlende Berücksichtigung eines Risikozuschlags auf dem Zinssatz für das überschießende Eigenkapital im rechtmäßigen Entgeltniveau gerügt hat, hat sie den Beschwerdepunkt mit Schriftsatz vom 06.12.2011 mit Einverständnis der Landesregulierungsbehörde zurückgenommen, nachdem sie diesbezüglich eine vergleichsweise Einigung mit der Landesregulierungsbehörde erzielt hat.

Die Betroffene beantragt,

den Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 04.05.2011, Az.: 423-38-20/1.1 ARegV, aufzuheben.

Die Landesregulierungsbehörde beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Landesregulierungsbehörde ist der Ansicht, die Betroffene sei mit ihrem Vorbringen zum Eintritt einer Genehmigungsfiktion seit langem präkludiert, nachdem sie sich weder im zeitlichen Umfeld des 01.08.2006 noch nach Erlass der ersten Netzentgeltgenehmigung noch im Übergang zur Anreizregulierung auf eine Genehmigungsfiktion berufen habe. Sie habe auch die Mitteilung zur periodenübergreifenden Saldierung vom 08.09.2009, der ein PÜS-Zeitraum ab dem 01.11.2007 zugrunde gelegen habe, widerspruchslos hingenommen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wieso die Betroffene ihren Netzkunden Rückerstattungen überhöhter Netzentgelte für den Zeitraum vom 29.01.2006 bis zum 31.10.2007 angeboten habe, wenn sie ab dem 01.08.2006 angeblich über eine fingierte Netzentgeltgenehmigung verfügt habe. Dass sich die Betroffene – unstreitig - erstmals nach dem Beschluss des Senats vom 06.04.2011 in dem Verfahren VI-3 Kart 133/10 (V) auf eine Genehmigungsfiktion berufen habe, spreche für sich.

Die Einwände der Betroffenen gegen eine lineare Verteilung der Mehrerlöse gingen fehl. Gerade der Wortlaut des § 10 Satz 1 GasNEV, der auf Kalkulationsperioden abstelle, zeige, dass der Regelung grundsätzlich jahresbezogene Betrachtungen zugrunde lägen. Eine bloße Übergangsregelung (§ 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG) zur Vorlage von Netzentgelt-Genehmigungsanträgen vermöge hieran nichts zu ändern, da die materiellen Maßstäbe der StromNEV und GasNEV im Prinzip ab ihrem Inkrafttreten gegolten hätten. Würde der Januar 2006 bei der Berechnung abzuschöpfender Mehrerlöse außer Betracht bleiben, würden jene Netzbetreiber zu Unrecht bevorteilt, die die Antragsfrist bis zum 31.01.2006 vollständig ausgeschöpft hätten. Die Darstellung der Betroffenen, dass Netzkosten im Gegensatz zu den Absatzmengen keinen unterjährigen Schwankungen unterlägen, sei nur teilweise richtig. Für regelmäßig anfallende Kosten, wie etwa Personalkosten, möge dies zutreffen, nicht jedoch für Kosten, die von der geleisteten Arbeit abhingen, also der transportierten Gasmenge, z.B. die vorgelagerten Netzkosten oder etwa Bau-, Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten, die typischerweise in Zeiträumen mit geringem Gasfluss durchgeführt würden. Eine unterjährige, etwa monatsweise Betrachtung würde hier dazu führen, dass vergleichsweise geringe Umsätze hohen Kosten gegenüberstünden.

Soweit die Betroffene bei analoger Anwendung des § 10 GasNEV eine auch kalenderjahrübergreifende Verrechnung von Mindererlösen des Jahres 2007 mit abzuschöpfenden Mehrerlösen des Jahres 2006 verlange, verkenne sie die unterschiedlichen Ansatzpunkte von periodenübergreifender Saldierung einerseits und Mehrerlösabschöpfung andererseits in materieller Hinsicht. Die periodenübergreifende Saldierung diene dem Abgleich von Differenzen mengenbedingter Mehr- und Mindererlöse innerhalb eines durch das genehmigte Netzentgelt gezogenen Rahmens. Die Mehrerlösabschöpfung betreffe demgegenüber Erlöse, die außerhalb dieses Rahmens erzielt worden seien. Es gehe daher um die Bereinigung eines rechtswidrigen Zustands. Eine kalenderjahrübergreifende Verrechnung mit mengenbedingten Mindererlösen würde jedoch rechnerisch zu einem Behaltendürfen der Mehrerlöse führen, dem § 23a Abs. 5 EnWG und seiner Auslegung durch die Rechtsprechung des BGH entgegenstünde. Die Abschöpfung von Erlösen, die aufgrund überhöhter Netzentgelte und damit gerade nicht auf effizienten Netzkosten beruhten, stelle die Amortisation effizienter Netzkosten nicht in Frage.

Für individuelle Rückabwicklungen überhöhter Netzentgeltzahlungen sei nach dem Willen des Gesetzgebers und der Rechtsprechung des BGH kein Raum, so dass diese die Mehrerlösabschöpfung nicht ausschließen könnten.

Die Darstellung der Betroffenen zu einer angeblichen teilweisen Mehrerlösabschöpfung im Rahmen des damaligen Netzentgelt-Genehmigungsverfahrens entbehre jeder Grundlage. Die Prüfung dieser Angelegenheit und Befragung des seinerzeit für die Betroffene im Strombereich zuständigen Sachbearbeiters, Herrn G., habe ergeben, dass die geltend gemachten Netzkosten um Positionen zu kürzen gewesen seien, die im Rahmen des Netzentgelt-Genehmigungsverfahrens nicht anerkennungsfähig gewesen seien. Ein Zusammenhang mit einer vorgezogenen Mehrerlösabschöpfung habe nicht bestanden. Es erscheine auch äußerst unwahrscheinlich, dass die von der Betroffenen behauptete Absprache nicht dokumentiert worden wäre, wenn es sie denn gegeben hätte.

Die beteiligte Bundesnetzagentur verweist auf die Entscheidung des Senats vom 06.04.2011, VI-3 Kart 133/10 (V) sowie die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008, KVR 27/07 und vom 30.03.2011, KZR 70/10 und sieht im Übrigen von einer Stellungnahme ab.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Landesregulierungsbehörde sowie das Protokoll zum Senatstermin vom 09.11.2011 verwiesen.

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat in der Sache aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen Erfolg.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist als Anfechtungsbeschwerde zulässig (§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, Abs. 3, 83 Abs. 2 EnWG).

II.

Die Beschwerde ist auch begründet. Die Anordnung der Mehrerlössaldierung durch die Landesregulierungsbehörde war dem Grunde nach zwar rechtmäßig. Wegen der Nichtberücksichtigung der zugunsten der Betroffenen wirkenden Genehmigungsfiktion im Zeitraum vom 01.08.2006 bis zum 31.07.2007 im Rahmen der Berechnung der Mehrerlöse erweist sich der angegriffene Bescheid jedoch insgesamt als rechtswidrig und ist aufgrund dessen aufzuheben.

1. Die gegen die Zulässigkeit der Mehrerlösabschöpfung gerichteten Rügen der Betroffenen haben allerdings keinen Erfolg. Die Landesregulierungsbehörde hat die Anordnung der Berücksichtigung der Mehrerlöse, die dadurch entstanden sind, dass die Erlöse der Betroffenen in der Zeit ab Antragstellung bis zur Geltung der ersten Netzentgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG nicht den materiellen Entgeltmaßstäben der GasNEV entsprochen haben, unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung (Beschluss vom 14.08.2008, KVR 39/07 – Vattenfall) auf § 34 Abs. 1 ARegV i.V.m. § 10 GasNEV analog gestützt. Diese Vorgehensweise ist nicht zu beanstanden.

