Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 279/09 (V)

G r ü n d e :

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Ablehnung des von ihr beantragten Investitionsbudgets für das Projekt "X." durch Beschluss der Bundesnetzagentur vom 26.11.2009.

Die Antragstellerin betreibt ein regionales Elektrizitätsverteilernetz. Mit Schreiben vom 27.06.2008, bei der Bundesnetzagentur eingegangen am 30.06.2008, beantragte sie für das Investitionsprojekt "X." die Genehmigung eines Investitionsbudgets, dessen Anschaffungs- und Herstellungskosten sie zunächst auf €, im Laufe des Verwaltungsverfahrens sodann auf € bezifferte. Als technisches Ziel des Projekts gab die Antragstellerin die Gewährleistung der technischen Sicherheit im Versorgungsbereich B., C., D. an, nachdem die E. (vormals F.) Netzoptimierungen im -kV-Netz durch eine Spannungsumstellung von kV auf kV im Raum C./B. durchgeführt hat. Für dieses Projekt zur "Y." hat die Bundesnetzagentur der E. mit Beschluss vom (Az. BK 4-08- ) ein Investitionsbudget genehmigt, wobei sie für das Investitionsprojekt das Vorliegen eines Regelbeispiels des § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV verneinte, dieses jedoch als notwendig zum bedarfsgerechten Ausbau des Netzes im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV ansah. Wegen der Einzelheiten der Genehmigung wird auf die Anlage BF 2 Bezug genommen. Die Investitionsmaßnahmen der Antragstellerin umfassen die Errichtung zweier zusätzlicher -Stromkreise zwischen den Anlagen C. und B. und zwischen C. und D. Die Landesenergieaufsichtsbehörde hat diesbezüglich keine Anordnung nach § 49 Abs. 5 EnWG getroffen und auch nicht die Notwendigkeit der Investitionsmaßnahmen der Antragstellerin bestätigt.

Mit Beschluss vom 26.06.2009 hat die Beschlusskammer 4 den Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung eines Investitionsbudgets für das Projekt "X." abgelehnt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass es sich bei der dem Antrag zugrunde liegenden Investitionsmaßnahme zwar um eine Umstrukturierungsmaßnahme handele, die keine Berücksichtigung beim Erweiterungsfaktor gemäß § 10 ARegV finde und die mit erheblichen Kosten gemäß § 23 Abs. 6 Satz 2 ARegV verbunden sei. Die Maßnahme erfülle jedoch die Voraussetzungen des § 23 Abs. 6 ARegV, insbesondere die nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV nicht, da es an der erforderlichen landesbehördlichen Anordnung oder Bestätigung fehle.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die gegnerische Bundesnetzagentur habe ihren Antrag zu Unrecht abgelehnt. Entgegen deren Rechtsauffassung diene die Umstrukturierungsinvestition der Durchführung von Maßnahmen i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV, weswegen ihr ein Rechtsanspruch auf Genehmigung des beantragten Investitionsbudgets zustehe. Ausreichend sei, dass es sich bei der Investitionsmaßnahme um eine grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahme handele, die erforderlich sei, um die technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes umzusetzen. Diese Voraussetzungen erfülle die dem Investitionsantrag zugrundeliegende Maßnahme. Die gegnerische Bundesnetzagentur missinterpretiere den Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV, indem sie entgegen dem Wortlaut des Gesetzes von lediglich zwei Tatbestandsalternativen ausgehe. Der eindeutige Wortlaut der Norm lasse jedoch kein anderes Verständnis zu, als dass sich die drei Relativsätze jeweils auf das Tatbestandsmerkmal "Umstrukturierungsmaßnahmen" bezögen und im Verhältnis der Alternativität zueinander stünden. Dies ergebe sich aus der Konjunktion "oder" zwischen dem vorletzten und dem letzten Relativsatz. Wegen der Eindeutigkeit des Wortlauts der Norm sei diese einer Auslegung nicht zugänglich. Unabhängig davon gebe die amtliche Begründung für die Auslegung der Bundesnetzagentur nichts her, die teleologische Auslegung bestätige die von ihr – der Antragstellerin – vertretene Rechtsauffassung. Der Verordnungsgeber habe u.a. mit den Regelungen zum Erweiterungsfaktor in § 10 ARegV und zu den Investitionsbudgets in § 23 ARegV Regelungen geschaffen, um die zusätzlichen, über Ersatzinvestitionen hinausgehende Investitionsmaßnahmen zu fördern und damit zu verhindern, dass diese aus betriebswirtschaftlichen Gründen unterblieben. Diesem Sinn und Zweck des § 23 ARegV entspreche die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme. Sie diene der technischen Sicherheit des Netzes und werde über die bisherigen Erlösobergrenzen nicht refinanziert, weshalb sie betriebswirtschaftlich betrachtet unterbleiben müsste. Die Vorgehensweise der gegnerischen Bundesnetzagentur sei nicht sachgerecht und verstoße gegen die Grundsätze der Anreizregulierung und im Ergebnis auch gegen höherrangiges Recht (§ 21 a EnWG bzw. die Verordnungsermächtigung). Durch die mit der Genehmigung des Investitionsbudgets zugunsten des Übertragungsnetzbetreibers verbundene Anerkennung der Notwendigkeit der konkreten Investitionsmaßnahme werde die Verpflichtung des Verteilernetzbetreibers zur Umsetzung und Einbindung präjudiziert. Er habe deswegen keine Möglichkeit, selbstbestimmt eine andere unternehmerische Entscheidung zu treffen. Die Anreizregulierung basiere aber auf dem Prinzip, dass der Netzbetreiber nach Genehmigung der Erlösobergrenzen frei sei, wie er den Netzbetrieb organisiere.