1.1. Der Bundesgerichtshof hat den Rechtsgrund für eine Mehrerlösabschöpfung darin gesehen, dass die Netzbetreiber nach §§ 21, 23a Abs. 5 EnWG und § 32 Abs. 2 StromNEV spätestens ab dem für sie maßgeblichen Zeitpunkt nach § 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG a.F. – in dem vom BGH entschiedenen Fall eines Elektrizitätsübertragungsnetzbetreibers ab dem 29.10.2005 – verpflichtet waren, ihre Netzentgelte auf der Grundlage der StromNEV zu bestimmen. § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, wonach bis zur Entscheidung über den neuen Genehmigungsantrag die bis dahin genehmigten Entgelte beibehalten werden können, lasse sich nicht entnehmen, dass der Netzbetreiber die bis zur Entscheidung über den Antrag vereinnahmten Entgelte auch insoweit endgültig behalten dürfe, als sie über die entsprechend den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung genehmigten Höchstpreise hinausgingen. Dies folge schon aus der Normsystematik. Regelungsgegenstand des § 23a Abs. 5 Satz 2 EnWG sei es, die Rechtsbeziehungen zwischen Netzbetreibern und Netznutzern für die Übergangszeit zwischen Antragstellung und Genehmigung auf eine sichere Grundlage und außer Streit zu stellen. Angesichts dessen würde es jedoch einen systematischen Bruch bedeuten, wolle man Satz 1 der Norm so verstehen, dass nicht nur eine vorübergehende Regelung, sondern ein endgültiges Behaltendürfen begründet werden solle. Zudem käme in diesem Fall der Rechtzeitigkeit der Antragstellung eine Bedeutung zu, die ihr nach wertender Betrachtung nicht zukommen dürfe. Auch der Wortlaut des § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG spreche gegen ein Behaltendürfen. Ferner käme der Norm des § 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV, wonach Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen ihre Netzentgelte spätestens ab dem für sie maßgeblichen Zeitpunkt nach § 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG auf der Grundlage der StromNEV zu bestimmen haben, bei einer gegenteiligen Auslegung kein nennenswerter Anwendungsbereich mehr zu und die enthaltene Verpflichtung der Entgeltgestaltung hätte lediglich Appellcharakter. Da § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG eine Rückabwicklung des Mehrerlöses in der Beziehung zu den Netznutzern ausschließe, habe der erforderliche Ausgleich dadurch zu geschehen, dass die Mehrerlöse entsprechend § 9 StromNEV behandelt und periodenübergreifend in der nächsten Genehmigungsperiode entgeltmindernd in Ansatz gebracht würden. Dies könne zwar im Einzelfall zu Ungleichgewichten führen, weil die Lieferbeziehungen zu den einzelnen Netznutzern nicht in demselben Umfang auch in der nächsten Planperiode fortbestehen müssten. Diese Unterschiede seien aber hinzunehmen, insoweit unterscheide sich die Fallgestaltung nicht maßgeblich von anderen Abweichungen, die nach § 11 StromNEV periodenübergreifend auszugleichen seien.

1.2. Die vom Bundesgerichtshof getroffenen Erwägungen gelten grundsätzlich auch im System der Anreizregulierung fort (OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, 202 EnWG 3/09, S. 25ff; OLG München, Beschluss vom 25.11.2010, Kart 17/09, S. 31). Der Übergang von der kostenbasierten Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG zur Anreizregulierung vermag nichts daran zu ändern, dass die von den Netzbetreibern in der Übergangsphase zwischen Antragstellung und erster Netzentgeltgenehmigung durch die Beibehaltung der bisherigen Netzentgelte erzielten Mehrerlöse nicht im Einklang mit der GasNEV/StromNEV erzielt worden sind und diesen daher auch nicht dauerhaft verbleiben dürfen. Dies ergibt sich nach den Feststellungen des Bundesgerichtshofs aus §§ 21, 23a Abs. 5, 118 Abs. 1b EnWG a.F. und § 32 Abs. 2 StromNEV/GasNEV. Der Systemwechsel zur Anreizregulierung hat auch nichts daran geändert, dass der Ausgleich des entstandenen rechtsgrundlosen Mehrerlöses, den der Netzbetreiber nicht behalten darf, nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofs periodenübergreifend zu erfolgen hat. Allerdings ist der vom Bundesgerichtshof aufgezeigte Weg, die Mehrerlöse wie sonstige Erlöse zu behandeln und entsprechend der Regelung des § 9 GasNEV/StromNEV sowie ergänzend nach § 10 GasNEV/§ 11 StromNEV in der nächsten Genehmigungsperiode entgeltmindernd in Ansatz zu bringen, im System der Anreizregulierung nicht mehr uneingeschränkt gangbar. Denn unter der ARegV werden Netzentgelte der einzelnen Netzbetreiber nicht mehr genehmigt, sondern die Regulierungsbehörde bestimmt individuell für jedes Jahr einer Regulierungsperiode eine Erlösobergrenze für den einzelnen Netzbetreiber. Die Mehrerlösabschöpfung ist jedoch in der Anreizregulierung nach § 34 Abs. 1 ARegV i.V.m. §§ 10 GasNEV, 11 StromNEV möglich und zulässig. Im Einzelnen gilt folgendes:

1.2.1. Grundsätzlich ist die vom Bundesgerichtshof entsprechend angewandte Vorschrift des § 9 StromNEV/GasNEV auch unter dem Regime der ARegV weiterhin anwendbar. Nach § 6 Abs. 1 ARegV ermittelt die Regulierungsbehörde das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der GasNEV/StromNEV, wozu auch § 9 GasNEV/StromNEV gehört. Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV jedoch abweichend, dass für das Ausgangsniveau auf das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung abzustellen ist. Dies ist vorliegend die Netzentgeltgenehmigung vom 17.12.2007, welche auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2004 beruht und die erzielten Mehrerlöse im Hinblick auf die erst später ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht berücksichtigt. Zwar schließt § 6 Abs. 2 ARegV nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschlüsse vom 28.06.2011, Az. EnVR 48/10, RN 7 ff, Az. EnVR 34/10, RN 7ff) die Berücksichtigung von Korrekturen an dem Ergebnis der maßgeblichen Kostenprüfung beim Ausgangsniveau nicht aus. Dies gilt jedenfalls für solche Korrekturen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an dem Ergebnis der maßgeblichen Kostenprüfung vorzunehmen gewesen wären. Ob Mehrerlöse aus der Zeit vor der ersten Netzentgeltgenehmigung bereits bei der Netzentgeltgenehmigung vom 17.12.2007 hätten berücksichtigt werden können und müssen, kann jedoch dahinstehen, da es sich dabei um einen „Einmaleffekt“ handelt, der bei der Ermittlung des Ausgangniveaus außer Betracht zu bleiben hat.

§ 6 Abs. 2 ARegV ist dahin auszulegen, dass bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus Kosten unberücksichtigt bleiben, die dem Grunde oder der Höhe nach auf einer Besonderheit des zugrundeliegenden Basisjahres beruhen. Die Heranziehung der Kosten eines bestimmten Geschäftsjahres als Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenzen beruht auf der Erwägung, dass die Kostenstruktur in aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren in der Regel im Wesentlichen gleich sein dürfte. Damit hat der Verordnungsgeber Ungenauigkeiten, die daraus resultieren, dass bestimmte Kosten nicht in jedem Jahr anfallen oder von Jahr zu Jahr gewissen Schwankungen unterliegen, in Kauf genommen. Etwas anderes gilt jedoch für Besonderheiten, die ausschließlich in dem der Festsetzung der Erlösobergrenzen zugrundeliegenden Basisjahr aufgetreten sind. Dies bestätigt insbesondere die mit Wirkung zum 09.09.2010 neu eingefügte Vorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 1 ARegV, wonach Kosten bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt bleiben, soweit sie dem Grunde oder der Höhe nach auf einer Besonderheit des Geschäftsjahres beruhen, auf das sich die Kostenprüfung bezieht (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.06.2011, Az. EnVR 48/10, RN 15 ff). Die vorliegend abzuschöpfenden Mehrerlöse sind zwar nicht im Geschäftsjahr 2004, sondern in den Jahren 2006/2007 entstanden. Die Mehrerlösabschöpfung entsprechend den Vorgaben des Bundesgerichtshofs nach § 9 GasNEV/StromNEV i.V.m. §§ 10 GasNEV, 11 StromNEV stellt jedoch eine vergleichbare Besonderheit dar, da sie nur einmalig erfolgt. Eine Berücksichtigung im Ausgangsniveau würde hingegen dazu führen, dass das Ausgangsniveau für die gesamte Regulierungsperiode und nicht nur einmalig oder jedenfalls anteilig gemindert wäre.