Der Bundesnetzagentur stehe im Rahmen der Regelung in § 23 Abs. 6 ARegV auch kein Ermessen zu. Dagegen spreche schon deren eigene Verwaltungspraxis, aber auch der Sinn und Zweck der Regelung des § 23 Abs. 6 Satz 2 ARegV, wonach Investitionsbudgets nur für solche Maßnahmen (zwingend) zu genehmigen seien, die mit erheblichen Kosten verbunden seien. Andernfalls hätte es statt "sind…zu genehmigen" "dürfen nur…genehmigt werden" heißen müssen. Zumindest sei der angefochtene Bescheid jedenfalls wegen Ermessensnichtgebrauchs der Beschlusskammer aufzuheben.

Das Investitionsbudget sei aber auch dann zu genehmigen, wenn man entgegen dem Wortlaut der Verordnung von nur zwei Tatbestandalternativen in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ausgehe. Die streitgegenständliche Maßnahme stelle sich als technisch zwingende Folge einer Netzausbaumaßnahme der E. dar, für die die gegnerische Bundesnetzagentur ein Investitionsbudget genehmigt habe. Wegen der Einzelheiten zum Umfang der Investitionsmaßnahme wird auf die Ausführungen der Antragstellerin auf den Seiten 2 bis 8 der Replik vom 13.01.2011 (Bl.86 bis 89 GA) verwiesen. Vor dem Hintergrund, dass die Bundesnetzagentur die Notwendigkeit der Gesamtmaßnahme selbst geprüft und bestätigt habe und sogar mittelbar über die Genehmigung eines Investitionsbudgets zugunsten der E. die Notwendigkeit der streitgegenständlichen Baumaßnahme ausgelöst habe, sei eine Anordnung nach § 49 Abs. 5 EnWG oder eine Bestätigung der nach Landesrecht zuständigen Behörde nicht erforderlich. Nach Sinn und Zweck des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV handele es sich weniger um eine Zuständigkeitsbestimmung als vielmehr darum, eine inhaltliche Prüfung zu gewährleisten. Darüber hinaus sei es mit dem Sinn und Zweck des § 23 ARegV, Investitionsanreize zu setzen, nicht vereinbar, wenn gleichzeitig zusätzliche Investitionsverpflichtungen geschaffen würden.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vom 26.11.2009 (BK 4-08/144) die gegnerische Bundesnetzagentur zu verpflichten, ihren Antrag auf Genehmigung eines Investitionsbudgets gemäß Antragsschrift vom 27.06.2008 in Bezug auf das Projekt "X." unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, sie habe die Genehmigung des Investitionsbudgets zu Recht abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 6 i.V.m. Abs. 1 ARegV seien nicht erfüllt. Einzig in Betracht komme die Genehmigungsfähigkeit nach § 23 Abs. 6 S. 1 i.V.m. Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV. Die Erforderlichkeit zur Umsetzung der technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes sei im Rahmen des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV im Zusammenhang mit den beiden anderen Kriterien zu lesen, so dass die Norm im Ergebnis aus zwei Alternativen bestehe. Danach müsse es sich um eine Umstrukturierungsinvestition handeln, für die erstens eine Anordnung gemäß § 49 Abs. 5 EnWG von der nach Landesrecht zuständigen Behörde getroffen worden sei, mit der die Erforderlichkeit der Maßnahme zur Umsetzung der technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes implizit bescheinigt werde oder zweitens eine Bestätigung der nach Landesrecht zuständigen Behörde über die technische Erforderlichkeit der Maßnahme vorliegen. Dies ergebe sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm als auch nach deren Sinn und Zweck. Für eine dritte Variante, wonach die technische Erforderlichkeit der Maßnahme auch von ihr, der Bundesnetzagentur, beurteilt werden könne, sei kein Raum. Sowohl die Anordnung als auch die Bestätigung nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV beträfen Kompetenzen der Landesenergieaufsichtsbehörden. Die Prüfung der Erforderlichkeit der Maßnahme aus Sicherheitsgründen zusätzlich auch ihr, der Bundesnetzagentur, zu ermöglichen, hätte eine doppelte Kompetenz zweier Behörden zur Folge. Dies widerspreche zum einen der klaren Trennung zwischen ihr und den Landesenergieaufsichtsbehörden bei der Aufgabenverteilung. Zum anderen würde die Ansiedlung der Prüfungskompetenz bei zwei verschiedenen Behörden dem Netzbetreiber die Möglichkeit eröffnen, denselben Sachverhalt zweimal prüfen zu lassen.

Der Antrag auf Genehmigung des Investitionsbudgets enthalte Hinweise darauf, dass die Investitionsmaßnahme der Antragstellerin schon nicht im Hinblick auf die Netzsicherheit erforderlich sei. Den Antragsunterlagen zufolge sei die Investitionsmaßnahme entgegen der Darstellung der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung nicht offensichtlich als ein technisch zwingend notwendiger Teil eines größeren Projekts zur Umstrukturierung der . . . B. zu sehen. Im Gegensatz zu Umstrukturierungsmaßnahmen zugunsten der technischen Sicherheit des Netzes sei eine allgemeine Anpassung und Optimierung des Netzes von der Reichweite der Privilegierung des § 23 Abs. 1 ARegV nicht umfasst.

Die Beschlusskammer habe auch nicht die Erforderlichkeit der Investitionsmaßnahme der Antragstellerin bereits im Rahmen der Investitionsbudgetgenehmigung zugunsten der E. geprüft. Die Vorhaben stünden in räumlichem Zusammenhang miteinander, seien jedoch nicht deckungsgleich und würden auch von unterschiedlichen Netzbetreibern geplant und beantragt, so dass sie auch getrennt voneinander betrachtet und geprüft werden müssten. Der Einwand, eine nach § 23 ARegV genehmigungsfähige Investition sei der Auslöser für eine Folgeinvestition im Verteilernetz gewesen, genüge für sich genommen nicht, um für die Folgeinvestition ein Investitionsbudget zu genehmigen. Für Übertragungsnetzbetreiber gälten andere, wesentlich weitere Genehmigungsvoraussetzungen. Für Verteilernetzbetreiber treffe § 23 Abs. 6 ARegV hingegen lediglich eine Ausnahmeregelung, wie sich aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV ("im Einzelfall können") sowie aus der systematischen Stellung der Regelung ergebe. Für die Verteilernetzbetreiber stünden die Instrumente des Erweiterungsfaktors gemäß § 10 ARegV und des pauschalen Investitionszuschlags gemäß § 25 ARegV zur Verfügung, um Investitionen zu fördern. Im konkreten Fall könnten darüber hinaus aus der Entscheidung gegenüber der E. schon deswegen keine Rückschlüsse für die Beurteilung der Erforderlichkeit der vorliegenden Maßnahme für die Umsetzung der technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Netzsicherheit gezogen werden, da die Genehmigung auf § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV beruhe und gerade nicht aufgrund eines Regelbeispiels erfolgt sei.

Aber selbst wenn die Voraussetzungen des § 23 Abs. 6 i.V.m. Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV vorlägen, hätte die Genehmigung für das vorliegende Projekt nicht erteilt werden müssen, da ihr bei Entscheidungen gegenüber Verteilernetzbetreibern sowohl nach dem Wortlaut als auch nach Sinn und Zweck des § 23 Abs. 6 ARegV ein Ermessen zustehe. Der Vorwurf des Ermessensnichtgebrauchs sei nicht begründet, da eine Genehmigung bereits wegen Nichtvorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen nicht in Betracht gekommen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 26.01.2011 mit den in Bezug genommenen Hinweisen verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat aus den mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg.

1. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin ist als Verpflichtungsbeschwerde gemäß §§ 75 Abs. 3, 83 Abs. 4 EnWG in Form der Bescheidungsbeschwerde zulässig.

2. In der Sache hat die Beschwerde der Antragstellerin hingegen keinen Erfolg.

Zu Recht hat die Beschlusskammer 4 ihren Antrag auf Genehmigung eines Investitionsbudgets für das Projekt "X." zurückgewiesen. Ihre Rüge, die Beschlusskammer habe den Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV missinterpretiert, geht fehl.