1.2.2. Vor diesem Hintergrund ist es sachgerecht, für die Mehrerlösabschöpfung auf die §§ 10 GasNEV, 11 StromNEV analog abzustellen. Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die Mehrerlösabschöpfung ebenfalls zumindest ergänzend auf § 11 StromNEV analog gestützt hat (a.A. Missling in Danner/Theobald, Energierecht, Losebl., Stand August 2009, EnWG I § 23a RN 200). Dies ergibt sich daraus, dass der Bundesgerichtshof auf eine periodenübergreifende Abrechnung abgestellt hat (BGH, a.a.O., S. 10, Beschluss vom 14.08.2008, KVR 27/07 - Stadtwerke Engen, S. 14; Beschluss vom 21.07.2009, EnVR 12/08 – juris RN 8) und nur §§ 10 GasNEV, 11 StromNEV eine periodenübergreifende Abrechnung ermöglichen. § 9 GasNEV/StromNEV sieht hingegen die Berücksichtigung von Erlösen aus der Kalkulationsperiode, die der Genehmigung zugrunde liegt, vor. Dies ergibt sich schon aus §§ 9 Abs. 1 Satz 1 GasNEV/StromNEV, wonach die Erlöse der netzbezogenen Gewinn- und Verlustrechnung zu entnehmen sind. Nach §§ 4 Abs. 2, 3 GasNEV/StromNEV ist dies die Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Dies folgt auch aus § 3 Abs. 1 Satz 4 GasNEV/§ 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV, wonach die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte auf der Basis der Daten des abgelaufenen Geschäftsjahres erfolgt, wobei gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr berücksichtigt werden können. Der Mehrerlös, der vor der ersten Entgeltgenehmigung vom 17.12.2007 erzielt worden ist, hat seine Grundlage in der Kalkulationsperiode, die der Genehmigung zugrunde liegt (vgl. BGH, a.a.O., S. 13, RN 30). Bei unmittelbarer Anwendung der §§ 9 GasNEV/StromNEV hätten die Mehrerlöse daher schon in der ersten Entgeltgenehmigung berücksichtigt werden müssen. Davon, dass der Bundesgerichtshof die Mehrerlösabschöpfung nicht nur auf § 9 StromNEV, sondern auch auf § 11 StromNEV gestützt hat, ist auch das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 21.12.2009, 1 BvR 2738/08, S. 12, 13, 14, 15) ausgegangen.

Zwar sind §§ 10 GasNEV, 11 StromNEV mit Beginn der Anreizregulierung nicht mehr anwendbar (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 74 zu § 34). Für ab dem 1. Januar 2009 entstehende Abweichungen zwischen den nach § 4 ARegV zulässigen Erlösen und den vom Netzbetreiber unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlösen sowie bei den Differenzen zwischen den für das Kalenderjahr tatsächlich entstandenen Kosten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 8 ARegV und den in der Erlösobergrenze diesbezüglich enthaltenen Ansätzen ist nunmehr der Ausgleich über das Regulierungskonto (§ 5 ARegV) vorgesehen. § 34 Abs. 1 ARegV enthält aber für „Altfälle“ eine Übergangsvorschrift. Danach werden Mehr- oder Mindererlöse nach § 10 GasNEV oder § 11 StromNEV, die vor Beginn der ersten Anreizregulierungsperiode angefallen und noch nicht ausgeglichen sind, in der ersten Regulierungsperiode als – dauerhaft nicht beeinflussbare - Kosten oder Erlöse nach § 11 Abs. 2 ARegV behandelt und entsprechend §§ 10 GasNEV, 11 StromNEV über die erste Regulierungsperiode verteilt ausgeglichen. Die Übergangsvorschrift des § 34 Abs. 1 ARegV erfasst zwar unmittelbar nur mengenbedingte Abweichungen, die im Zeitraum zwischen dem Wirksamwerden der ersten Netzentgeltgenehmigungen und dem 31.12.2008 angefallen und noch nicht ausgeglichen sind (Hummel in: Danner/Theobald, Energierecht, Losebl., Stand Juni 2008, EnPR III § 34 RN 18). Dies folgt aus dem mit der Saldierung nach §§ 10 GasNEV, 11 StromNEV verfolgten Zweck, den für den Netzbetreiber bestehenden Anreiz, die Prognosemenge systematisch zu unterschätzen, dadurch auszuschalten, dass prognosebedingte Fehleinschätzungen der Absatzmengen nachträglich - zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers - korrigiert werden (BR-Drs. 247/05, S. 31 zu§ 10 GasNEV, BR-Drs. 245/05, S.37 zu § 11 StromNEV). Die abzuschöpfenden Mehrerlöse aus dem Übergangszeitraum vor der ersten Netzentgeltgenehmigung beziehen sich demgegenüber darauf, dass der Netzbetreiber in diesem Zeitraum höhere als die nach den materiellen Entgeltmaßstäben zulässigen Entgelte erhoben hat. Insoweit ist § 34 Abs. 1 ARegV i.V.m. § 10 GasNEV/§ 11 StromNEV jedoch für die Mehrerlösabschöpfung analog anzuwenden.

1.2.3. Ein Verstoß gegen den Vorrang des Gesetzes nach Art. 20 Abs. 3 GG ist nicht gegeben (a.A. Chatzinerantzis in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 70 RN 35, 39; Missling in Danner/Theobald, a.a.O., EnWG I B 1 § 23a RN 200). So hat das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 21.12.2009, 1 BvR 2738/08) schon die analoge Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV für die Mehrerlösabschöpfung für zulässig gehalten und einen Verstoß gegen den Vorrang des Gesetzes verneint. Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, dass aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des Gesetzes kein Verbot für den Richter folge, gegebenenfalls vorhandene gesetzliche Lücken im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung zu schließen. Indem der Bundesgerichtshof insbesondere den §§ 21, 23a Abs. 5 EnWG und § 32 Abs. 2 StromNEV entnehme, dass die Netzbetreiber auch im Übergangszeitraum an die materiellen Entgeltgrundsätze des § 21 EnWG gebunden seien und darüber hinausgehende Mehrerlöse nach §§ 9, 11 StromNEV zu saldieren hätten, habe der Bundesgerichtshof einen rechtlichen Ansatz entwickelt, der im Energiewirtschaftsgesetz angelegt sei.(vgl. BVerfG a.a.O., S. 11ff). Den Regelungen der §§ 9, 11 StromNEV bzw. § 9, 10 GasNEV ist ein im Netzentgeltregulierungsverfahren verallgemeinerungsfähiger Rechtsgrundsatz zu entnehmen, dass Abweichungen zwischen den regulatorisch vorgegebenen Erlösen und den tatsächlich erzielten Einnahmen nachträglich ausgeglichen werden (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17.06.2010, 13 U 5/10 (Kart), juris RN 49f.; Senat, Urteil vom 19.10.2011, VI-3 U (Kart) 10/11, Seite 17). Dieser Gedanke wird über das nach § 5 ARegV gebildete Regulierungskonto auch in der Anreizregulierung fortgeführt. Vor diesem Hintergrund ist die analoge Anwendung des § 34 Abs. 1 ARegV zur Abschöpfung der Mehrerlöse aus der Übergangszeit vor der Geltung der Netzentgeltgenehmigungen auch vorliegend gerechtfertigt.

Da die Anreizregulierungsverordnung im allgemeinen und die Überleitungsvorschrift des § 34 ARegV im besonderen eine ausdrückliche Regelung für die Behandlung der hier streitgegenständlichen Mehrerlöse nicht vorsieht, die Mehrerlöse aber nicht beim Netzbetreiber verbleiben dürfen, besteht eine planwidrige Regelungslücke (ebenso Zeidler RdE 2010, 122, 123). Für den Verordnungsgeber war bei Erlass der ARegV im Jahr 2007 nicht erkennbar, dass es einer entsprechenden Übergangsregelung bedurfte, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst danach im Jahr 2008 ergangen und erst Ende 2009 vom Bundesverfassungsgericht bestätigt worden ist. Dass er eine entsprechende Ergänzung bei den letzten Änderungen der ARegV nicht vorgenommen hat, lässt nicht zwingend den Schluss auf das Fehlen einer Regelungslücke zu, sondern kann auch darin begründet gewesen sein, dass die überwiegende Zahl der Netzbetreiber sich dem vereinfachten Mehrerlösverfahren angeschlossen haben (vgl. Weyer in: Baur/ Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 82 RN 28) und infolgedessen die ohnehin nur für einen Übergangszeitraum bestehende Problematik in der Praxis zunehmend an Relevanz verloren hat. Eine Regelungslücke kann auch nicht mit Blick auf §§ 30, 32 EnWG verneint werden. Die in § 30 EnWG vorgesehene Vorteilsabschöpfung stellt keine Alternative für die Mehrerlösabschöpfung dar (Litpher/Richter, BerlKommEnR, 2. Aufl., § 23a EnWG RN 45; Zeidler, a.a.O. S. 123; Jacob RdE 2009, 42, 46). Zum einen setzt diese ein Verschulden voraus, zum anderen erfolgt die Abschöpfung des vorschriftswidrig erlangten Vorteils durch die Zahlung des entsprechenden Betrags an die Staatskasse. Letzteres ist aber mit dem vom Bundesgerichtshof aufgezeigten Weg eines periodenübergreifenden Ausgleichs zugunsten der Netznutzer nicht vereinbar (Zeidler, a.a.O., S. 123). Auch eine Abstellungsverfügung gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 EnWG oder eine Anordnungsverfügung nach § 30 Abs. 2 Satz 2 EnWG kommt nicht in Betracht (a.A. Missling in Danner/Theobald, a.a.O., EnWG I § 23a RN 204; Zeidler, a.a.O., S 124; Jacob, a.a.O., S. 46). Danach kann die Regulierungsbehörde einem Betreiber von Energieversorgungsnetzen, der seine Marktstellung missbräuchlich ausnutzt, verpflichten, eine Zuwiderhandlung abzustellen und ihm alle dazu erforderlichen Maßnahmen aufgeben. Insbesondere kann sie Änderungen verlangen, soweit die gebildeten Entgelte von den hierfür bestehenden gesetzlichen Vorgaben abweichen. Wie schon der Wortlaut „soweit die…. Entgelte…abweichen“ impliziert, setzt eine solche Maßnahme eine gegenwärtige Zuwiderhandlung voraus. Ist das missbräuchliche Verhalten des Netzbetreibers – wie vorliegend - beendet, kommt eine Anwendung des § 30 EnWG nicht in Betracht (Schütte in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, a.a.O., Kap.94 RN 51).