2.1. Gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV in der bis zum 08.09.2010 geltenden Fassung hat die Bundesnetzagentur Investitionsbudgets für Kapitalkosten zu genehmigen, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich sind, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems oder für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz sowie für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig sind. Da Verteilernetzbetreiber bei Veränderungen ihrer Versorgungsaufgabe gemäß § 10 ARegV einen Erweiterungsfaktor sowie für die Durchführung von Investitionen gemäß § 25 ARegV einen pauschalen Investitionszuschlag geltend machen können, handelt es sich um eine Regelung, die sich im Kern an Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen richtet. Mit ihr soll der sich aufgrund technischer und gesetzlicher Vorgaben ergebenden Sonderrolle der Übertragungs- und Fernleitungsnetze Rechnung getragen werden. Auf die Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreiber kommen aufgrund der technischen Gegebenheiten und verschiedener energiepolitischer Vorgaben in erheblichem Umfang zusätzliche Aufgaben zu, die erhöhte Kosten verursachen. Für die aufgrund dieser Anforderungen notwendigen Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze können Investitionsbudgets beantragt und genehmigt werden (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 66f.; s.a. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vom 30.06.2006, Tz 300ff). Damit soll sichergestellt werden, dass die insoweit notwendigen Investitionen in die Energieversorgungsnetze tatsächlich vorgenommen werden.

Nach § 23 Abs. 6 ARegV können aber auch Verteilernetzbetreibern Investitionsbudgets für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen genehmigt werden, die durch die Integration von Anlagen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) oder dem Kraft- Wärme- Kopplungsgesetz (KWKG), zur Durchführung von Maßnahmen i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 bis 8 ARegV sowie für Netzausbaumaßnahmen, die dem Anschluss von Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 EnWG dienen, notwendig werden. Dies jedoch nur im Einzelfall und soweit die Investitionen nicht bereits durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt werden. Schließlich muss die Investitionsmaßnahme mit erheblichen Kosten verbunden sein. Nach § 23 Abs. 6 Satz 3 ARegV ist von erheblichen Kosten in der Regel auszugehen, wenn sich durch die Maßnahme die Gesamtkosten des Netzbetreibers nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 % erhöhen.

Der Antrag auf Genehmigung eines Investitionsbudgets ist gemäß § 23 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Abs. 3 ARegV spätestens sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Regulierungsbehörde zu stellen. Kostenwirksamkeit tritt mit der Aktivierung von Anlagen im Bau bzw. im Jahr der Inbetriebnahme ein. § 23 Abs. 3 ARegV regelt die Mindestanforderungen, die an den Antrag zu stellen sind.

Die genehmigten Investitionsbudgets sind gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV Bestandteil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten, soweit sie dem Inhalt der Genehmigung nach durchgeführt wurden sowie in der Regulierungsperiode kostenwirksam werden sollen und die Genehmigung nicht aufgehoben worden ist. Dies hat zur Folge, dass der Netzbetreiber die Anpassung der Erlösobergrenze ohne weitere Genehmigung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV zum 01. Januar eines Kalenderjahres vornehmen kann.

2.2. Nach diesen Vorgaben hat die Bundesnetzagentur die Genehmigungsfähigkeit des von der Antragstellerin beantragten Investitionsbudgets "X." zu Recht abgelehnt. Bei der dem Antrag zugrunde liegenden Investitionsmaßnahme handelt es sich zwar nach dem Vorbringen der Beteiligten unstreitig um eine Umstrukturierungsmaßnahme. Unter Umstrukturierungsinvestitionen sind Maßnahmen zu verstehen, die der Netzbetreiber durchführt, um einer gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen, das bestehende Netz an geänderte Anforderungen anzupassen. Geänderte Anforderungen können sich aus nachfrageorientierten (z.B. Veränderungen von Lastflüssen), technischen (z.B. DIN oder technische Regelwerke) oder rechtlichen Gründen ergeben (vgl. BNetzA, Leitfaden zu Investitionsbudgets nach § 23 ARegV, 2010, S. 3). Davon zu unterscheiden sind Ersatzinvestitionen. Bei diesen handelt es sich um Investitionen, die sich auf bereits bestehende Anlagen beziehen, um diese zu ersetzen oder instand zu halten (Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 242). Da sich die Vorschrift des § 23 Abs. 6 ARegV ihrem Wortlaut nach nur auf Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen bezieht, sind Ersatzinvestitionen vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgeschlossen (vgl. BR-Drs. vom 15.06.07, S.68).

Ebenfalls unstreitig ist, dass die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme der Antragstellerin keine Berücksichtigung beim Erweiterungsfaktor gemäß § 10 ARegV findet und die Erheblichkeitsschwelle des § 23 Abs. 6 Satz 2 ARegV überschreitet. Die weiteren Voraussetzungen für die Genehmigung eines Investitionsbudgets nach § 23 Abs. 6 ARegV liegen hingegen nicht vor.

2.2.1. Die Investitionsmaßnahme dient nicht der Integration einer Anlage nach dem EEG bzw. KWKG. Auch die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 und 8 ARegV, wonach die Investitionen für Erdkabel nach § 43 Satz 3 EnWG und § 21a Abs. 4 Satz 3 HS 2 EnWG (§ 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 ARegV) bzw. für den Einsatz des Leiterseil-Temperaturmonitorings und von Hochtemperatur-Leiterseilen (§ 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 ARegV) vorgesehen sind, liegen unstreitig nicht vor.

2.2.2. Die Investitionsmaßnahme der Antragstellerin ist aber auch nicht nach § 23 Abs. 6 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV genehmigungsfähig. Danach muss es sich bei den Investitionen um grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahmen handeln, die erforderlich sind, um die technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes umzusetzen, die aufgrund einer behördlichen Anordnung nach § 49 Abs. 5 EnWG erforderlich werden oder deren Notwendigkeit von der nach Landesrecht zuständigen Behörde bestätigt wird. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Das Regelbeispiel des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ist nicht schon dann erfüllt, wenn die Umstrukturierungsmaßnahme zur Umsetzung technischer Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes erforderlich ist. Vielmehr muss zusätzlich eine behördliche Anordnung der Maßnahme nach § 49 Abs. 5 EnWG oder die Bestätigung der Notwendigkeit der Maßnahme durch die Landesenergieaufsichtsbehörde vorliegen. Insoweit ist die Bundesnetzagentur zutreffend von zwei Tatbestandsalternativen ausgegangen. Denn die Konjunktion "oder" zwischen dem vorletzten und dem letzten Relativsatz in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV bezieht sich nur auf die letzten beiden Relativsätze, mit der Folge, dass nur diese in einem Verhältnis der Alternativität stehen, während der erste Relativsatz jeweils kumulativ hinzuzutreten hat (wohl ebenso: Weyer in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2010, Kapitel 81, RN 22; a.A. Hansen in: BerlKomm EnR, 2. Aufl., Anhang § 21 a EnWG, RN 37 zu § 23 ARegV) .

2.2.2.1. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV steht diesem Verständnis nicht entgegen. Der Umstand, dass der zweite (zur behördlichen Anordnung) und dritte Relativsatz (zur behördlichen Bestätigung) dem Satz "Umstrukturierungsmaßnahmen, die erforderlich sind, um die technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes umzusetzen" nachgeschaltet sind, lässt das Verständnis zu, dass sich der relativische Anschluss auf die durch den ersten Relativsatz näher definierten "Umstrukturierungsmaßnahmen" bezieht. Grundsätzlich kommt nach dem Wortlaut zwar auch eine Anknüpfung des zweiten und dritten Relativsatzes an die im ersten Relativsatz genannten "technischen Standards" in Betracht. Diese Auslegungsvariante scheidet aber im Hinblick auf die Regelung des § 49 EnWG aus. Danach legt die Behörde nicht die allgemeingültigen technischen Standards fest, sondern trifft die zur Sicherstellung der Anforderungen an die technische Sicherheit von Energieanlagen erforderlichen Maßnahmen im Einzelfall, beispielsweise durch Gebote (Beachtung von Rechtsvorschriften), Verbote (zum weiteren Betrieb einer unsicheren Energieanlage), Feststellung der EU-Konformität der Energieanlage (§ 49 Abs. 3 EnWG) und durch Auskunftsverlangen (§ 49 Abs. 6 EnWG) (vgl. Salje, EnWG, § 49 EnWG RN 81). Auch die Verordnungsbegründung zu § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV bezieht die behördliche Anordnung/Bestätigung – wie nachfolgend ausgeführt wird - auf die näher definierten Umstrukturierungsmaßnahmen. Die Auslegung der Antragstellerin, wonach sich sämtliche Relativsätze im Sinne einer Aufzählung ausschließlich auf das Wort "Umstrukturierungsmaßnahmen" beziehen, mag nach dem Wortlaut ebenfalls in Betracht kommen, zwingend ist sie hingegen nicht. Nur dann könnte aber aus der Stellung der Konjunktion "oder" vor dem letzten Relativsatz in der Aufzählung auf deren Geltung für sämtliche Relativsätze geschlossen werden, mit der Folge, dass die darin genannten Voraussetzungen jeweils nur alternativ gegeben sein müssten.