Darüber hinaus besteht auch eine vergleichbare Interessenlage zum periodenübergreifenden Ausgleich von Mehr- bzw. Mindererlösen aufgrund von Mengenabweichungen. Beide beziehen sich auf Erlösdifferenzen – die Mehrerlösabschöpfung auf preisbedingte Erlösabweichungen - und werden zukunftsgerichtet über die Netzentgelte an die Netznutzer ausgekehrt (Zeidler, a.a.O., S.124; Ortlieb, N & R 2006, 145, 148). Wie bereits ausgeführt, hat auch der Bundesgerichtshof die Mehrerlösabschöpfung ergänzend auf eine entsprechende Anwendung des § 11 StromNEV gestützt.

1.2.4. Der Zulässigkeit der Mehrerlössaldierung in der Anreizregulierung steht vorliegend auch nicht die infolge des Zeitablaufs eingeschränkte Deckungsgleichheit zwischen Begünstigten und Belasteten entgegen (ebenso OLG Celle, a.a.O., RN 50). Der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 14.08.2008, KVR 39/07, S. 11, RN 23 –Vattenfall; Beschlüsse vom 30.03.2011, KZR 69/10, KZR 70/10, jeweils S. 3 RN 2) hat dazu ausgeführt, dass die Unterschiede in der Netznutzerstruktur hinzunehmen seien und sich der Fall der Mehrerlössaldierung nicht von anderen Abweichungen, die nach § 11 StromNEV (§ 10 GasNEV) periodenübergreifend auszugleichen seien, unterscheide. Unvermeidliche Defizite in der Deckungsgleichheit von Belasteten und Begünstigten habe der Verordnungsgeber durch die Regelungen in §§ 9, 11 StromNEV in Kauf genommen. Dass der Bundesgerichtshof damit gleichzeitig bestimmen wollte, dass der periodenübergreifende Ausgleich der Mehrerlöse binnen der in § 10 Satz 4 GasNEV/§ 11 Satz 4 StromNEV vorgesehenen drei Jahre abgewickelt sein muss, lässt sich seinen Ausführungen nicht entnehmen. Zumindest hat der Verordnungsgeber der ARegV durch die Übergangsregelung in § 34 ARegV eine längere Ausgleichsperiode bestimmt. Nach § 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV erfolgt der Ausgleich der (mengenbedingten) Mehr- oder Mindererlöse entsprechend § 10 GasNEV, § 11 StromNEV über die erste Regulierungsperiode verteilt. Je nachdem, wann die erste Netzentgeltgenehmigung erteilt wurde, beispielsweise noch im Jahr 2006, ergibt sich zwischen der Vereinnahmung der Mehrerlöse und deren Berücksichtigung bei den Erlösobergrenzen ein längerer Zeitraum als drei Jahre, unabhängig davon, ob man von einer Abschöpfungsphase von drei Jahren oder einer solchen über die gesamte Regulierungsperiode ausgeht (vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen unter Ziffer 5.) oder ob sich § 34 Abs. 1 ARegV, wie die Betroffene meint, nur auf den vorher nicht saldierten „Rest“ bezieht. Auch dieser wird in der Anreizregulierung über mehrere Jahre einer Regulierungsperiode saldiert.

1.3. Dass sich die Landesregulierungsbehörde die Mehrerlösabschöpfung nicht im Genehmigungsbescheid vom 17.12.2007 vorbehalten hat, ist unerheblich. Auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes kann die Betroffene sich in diesem Zusammenhang nicht berufen. Da die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes und der Gasnetzentgeltverordnung/Stromnetzentgeltverordnung zum Zeitpunkt der Mehrerlöseinnahmen bereits galten, hätte die Betroffene bzw. die C. wissen können, dass ihre zunächst nach altem Recht weiter berechneten Entgelte letztlich keinen Bestand haben würden. Insoweit konnte sie auch nicht davon ausgehen, dass sie die höheren, nach altem Recht ermittelten Entgelte würde behalten dürfen (BGH, a.a.O., S. 11 RN 24 – Vattenfall; BVerfG a.a.O., S. 19; OLG Stuttgart, a.a.O. S. 26; a.A.: Litpher/Richter in: BerlKommEnR, a.a.O. § 23a EnWG RN 49; vgl. dazu auch: Ruge N & R 2008, S. 211, 214). Etwas anderes gilt lediglich bezüglich der ab dem 01.08.2006 bis zum 31.07.2007 vereinnahmten Entgelte, soweit diese der Höhe nach von ihrem Entgeltantrag gedeckt werden, da diesbezüglich zu ihren Gunsten die Genehmigungsfiktion nach § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG eingreift. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter Ziffer 2. verwiesen.

1.4. Die Mehrerlösabschöpfung ist auch nicht aufgrund der im Jahr 2008 – unter Vorbehalt - erfolgten Rückerstattung von Mehrerlösen an die Durchleitungskunden der C. ausgeschlossen. Der Einwand der Betroffenen, die Mehrerlösabschöpfung komme nur als ultima ratio in Betracht und schließe die Möglichkeit einer individuellen Rückabwicklung nicht aus, geht fehl. Für eine individuelle Rückabwicklung im Verhältnis zwischen Netzbetreibern und Netznutzern ist nach dem Willen des Gesetzgebers kein Raum. Insofern schließt § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG die individuelle Rückabwicklung aus. Die Vorschrift regelt das Verhältnis zwischen Netzbetreiber und Netznutzer, indem es die Netzbetreiber berechtigt, den Netznutzern gegenüber die bisherigen Netzentgelte in Ansatz zu bringen. Zweck des § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG ist es, dem Netzbetreiber ein gewisses Maß an Vertrauensschutz zu gewähren und zu verhindern, dass sämtliche Rechtsbeziehungen des Netzbetreibers mit den Stromversorgern auf der Grundlage der später genehmigten Preise korrigiert werden müssen. Dieser Zweck würde jedoch verfehlt, wenn später eine solche rückwirkende Abrechnung erfolgen müsste (BGH, Beschlüsse vom 14.08.2008, KVR 39/07, RN 21 – Vattenfall; KVR 27/07, RN 33 – Stadtwerke Engen; Beschluss vom 21.07.2009, EnVR 12/08, Seite 4 RN 8; Beschlüsse vom 30.03.2011, KZR 69/10, KZR 70/10, jeweils Seite 3 RN 2; Zeidler, a.a.O. S. 126; a.A. Jacob a.a.O., S. 47; Schlack/Boos, ZNER 2008, 323, 324). Aus diesem Grund hat die Rückabwicklung zwingend durch einen periodenübergreifenden Ausgleich zu erfolgen. Dies gilt nicht nur – wie die Betroffene meint – in Bezug auf Rückforderungsansprüche seitens der Netznutzer, sondern auch in Bezug auf freiwillige Rückzahlungen seitens der Netzbetreiber. Insoweit regelt § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG die Rechtsbeziehung zwischen Netznutzer und Netzbetreiber abschließend. Dies gebietet auch das Gleichbehandlungsgebot des § 20 Abs. 1 EnWG (vgl. OLG Celle, a.a.O., RN 50). Nur die Mehrerlösabschöpfung stellt sicher, dass die Rückerstattung den Netznutzern bzw. den Letztverbrauchern auch tatsächlich zugutekommt und Quersubventionierungen integrierter Unternehmen ausgeschlossen sind. Vorliegend hat die C. die Rückzahlung an die Durchleitungskunden ohnehin nur unter dem Vorbehalt vorgenommen, sie bei Nichtanerkennung im Rahmen der Mehrerlösabschöpfung seitens der Landesregulierungsbehörde zurückzufordern. Eine doppelte Inanspruchnahme der Betroffenen findet daher nicht statt.

1.5. Der Einwand der Betroffenen, eine Mehrerlösabschöpfung komme nicht in Betracht, weil diese schon im Rahmen der ersten Netzentgeltgenehmigung erfolgt sei, hat ebenfalls keinen Erfolg. Dass die Aufwendungen für bezogene Dienstleistungen nur deshalb um . . . € gekürzt worden sind, weil die erste Netzentgeltgenehmigung erst mit Wirkung zum 01.11.2007 erteilt worden ist und die Betroffene bzw. die C. daher für einen längeren Zeitraum höhere Netzentgelte vereinnahmen konnte, kann dem Genehmigungsbescheid vom 17.12.2007 nicht entnommen werden und wird von der Landesregulierungsbehörde auch in Abrede gestellt. In der Begründung des Bescheids vom 17.12.2007 heißt es lediglich, dass von den geltend gemachten Aufwendungen für durch Dritte erbrachte Betriebsführung nach Vorlage eines separaten Erhebungsbogens . . . € nicht anerkannt wurden. Dass separate Erhebungsbögen seitens der C. vorgelegt werden mussten, lässt ebenfalls nicht den Schluss darauf zu, dass die Kürzung im Zusammenhang mit einer vorweggenommenen Mehrerlösabschöpfung stand. Das gilt auch für den Umfang der Kürzung in Höhe von . . . %. Beides spricht vielmehr für eine konkrete Ermittlung nicht gerechtfertigter Kosten. Die Landesregulierungsbehörde hatte diesbezüglich schon in dem Schreiben vom 27.08.2007 (Anlage Ast 4/Bf 4) gerügt, dass sie für die Anerkennung der geltend gemachten Kosten weitere detaillierte Informationen benötige, aus denen sich die Herleitung der Kosten ergebe und angekündigt, ohne weitere Informationen eine Kürzung dieser Positionen um . . . % vorzunehmen. Von einer pauschalen Mehrerlösabschöpfung im Rahmen der Kostenposition war nicht die Rede.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem sich aus den Anlagen Bf 17 bis Bf 19 ergebenden Verfahrensverlauf, wonach die zunächst unbeanstandet gebliebene Prüfung im Gasbereich wieder aufgenommen worden ist. Im E-Mailschreiben der Landesregulierungsbehörde vom 14.11.2007 (Anlage Bf 19) wird darauf hingewiesen, dass es der C. vorbehalten bleibe, durch Vorlage eines entsprechenden Dienstleisterbogens einen höheren Kostenansatz nachzuweisen. Wäre es um eine Mehrerlösabschöpfung gegangen, wäre es auf einen solchen Nachweis nicht angekommen. Für deren Durchführung bestand auch angesichts des schon zu diesem Zeitpunkt diskutierten Mehrerlösabschöpfungsverfahrens (vgl. Auflage zur Mehrerlösabschöpfung im Genehmigungsbescheid der Bundesnetzagentur vom 06.06.2006, die dem Beschluss des Senats vom 09.07.2007 im Verfahren VI-3 Kart 289/06 (V) und der Vattenfall-Entscheidung des BGH zugrunde lag) auch gar kein Bedürfnis. Auch der Umstand, dass die Landesregulierungsbehörde es bei der Betroffenen nicht nur bei einer Schwerpunktprüfung belassen, sondern genauere Informationen nachgefordert hat, lässt nicht den Schluss auf eine vorweggenommene Mehrerlösabschöpfung zu. Wie die Betroffene selbst ausführt, kommt allenfalls ein Verstoß der Landesregulierungsbehörde gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung in Betracht. Diesen hätte die Betroffene bzw. die C. jedoch im Rahmen einer Beschwerde gegen die Netzentgeltgenehmigung vom 17.12.2007 geltend machen müssen. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren zur Mehrerlösabschöpfung ist dafür kein Raum. Schließlich spricht auch das eigene Verhalten der Betroffenen – die freiwillige Rückerstattung von Mehrerlösen an ihre Durchleitungskunden - gegen eine pauschale Mehrerlösabschöpfung im Rahmen der ersten Netzentgeltgenehmigung.

2. Die Beschwerde hat jedoch Erfolg, soweit sich die Betroffene gegen die Nichtberücksichtigung der Genehmigungsfiktion durch die Landesregulierungsbehörde im Rahmen der Berechnung der Mehrerlöse wendet.

Für den Zeitraum der Mehrerlösabschöpfung ist die Übergangsphase zwischen dem ersten Genehmigungsantrag und der ersten Entgeltgenehmigung maßgeblich. Dementsprechend hat die Landesregulierungsbehörde in dem angegriffenen Bescheid den Zeitraum vom 30.01.2006 bis zum 31.10.2007 als Mehrerlösabschöpfungszeitraum zugrunde gelegt und die Mehrerlöse anhand der mit Bescheid vom 17.12.2007 genehmigten Netzentgelte ermittelt. Die Betroffene kann sich jedoch für den Zeitraum vom 01.08.2006 bis zum 31.07.2007 auf die Genehmigungsfiktion gemäß § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG berufen. Maßgeblicher Zeitraum für die Mehrerlösabschöpfung wäre daher eigentlich der Zeitraum vom 30.01.2006 bis zum 31.07.2006 sowie vom 01.08. bis 31.10.2007. Allerdings hat die Betroffene nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Landesregulierungsbehörde im Senatstermin vom 09.11.2011 auch im Zeitraum der Genehmigungsfiktion die bisherigen Entgelte nach der VV II plus beibehalten. Aus diesem Grund bleibt es bei dem von der Landesregulierungsbehörde im angegriffenen Bescheid zugrunde gelegten Mehrerlöszeitraum vom 30.01.2006 bis zum 31.10.2007. Allerdings hätte die Landesregulierungsbehörde für den Zeitraum der Geltung der Genehmigungsfiktion die beantragten anstelle der mit Bescheid vom 17.12.2007 genehmigten Netzentgelte bei der Berechnung der Mehrerlöse berücksichtigen müssen. Die fehlende Berücksichtigung der Genehmigungsfiktion führt zu einer fehlerhaften Ermittlung des Mehrerlösbetrages und damit zur Aufhebung des gesamten Bescheids.

2.1. Die Genehmigungsfiktion gemäß § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG setzt voraus, dass die Regulierungsbehörde innerhalb von sechs Monaten nach Vorliegen der „vollständigen Unterlagen nach Absatz 3“ keine Entscheidung getroffen hat. Zugunsten des Antragstellers wird eine Genehmigung mit der Folge fingiert, dass die beantragten Entgelte unter dem Vorbehalt des Widerrufs für einen Zeitraum von einem Jahr als bewilligt gelten. Sinn und Zweck der Genehmigungsfiktion ist es, einen Ausgleich zu finden zwischen einem hinreichenden Prüfungszeitraum für die Regulierungsbehörde und dem Bedürfnis des Netzbetreibers nach Planungs- und Rechtssicherheit. (Chatzinerantzis in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, a.a.O., Kap 70 RN 16; Litpher/Richter in: BerlKommEnR, a.a.O. § 23 a EnWG RN 51; Missling in: Danner/Theobald, a.a.O. EnWG I B 1 § 23a RN 154). Unerlässliche Voraussetzung für den Eintritt der Genehmigungsfiktion ist nach dem Wortlaut des § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG die Vollständigkeit der Unterlagen. „Unterlagen nach Absatz 3“ sind „die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen“ (s. § 23a Abs. 3 S. 2 EnWG). Dazu gehören von Gesetzes wegen die Unterlagen gemäß § 23a Abs. 3 Satz 4 Nrn. 1 – 3 EnWG. Außerdem hat der Gesetzgeber das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit und die Regulierungsbehörden ermächtigt, zusätzliche Unterlagen von den Netzbetreibern zu fordern (§ 23a Abs. 3 Sätze 6, 7 EnWG). Für die Vollständigkeit der Unterlagen i.S.v. § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG ist insoweit die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Antragstellung maßgebend. Ein ursprünglich allen Anforderungen genügender Antrag kann nicht dadurch „unvollständig“ werden, dass die Regulierungsbehörde bis dahin nicht geforderte Unterlagen nachverlangt, mag sie hierfür auch ein berechtigtes Informationsinteresse haben (Senat, Beschluss vom 24.08.2006, VI-3 Kart 289/06 (V), S. 6 = ZNER 2006, 258ff), so dass der Eintritt der Genehmigungsfiktion durch die Nachforderung nicht verhindert werden kann (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald, a.a.O., EnWG I B 1 § 23a RN 161ff; Greinacher, Helmes, NVwZ 2008, 12, 14; Ruge IR 2007, 2, 5; ders. in N & R 2006 150, 151ff).