2.2.2.2. Die Entstehungsgeschichte der Norm lässt jedoch nur das Verständnis zu, dass sich die Konjunktion "oder" nur auf die letzten beiden Relativsätze bezieht, während zwischen dem ersten und zweiten Relativsatz eine "und"-Verbindung besteht. Denn nach dem ursprünglichen Entwurf der ARegV (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S.19) sollte § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV folgenden Wortlaut haben:

"7. Umstrukturierungsinvestitionen, die erforderlich sind, um geänderte technische Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes umzusetzen, die aufgrund einer behördlichen Anordnung nach § 49 Abs. 5 EnWG erforderlich werden und mit erheblichen Kosten verbunden sind".

Durch die Verwendung der Konjunktion "und" vor dem letzten Halbsatz (mit erheblichen Kosten verbunden sind), der sich seinerseits wiederum ersichtlich auf die nähere Definition der Umstrukturierungsinvestitionen und nicht auf den vorhergehenden Relativsatz bezieht, hat der Verordnungsgeber deutlich gemacht, dass die Gewährung des Investitionsbudgets in Betracht kommt, wenn die entsprechende Investitionsmaßnahme für die technische Sicherheit erforderlich ist und eine Anordnung der zuständigen Landesbehörde vorliegt und die Maßnahme mit erheblichen Kosten verbunden ist. Mit Beschluss des Bundesrates vom 21.09.2007 (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) S. 12 f.) wurde § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV sodann um die behördliche Bestätigung ergänzt und erhielt seine jetzige Fassung. Dabei ging der Verordnungsgeber –wie schon beim ursprünglichen Entwurf - davon aus, dass die behördliche Anordnung oder Bestätigung zwingende Genehmigungsvoraussetzung ist. Dies ergibt sich unmittelbar aus der Verordnungsbegründung. Darin begründete der Bundesrat die Ergänzung damit, dass die Energieaufsichtsbehörden in der Vollzugspraxis nur äußerst selten Anordnungen gemäß § 49 Abs. 5 EnWG träfen, sondern Zielsetzungen, Vorgehensweisen und Maßnahmen zur Gewährleistung eines hohen technischen Sicherheitsniveaus im Dialog mit den Betreibern von Energieanlagen und ihren technischen Verbänden erarbeiteten und festlegten. Der Bundesrat sah diese bewährte energieaufsichtliche Praxis in Frage gestellt, den Verwaltungsaufwand und die Bürokratie massiv erhöht und die Gefahr, dass das technische Sicherheitsniveau verschlechtert würde, wenn die Anerkennung der Kosten im Investitionsbudget zwingend vom Vorliegen behördlicher Anordnungen abhängig gemacht würde. Deshalb sollte es für die Anerkennung im Investitionsbudget auch ausreichen, dass die zuständige Energieaufsichtsbehörde, die Notwendigkeit der grundlegenden und mit erheblichen Kosten verbundenen Maßnahme bestätigt. Unabhängig davon, dass der Verordnungsgeber ausdrücklich von einer "zwingenden" Voraussetzung spricht, ergibt sich dies auch aus der Tatsache, dass § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV überhaupt ergänzt worden ist. Der Ergänzung hätte es nämlich nicht bedurft, wenn der Verordnungsgeber es für die Genehmigungsfähigkeit als ausreichend angesehen hätte, dass die Maßnahme überhaupt zur Umsetzung der technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit erforderlich ist.