2.2. Nach diesen Voraussetzungen war der Antrag der Betroffenen auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang vom 31.01.2006 vollständig, so dass die Genehmigungsfiktion mit Wirkung ab dem 01.08.2006 bis zum 31.07.2007 eintrat. Zwar waren dem Antrag unstreitig kein Jahresabschluss für das dem Antrag zugrunde liegende Basisjahr 2004 sowie keine Überleitungsrechnung beigefügt. Nach der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Rechtslage war jedoch nicht eindeutig, ob deren Vorlage von Gesetzes wegen zwingend erforderlich war.

Nach § 23a Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 EnWG müssen die Unterlagen eine Gegenüberstellung der bisherigen Entgelte sowie der beantragten Entgelte und ihrer jeweiligen Kalkulation enthalten. Nach § 23a Abs. 3 Satz 4 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 28 Abs. 1 GasNEV hat der Netzbetreiber einen Bericht über die Ermittlung der Netzentgelte zu erstellen, der u.a. nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Satz 3 GasNEV die Kosten- und Erlöslage der abgeschlossenen Kalkulationsperiode darlegt, wobei die Angaben einen sachkundigen Dritten in die Lage versetzen müssen, ohne weitere Informationen die Ermittlung der Netzentgelte vollständig nachzuvollziehen. Diesen Anforderungen genügte der Antrag der C.. Die C. hat im Anhang B und C ihres Antrags vom 31.01.2006 die bisherigen sowie die beantragten Entgelte dargestellt und mit dem Anhang D den Bericht zur Netzentgeltkalkulation beigefügt. Da die C. erst zum . . . gegründet worden war, hatte sie die Netzentgelte unter Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse über das Planjahr gemäß § 3 Abs. 1 S. 3 GasNEV ermittelt und dargelegt. Dass neben der „Darlegung“ der Kosten- und Erlöslage zusätzlich auch der Jahresabschluss der Betroffenen und die Überleitungsrechnung hätten beigefügt werden müssen, lässt sich dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 GasNEV nicht entnehmen. Der nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV zu erstellende Anhang sieht die Vorlage des Jahresabschlussberichts sowie der Gewinn- und Verlustrechnung oder Überleitungsrechnung für die Gassparte ebenfalls nicht vor. Die nunmehrige Nr. 5 des § 28 Abs. 1 Satz 2 GasNEV ist erst durch die Verordnung zur Neufassung und Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts sowie des Bergrechts vom 03.09.2010 (BGBl. I Nr. 47, 1261, 1280) eingefügt worden. Dieser bezieht sich nur auf die Vorlage des vollständigen Prüfungsberichts des Wirtschaftsprüfers zum Jahresabschluss nebst allen zugehörigen Ergänzungsbänden und nicht auf den geprüften Jahresabschluss als solchen. Der Gesetzgeber hat dessen Vorlage vielmehr nach § 10 Abs. 5 EnWG vorausgesetzt (vgl. BR-Drs. 312/10 vom 09.07.2010 (Beschluss) S. 11f.). § 10 Abs. 5 EnWG enthält eine ausdrückliche Anordnung zur Vorlage des geprüften Jahresabschlusses nebst Gewinn- und Verlustrechnung. Nach der Überleitungsvorschrift des § 114 EnWG findet § 10 EnWG auf die Rechnungslegung und interne Buchführung erstmals zu Beginn des jeweils ersten vollständigen Geschäftsjahres nach Inkrafttreten des EnWG (2005) und damit ab dem 13.07.2005 Anwendung. Bis dahin waren die §§ 9 und 9a des EnWG (1998) weiter anzuwenden. Die Übergangsregelung war erforderlich, um die betroffenen Unternehmen nicht während eines laufenden Geschäftsjahres zur Umstellung ihres Rechnungswesens zu zwingen (BT-Drs. 15/3917 vom 14.10.2004, S. 76). Für die C. bzw. die Betroffene war § 10 EnWG daher erstmals für den Jahresabschluss des Geschäftsjahres 2006 relevant. Zwar bezieht sich die Überleitungsvorschrift des § 114 S. 1 EnWG ihrem Wortlaut und ihrem Zweck nach nur auf die Buchführung und die Rechnungslegung und damit nicht auf die Vorlageverpflichtung in § 10 Abs. 5 EnWG. Allerdings knüpft § 10 Abs. 5 EnWG inhaltlich an die Vorgaben der vorhergehenden Absätze an. Auch die zeitliche Vorgabe, wonach der Auftraggeber der Prüfung des Jahresabschlusses zur unverzüglichen Übersendung einer Ausfertigung des geprüften Jahresabschlusses an die Regulierungsbehörde verpflichtet ist, legt nahe, dass sich § 10 Abs. 5 EnWG nicht auf den Jahresabschluss 2004 bezieht. § 9a EnWG (1998) sah für den Jahresabschluss lediglich eine Pflicht zur Offenlegung nach §§ 325 bis 329 HGB bzw. zur Bereitstellung zur Einsichtnahme in der Hauptverwaltung vor. Ferner waren integrierte Gasversorgungsunternehmen verpflichtet, in ihrer internen Buchführung jeweils ein von den Gashandels- und –vertriebsaktivitäten getrenntes Konto für die Bereiche Fernleitung, Verteilung, Speicherung sowie gegebenenfalls für Aktivitäten außerhalb des Erdgassektors zu führen und intern für jeden Bereich eine Bilanz sowie eine Gewinn- und Verlustrechnung aufzustellen. Eine Vorlagepflicht an die Regulierungsbehörde war nicht normiert. Nach §§ 3 Abs. 1 Satz 4, 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GasNEV ist Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten und Netzentgelte die Gewinn- und Verlustrechnung für die Gasversorgung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres nach § 10 Abs. 3 EnWG bzw. bis zu deren erstmaligen Erstellung eine auf den Tätigkeitsbereich Gasfernleitung und Gasverteilung beschränkte und nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelte Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Dies legt zwar nahe, dass diese auch dem Netzentgeltantrag beigefügt werden müssen, um diesen nachvollziehen zu können. Allerdings heißt es im Wortlaut des § 4 GasNEV lediglich „ausgehend von…“ (Abs. 2 Satz 1 GasNEV) bzw. „..ist… zu Grunde zu legen“ (Abs. 3 Satz 1 GasNEV). Vor diesem Hintergrund war für die C. nicht zweifelsfrei erkennbar, dass dem Entgeltantrag der Jahresabschluss 2004 der Betroffenen sowie eine Überleitungsrechnung beizufügen war. Dafür spricht auch, dass nach dem Vortrag der Landesregulierungsbehörde in dem vor dem Senat geführten Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 133/10 (V), die meisten Netzbetreiber den Jahresabschluss - nebst Prüfbericht - dem Entgeltantrag nicht beigelegt hatten, sondern die Landesregulierungsbehörde diese nachfordern musste. Mit Blick auf den durch die Einführung der Ex-ante-Genehmigung nach § 23 a EnWG und der Regelung über die Genehmigungsfiktion nach § 23 a Abs. 4 Satz 2 EnWG verfolgten Zweck, mehr Rechtssicherheit für die Unternehmen zu schaffen (BT-Drs. 15/3917 vom 14.10.2004, S. 85f.), können diese Zweifel nicht zu Lasten der Netzbetreiber gehen.

Die weiteren angeforderten Unterlagen haben auf die Vollständigkeit des Antrags vom 31.01.2006 ebenfalls keinen Einfluss. Zwar hat die Landesregulierungsbehörde im Schreiben vom 27.08.2007 Informationen über die Positionen Aufwendungen für durch Dritte erbrachte Betriebsführung und Aufwendungen für durch Dritte erbrachte Wartungs- und Instandhaltungsleistungen nachgefordert. Die Betroffene hatte diese Kosten in Höhe von . . . € in ihrem Antrag jedoch grundsätzlich dargelegt. Dies ergibt sich schon aus dem Anforderungsschreiben der Landesregulierungsbehörde vom 27.08.2007 sowie aus dem E-Mailschreiben der Landesregulierungsbehörde vom 27.09.2007 (Anlage Bf 17), wonach die geltend gemachten Kosten aufgrund der vorgelegten Unterlagen zunächst ohne Beanstandung geblieben sind. Damit hat die C. aber die nach § 23a Abs. 3 Satz 4 EnWG erforderlichen Angaben gemacht, so dass der Antrag diesbezüglich (objektiv) vollständig war. Die von der Landesregulierungsbehörde nachgeforderten Angaben konnten den ursprünglich vollständigen Antrag daher nicht unvollständig machen, sondern entsprachen nur ihrem zusätzlichen Informationsinteresse. Dafür spricht auch, dass die Betroffene nach ihrem Vortrag Erhebungsbögen vorlegen musste, die von anderen Netzbetreibern nicht verlangt wurden. Von der Frage der Vollständigkeit der Angaben zu unterscheiden ist, inwieweit die dargelegten Kosten von der Landesregulierungsbehörde anerkannt werden. Wie sich aus dem angegriffenen Bescheid ergibt, sind die Kürzungen vorgenommen worden, weil ein Bezug zum Netzbetrieb nicht erkennbar war (vgl. S. 19 d.B.). Dasselbe kann auch dem Schreiben der Landesregulierungsbehörde vom 14.11.2007 (Anlage Bf 19) entnommen werden. Dies zeigt aber, dass die Angaben nicht unvollständig, sondern allenfalls unzutreffend waren. In diesem Fall kann der Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 23a Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 EnWG nur verhindert werden, wenn die Regulierungsbehörde aufgrund der unrichtigen Angaben nicht entscheiden kann und sie dies dem Antragsteller vor Ablauf der Frist unter Angabe der Gründe mitgeteilt hat. Eine derartige Mitteilung ist seitens der Landesregulierungsbehörde bis zum 31.07.2006 jedoch nicht veranlasst worden.