2.2.2.3. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Auslegung, wonach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV aus zwei Tatbestandsalternativen besteht, ist auch mit dem Sinn und Zweck des § 23 Abs. 6 ARegV vereinbar. Wie bereits ausgeführt, soll durch die Gewährung von Investitionsbudgets der sich aufgrund technischer und gesetzlicher Vorgaben ergebenden Sonderrolle der Übertragungs- und Fernleitungsnetze Rechnung getragen und die Durchführung der insoweit notwendigen Investitionen in die Energieversorgungsnetze sichergestellt werden. Im Falle der Integration von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder in Kraft-Wärme-Kopplung in das Netz sowie bei der Durchführung von Maßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 6 bis 8 ARegV befinden sich Verteilernetzbetreiber aber in einer vergleichbaren Rolle wie Übertragungsnetzbetreiber, weshalb auch sie in den genannten Einzelfällen Investitionsbudgets für die in § 23 Abs. 6 ARegV genannten Maßnahmen erhalten können (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.07, S.68). Die Beschränkung des Anwendungsbereich des § 23 Abs. 6 ARegV für Verteilernetze lässt eine erweiternde Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen für die Genehmigung eines Investitionsbudgets von vorneherein nicht zu. Der Verordnungsgeber hat in der Anreizregulierungsverordnung bewusst zwischen den Investitionsanreizen für Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreibern einerseits und für Verteilernetzbetreiber andererseits differenziert. Dies ist im Hinblick auf die sich für die Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreiber ergebenden Sonderaufgaben auch sachgerecht. Eine Ungleichbehandlung nach Art. 3 GG, wie sie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 26.01.2011 geltend gemacht hat, liegt wegen des unterschiedlichen Sachverhalts nicht vor. Während die Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreiber aufgrund der Regelungen in §§ 10 Abs. 4, 25 Abs. 5 ARegV ausschließlich Investitionsbudgets nach § 23 Abs. 1 ARegV beantragen können, stellt die ARegV für Verteilernetzbetreiber neben der Beantragung von Investitionsbudgets nach § 23 Abs. 6 ARegV mit dem Erweiterungsfaktor in § 10 ARegV sowie dem pauschalen Investitionszuschlag gemäß § 25 ARegV spezielle Instrumente zur Förderung der Investitionstätigkeit zur Verfügung. Dass diese möglicherweise für Verteilernetzbetreiber unzureichend sind, lässt sich nur durch eine entsprechende Änderung der Verordnung heilen. Diesbezüglich sieht § 33 Abs. 4 ARegV vor, dass die Bundesnetzagentur zum 30.06.2013 einen Bericht zur Entwicklung des Investitionsverhaltens der Netzbetreiber und zur Notwendigkeit weiterer Maßnahmen zur Vermeidung von Investitionshemmnissen vorlegt. Dadurch, dass das beantragte Investitionsbudget für die Investitionsmaßnahme nicht genehmigt wird, folgt jedoch nicht, dass die dadurch entstandenen Kosten überhaupt keine Berücksichtigung in der Erlösobergrenze finden. Diese finden jedenfalls in der nächsten Regulierungsperiode Eingang in das Ausgangsniveau. Im Übrigen bleiben dem Netzbetreiber nur die sonst vom Verordnungsgeber vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten: Haben die durchgeführten Investitionsmaßnahmen zur Folge, dass der Netzbetreiber die sich aus dem Effizienzwert ergebende individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann, hat die Regulierungsbehörde diese abweichend zu bestimmen (§ 16 Abs. 2 ARegV). Der Nachweis obliegt dem Netzbetreiber. Besteht diese Anpassungsmöglichkeit nicht, weil sich für den Netzbetrieb im Effizienzvergleich eine 100%ige Effizienz ergeben hat, oder reicht sie nicht aus, kann der Netzbetreiber auf eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV zurückzugreifen, wenn und soweit dies zu einer unzumutbaren Härte führt.

2.2.3. Die Genehmigung des Investitionsbudgets ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 6 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV auch nicht deswegen zu erteilen, weil sich die Investitionsmaßnahme als zwingende Folge der Netzausbaumaßnahme der E. darstellt und die Bundesnetzagentur dieser ein Investitionsbudget genehmigt hat. Es kann dahinstehen, ob die dem Investitionsantrag der Antragstellerin zugrunde liegende Maßnahme eine zwingende Folge der Investitionsmaßnahme der E. darstellt, was die Bundesnetzagentur bezweifelt. Selbst wenn dies der Fall ist, ist die in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV geforderte behördliche Anordnung oder Bestätigung nicht entbehrlich. Dies ergibt sich schon daraus, dass – wie bereits ausgeführt – für eine erweiternde Auslegung des § 23 Abs. 6 ARegV angesichts dessen Ausnahmetatbestands für Verteilernetzbetreiber von vorneherein kein Raum ist. Darüber hinaus wäre die Bundesnetzagentur aber auch nicht befugt, die Notwendigkeit der Maßnahme der Antragstellerin festzustellen, da diese Entscheidung nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV i.V.m. § 49 EnWG ausdrücklich dem Kompetenzbereich der Landesenergieaufsichtsbehörde zugewiesen ist. Für die gegenteilige Ansicht der Antragstellerin, wonach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV vorrangig eine inhaltliche Prüfung gewährleisten soll, finden sich im Wortlaut und der Verordnungsbegründung keinerlei Anhaltspunkte. Auch der Sinn und Zweck gebieten eine solche Auslegung wegen des von vornherein beschränkten Anwendungsbereichs von Investitionsbudgets für Verteilernetzbetreiber nicht. Ein Verstoß gegen § 21 a EnWG wird dadurch nicht begründet. Denn die Notwendigkeit der Anpassung des Netzes der Antragstellerin ergibt sich nicht aus der Genehmigung des Investitionsbudgets für die E., sondern aus §§ 11, 14 EnWG und damit selbst aus dem höherrangigen Recht.