Der Betroffenen kann auch nicht angelastet werden, Informationen über etwaige Netzübernahmen und Grundstückswerte nicht vollständig vorgebracht zu haben, nachdem die Landesregulierungsbehörde diese in dem vorzulegenden Betriebsabrechnungsbogen des Netzbetriebs nicht abgefragt und damit die Angaben der Betroffenen in eine bestimmte Richtung gelenkt hat.

2.3. Dem Eintritt der Genehmigungsfiktion steht auch nicht entgegen, dass sich die Betroffene erstmals im Rahmen des Mehrerlösabschöpfungsverfahrens mit Schreiben vom 03.05.2011 auf diese berufen hat. Eine Präklusion des Vorbringens kommt nicht in Betracht. Das Schreiben ist per Fax am 04.05.2011 bei der Landesregulierungsbehörde eingegangen und nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Betroffenen noch vor Erlass des angefochtenen Bescheids zur Kenntnis genommen worden. Damit hat die Betroffene sich noch im Verwaltungsverfahren auf die Genehmigungsfiktion berufen, so dass diese dort grundsätzlich noch berücksichtigungsfähig gewesen wäre. Die Landesregulierungsbehörde hat jedoch keinen Anlass gesehen, den Bescheid diesbezüglich noch abzuändern.

Die Betroffene war aber auch nicht gehalten, sich schon zu einem früheren Zeitpunkt auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion zu berufen. Die Genehmigungsfiktion tritt kraft Gesetzes ein und steht nicht zur Disposition der Behörde oder des Netzbetreibers (Litpher/Richter in BerlKommEnG, a.a.O., § 23a EnWG RN 54). Angesichts dessen ist unerheblich, dass die C. – zu Unrecht – auch im fiktiven Genehmigungszeitraum die Entgelte nach der VV II plus erhoben und im Rahmen der Rückerstattung der Mehrerlöse an ihre Durchleitungskunden den Zeitraum der Genehmigungsfiktion mit berücksichtigt hat. Unabhängig davon bestand zum Zeitpunkt des Erlasses der Netzentgeltgenehmigung aber ohnehin kein Anlass, sich auf die Genehmigungsfiktion zu berufen, da die Netzentgeltgenehmigung vom 17.12.2007 erst mit Wirkung zum 01.11.2007 erlassen worden ist, die fiktive Genehmigung aber bereits zum 31.07.2007 ablief. Dasselbe gilt auch für die Festsetzung der Erlösobergrenzen. Für das Ausgangsniveau ist nach § 6 Abs. 2 ARegV das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung – die vom 17.12.2007 - maßgebend. Im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung hat die Betroffene hingegen ausdrücklich im E-Mailschreiben vom 24.07.2009 (Anlagen Ast 7/Bf 7) darauf hingewiesen, dass sie davon ausgehe, dass Mengenabweichungen für den der ersten Entgeltgenehmigung vorangegangenen Zeitraum im Rahmen der Mehrerlösabschöpfung Berücksichtigung fänden.

3. Die Rüge der Betroffenen, die Landesregulierungsbehörde habe bei der Berechnung der Mehrerlöse zu Unrecht eine linear zeitanteilige Gleichverteilung der Gasabsatzmengen über das Kalenderjahr vorgenommen und damit Ist-Erlöse als vermeintliche Mehrerlöse erfasst, die noch vor der Genehmigungspflicht erzielt worden seien, geht hingegen fehl. Dass die Landesregulierungsbehörde nicht eine mengengewichtete Verteilung der Erlöse vorgenommen hat, ist nicht zu beanstanden.

3.1. Die Landesregulierungsbehörde hat für die Ermittlung der Mehrerlöse zunächst auf die Netzkosten und tatsächlich erzielten Umsatzerlöse eines Kalenderjahres abgestellt und diese sodann durch 365 Tage geteilt und das Ergebnis mit der Anzahl der Tage für den betrachteten Zeitraum multipliziert. Für das Jahr 2006 hat sie den Zeitraum vom 30.01.2006 bis zum 31.12.2006 und damit 336 Tage zugrunde gelegt. Für das Jahr 2007 hat sie den Zeitraum 01.01.2007 bis zum 31.10.2007 und damit 304 Tage in Ansatz gebracht. Diese Berechnungsart führt zwangsläufig zu einer linearen Verteilung von Netzkosten und Umsatzerlösen des betrachteten Kalenderjahres.

3.2. Die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde ist nicht rechtsfehlerhaft. Wie bereits ausgeführt, waren die Netzbetreiber nach § 32 Abs. 2 GasNEV i.V.m. § 118 Abs. 1b EnWG verpflichtet, ihre Netzentgelte spätestens ab dem 30.01.2006 auf der Grundlage der GasNEV zu bestimmen. Daraus folgt, dass Mehrerlöse erst ab diesem Zeitpunkt abgeschöpft werden dürfen. Dem hat die Landesregulierungsbehörde jedoch dadurch Rechnung getragen, dass sie den Zeitraum vom 01.01.2006 bis zum 29.01.2006 aus der Berechnung der Mehrerlöse ausgenommen hat, indem sie für das Jahr 2006 nur 336 Tage anstelle von 365 Tagen in Ansatz gebracht hat. Für das Jahr 2007 hat sie nur die 304 Tage bis zur Entgeltgenehmigung vom 17.12.2007 zugrunde gelegt. Dies entspricht dem Vorgehen der Regulierungsbehörden bei der periodenübergreifenden Saldierung nach § 10 GasNEV, § 11 StromNEV. Die durch die lineare Gleichverteilung der Erlöse bedingte Pauschalierung ist sowohl bei der periodenübergreifenden Saldierung als auch im Rahmen der Mehrerlösabschöpfung hinzunehmen (ebenso Zeidler, a.a.O., S. 124). Zwar steigen die Abnahmemengen im Gasbereich gerade in den Wintermonaten erheblich an, was mit einer Erhöhung der monatlichen Umsätze einhergeht. Eine mengengewichtete Berechnung der Erlöse scheidet aber schon deswegen aus, weil diesen dann notwendigerweise aus Gründen der Äquivalenz auch monatsgenaue Kosten gegenübergestellt werden müssten. Auch die Kosten unterliegen jedenfalls teilweise jahreszeitbedingten Schwankungen, wie beispielsweise die vorgelagerten Netzkosten sowie Bau-, Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten. Eine tages- oder monatsgenaue Berechnung der Erlöse und Kosten würde – sofern dies praktisch überhaupt umsetzbar ist – jedoch zu einem sowohl für die Netzbetreiber als auch für die Regulierungsbehörden wirtschaftlich und zeitlich nicht mehr hinnehmbaren Aufwand führen. Die lineare Gleichverteilung führt darüber hinaus zu einer besseren Überprüfbarkeit der Berechnungsansätze und damit zu einer Gleichbehandlung aller Netzbetreiber.

§ 10 GasNEV/§ 11 StromNEV steht einer linearen Gleichverteilung nicht entgegen. Danach sind für die Berechnung der Mehr- oder Mindererlöse die Differenz zwischen den in dieser Kalkulationsperiode aus Netzentgelten erzielten Erlösen und den für diese Kalkulationsperiode zu Grunde gelegten Netzkosten maßgebend. Dass die Erlöse – und notwendigerweise dann auch die Kosten – zwingend mengengewichtet bzw. aufwandsgetreu ermittelt werden müssen, kann § 10 GasNEV/§ 11 StromNEV nicht entnommen werden. In § 2 Abs. 1 Ziffer 2 GasNEV ist der Begriff „Kalkulationsperiode“ im Sinne der GasNEV vielmehr als das Geschäftsjahr des Betreibers eines Gasfernleitungs- oder Gasverteilernetzes definiert. Dementsprechend beruht die Ermittlung der „für diese Kalkulationsperiode nach Abschnitt 1 des Teils 2 zu Grunde gelegten Netzkosten“ auf einer kalenderjährlichen Betrachtung und nicht auf einem unterjährigen Zeitraum. Ausreichend ist daher, dass nicht zur Kalkulationsperiode gehörende Zeiträume durch eine lineare Gleichverteilung der Erlöse und Kosten aus der Berechnung eliminiert werden. Nur so kann auch eine Deckungsgleichheit der im Rahmen der Mehrerlösabschöpfung und der sich daran anschließenden periodenübergreifenden Saldierung zugrunde gelegten Jahresnetzkosten und –umsatzerlöse erzielt werden.

4. Die Rüge der Betroffenen, die Landesregulierungsbehörde habe zu Unrecht die im Jahr 2007 entstandenen mengenbedingten Mindererlöse in Höhe von . . . € nicht mit den im Jahr 2006 entstandenen preisbedingten Mehrerlösen saldiert, hat keinen Erfolg.

4.1. Die Betroffene hat für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 31.10.2007 mengengewichtete Umsatzerlöse in Höhe von . . . € errechnet. Bei der Ermittlung der für diesen Zeitraum relevanten Netzkosten ist sie zunächst von den in der ersten Netzentgeltgenehmigung vom 17.12.2007 zugrundegelegten Netzkosten in Höhe von . . . € ausgegangen und hat diese aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – einschließlich der Berücksichtigung eines Risikozuschlags auf den Zinssatz für das überschießenden Eigenkapital - um insgesamt . . . € auf . . . € erhöht. Bezogen auf die 304 Kalendertage vom 01.01.2007 bis zum 31.10.2007 errechnete sie für den fraglichen Mehrerlöszeitraum des Jahres 2007 Netzkosten in Höhe von . . . €. Diese Netzkosten hat die Betroffene den mengengewichteten Erlösen von . . . € gegenübergestellt und auf diese Weise im Übergangszeitraum zur ersten Netzentgeltgenehmigung Mindererlöse in Höhe von . . . € ermittelt, die nunmehr mit den ebenfalls im Übergangszeitraum erzielten preisbedingten Mehrerlösen des Jahres 2006 saldiert werden sollen.

4.2. Der von der Betroffenen ermittelte Mindererlös des Jahres 2007 in Höhe von . . . € beruht auf einer unzutreffenden Berechnungsgrundlage, da die Betroffene mengengewichtete Umsatzerlöse zugrunde gelegt hat. Der angebliche Mindererlös ist daher schon aus diesem Grund in der geltend gemachten Höhe vorliegend nicht berücksichtigungsfähig. Unabhängig davon kommt eine Verrechnung etwaiger im Übergangszeitraum entstandener mengenbedingter Mindererlöse mit den im Übergangszeitraum entstandenen preisbedingten Mehrerlösen gemäß § 10 GasNEV analog auch im Übrigen nicht in Betracht. Wie bereits ausgeführt, greift zugunsten der Betroffenen ab dem 01.08.2006 die Genehmigungsfiktion nach § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG ein mit der Folge, dass die mit Antrag vom 31.01.2006 beantragten Entgelte für den Zeitraum vom 01.08.2006 bis zum 31.07.2007 als genehmigt gelten. Die während dieses Zeitraum erzielten mengenbedingten Mehr- oder Mindererlöse werden daher unmittelbar von § 10 GasNEV erfasst und sind nach der Übergangsregelung des § 34 ARegV im Rahmen der Anreizregulierung erlösobergrenzenmindernd oder –erhöhend in Ansatz zu bringen. Bei der mit Bescheid vom 09.01.2009 (Anlage Ast 15) erfolgten Festsetzung der Erlösobergrenzen hatte die Landesregulierungsbehörde entsprechende Mehr- oder Mindererlöse nach § 10 GasNEV noch nicht erfasst. Im Rahmen der (formlosen) Mitteilung der Landesregulierungsbehörde vom 08.09.2009 über die im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung zu berücksichtigenden Mehr- oder Mindererlöse nach § 34 Abs. 1 ARegV, § 10 GasNEV hat die Landesregulierungsbehörde den Eintritt der Genehmigungsfiktion nicht berücksichtigt. Eine entsprechende Korrektur hat jedoch nicht im vorliegenden Mehrerlösverfahren, sondern im gesonderten Verfahren zur periodenübergreifenden Saldierung zu erfolgen, um den einheitlichen Vorgang der periodenübergreifenden Saldierung nicht zusammenhangslos in verschiedenen Verfahren zu zergliedern. Eine solche Korrektur ist grundsätzlich auch noch möglich, da die Mitteilung vom 08.09.2009 nur formlos erfolgt ist.

Nichts anderes gilt für den Zeitraum bis zum Eingreifen der ersten Netzentgeltgenehmigung vom 17.12.2007. Die Berücksichtigungsfähigkeit der in diesem Übergangszeitraum entstandenen mengenbedingten Mindererlöse muss die Betroffene ebenfalls im Rahmen des selbständigen PÜS-Verfahrens geltend machen. Im Rahmen des Mehrerlösabschöpfungsverfahrens ist dafür – wie bereits ausgeführt – kein Raum.

5. Nicht zu beanstanden ist schließlich der von der Landesregulierungsbehörde gewählte Saldierungszeitraum. Die diesbezügliche Rüge der Betroffenen geht fehl.

In entsprechender Anwendung des § 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV hat der Ausgleich der Mehrerlöse entsprechend §§ 10 GasNEV, 11 StromNEV über die erste Regulierungsperiode verteilt zu erfolgen. Nach § 10 Satz 4 GasNEV (§ 11 Satz 4 StromNEV) erfolgt die Saldierung jeweils über die drei folgenden Kalkulationsperioden. Aufgrund des Zusammenspiels dieser Vorschriften ist der Mehrerlös demnach in der ersten Regulierungsperiode innerhalb von drei Jahren aufzulösen (ebenso: Weyer RdE 2008, 261, 266; Zeidler, a.a.O., S. 125; ähnlich: OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 27, welches die Saldierung jedoch schon vor Geltung der Überleitungsvorschrift in der letzten Entgeltgenehmigung vornehmen will; a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 05.11.2009, 1 W 1/09 (EnWG), S. 15, welches von einer gleichmäßigen Verteilung über die Regulierungsperiode ausgeht). Dies entspricht im Übrigen auch dem Vorgehen der beteiligten Bundesnetzagentur in den Fällen der periodenübergreifenden Saldierung. Einer Mehrerlösabschöpfung bereits im Jahr 2009 stand aber entgegen, dass der Vattenfall-Beschluss des Bundesgerichtshofs erst am 14.08.2008 erging. Die Zeit für die Durchführung eines Mehrerlösabschöpfungsverfahrens noch im Jahr 2008 für die Erlösobergrenzenfestsetzung ab dem Jahr 2009 war daher äußerst knapp bemessen, wenngleich sie grundsätzlich noch möglich gewesen wäre. Da das Jahr 2009 mit dem Beginn der Anreizregulierung belastet war und es daher – wie dem Senat aus dem Verfahren VI-3 Kart 133/10 (V) bekannt ist – dem Wunsch zahlreicher Netzbetreiber entsprach, das Verfahren der Mehrerlösabschöpfung in das Jahr 2010 zu verlegen, kam damit nur eine Mehrerlösabschöpfung in den Jahren 2011 und 2012 in Betracht. Dass die Landesregulierungsbehörde die Mehrerlösabschöpfung zusätzlich auf die zweite Regulierungsperiode ausgeweitet hat, erfolgte ebenfalls zugunsten der Netzbetreiber, um eine gleichmäßigere und dadurch gemäßigtere Verteilung der Erlösobergrenzenminderung zu erreichen. Diese Vorgehensweise entsprach auch der Anregung der Betroffenen im Schreiben vom 30.11.2010 (Anlagen Ast 9/Bf 9).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Da die Beschwerde der Betroffenen erfolgreich ist und dementsprechend auch der zurückgenommene Eilantrag Erfolg gehabt hätte, entspricht es der Billigkeit, dass die Landesregulierungsbehörde die Verfahrenskosten einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen zu tragen hat, wobei für das Eilverfahren - bislang - keine Gerichtsgebühren anfallen. Die beteiligte Bundesnetzagentur hat die ihr entstandenen notwendigen Auslagen selbst zu tragen.

II.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Eilverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Diesbezüglich hat der Senat den Gegenstandswert mit der Hälfte des mit Beschluss vom 09.11.2011 festgesetzten Hauptsachenstreitwerts bemessen.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).