Unabhängig davon ist eine behördliche Anordnung oder Bestätigung vorliegend auch schon deswegen nicht entbehrlich, weil die Bundesnetzagentur die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV im konkreten Fall nicht bereits im Rahmen der Genehmigungsentscheidung des Investitionsbudgets für das Projekt "Y." der E. geprüft und bejaht hat. Denn die Genehmigung des Investitionsbudgets der E. hat die Bundesnetzagentur gerade nicht auf das Regelbeispiel des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV, sondern auf § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV gestützt, indem sie die Notwendigkeit des bedarfsgerechten Ausbaus des Höchstspannungsnetzes der E. betreffend die Maßnahmen zur Y. nach § 11 EnWG bejaht hat. Dies reicht jedoch für eine Genehmigungsfähigkeit des Antrages der Antragstellerin nicht aus, auch wenn sich deren Ausbauverpflichtung ebenfalls aus §§ 11, 14 EnWG ergibt. Die für den bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendigen Investitionen erfassen sämtliche Maßnahmen aus Umstrukturierungs- und Erweiterungsinvestitionen, die aus einer aktuellen oder zu erwartenden Veränderung der Nachfrage auf der Ein- und/oder Ausspeiseseite eines Netzes resultieren. Die Veränderung der Nachfrage kann zum einen bewirken, dass die vorhandene Leistung bei Elektrizitätsnetzen bzw. die vorhandene Kapazität bei Gasnetzen entsprechend der geänderten Nachfrage erweitert werden muss, und zum anderen, dass durch die aktuelle oder erwartete Nachfrageänderung eine Umstrukturierung der Netzinfrastruktur zur Sicherstellung der technischen Sicherheit vorgenommen werden muss (vgl. BNetzA, Leitfaden zu Investitionsbudgets nach § 23 ARegV, 2010, S. 4). In letzterem Fall können Verteilernetzbetreiber aber – ebenso wie die Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreiber – für Investitionsmaßnahmen nach §§ 11, 14 EnWG über § 23 Abs. 6, Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ein Investitionsbudget erhalten. Denn dient die Umstrukturierungsmaßnahme der Umsetzung der technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes wird die Landesenergieaufsichtsbehörde die Notwendigkeit der Maßnahme auch bestätigen. Die Antragstellerin hat im Senatstermin vom 26.01.2011 jedoch selbst ausgeführt, dass es bei der von ihr durchgeführten Investitionsmaßnahme nicht um die Sicherheit geht, weshalb eine Bestätigung der Landesenergieaufsichtsbehörde nicht vorliegt. Für sonstige Optimierungs- und Anpassungsinvestitionen kann ein Investitionsbudget wegen des durch § 23 Abs. 6 ARegV beschränkten Anwendungsbereichs der Vorschrift für Verteilernetzbetreiber jedoch nicht genehmigt werden. § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV, der sich nach seinem Wortlaut ohnehin auf Investitionen in Übertragungs- und Fernleitungsnetze bezieht, ist im Rahmen des § 23 Abs. 6 ARegV für Verteilernetzbetreiber nicht anwendbar. Dies führt entgegen der in der mündlichen Verhandlung vom 26.01.2011 geäußerten Auffassung der Antragstellerin – wie bereits dargelegt - wegen der Sonderrolle der Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreiber und der daraus resultierenden unterschiedlichen Instrumente für Investitionsanreize nicht zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung mit der vorgelagerten Netzbetreiberin E.

2.2.4. Die Rüge der Antragstellerin, die Entscheidung sei wegen Ermessensnichtgebrauchs der Beschlusskammer rechtswidrig, geht ebenfalls fehl. Auf die Frage, ob der Bundesnetzagentur nach § 23 Abs. 6 ARegV bei der Entscheidung über die Genehmigung eines Investitionsbudgets für Verteilernetzbetreiber überhaupt ein Ermessen zusteht, kommt es vorliegend nicht an. Die Ermessensausübung betrifft nur die Rechtsfolgenseite. Vorliegend fehlt es aber schon an den erforderlichen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Genehmigung.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer antragsgemäßen Genehmigung des Investitionsbudgets bemisst der Senat entsprechend der Angaben der Bundesnetzagentur auf € Dies entspricht der Erlösobergrenzendifferenz infolge der Nichtanerkennung des Investitionsbudgets, wobei – ausgehend von den Anschaffungs- und Herstellungskosten von € - sich die Höhe der für die Berechnung der Erlösobergrenzendifferenz maßgeblichen Kapitalkosten nach den dem Antrag zugrunde gelegten Planwerten ergibt. Soweit die Antragstellerin im Senatstermin vom 26.01.2011 einen Streitwert von € bis € angegeben hat, beruht dies darauf, dass diese die Kapitalkosten nicht konkret, sondern lediglich anhand eines pauschalen Prozentsatzes berechnet hat.

IV.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).