Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 15/10 (V)

G r ü n d e :

Die Antragstellerin wendet sich gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 03. Februar 2010 betreffend die Genehmigung eines Investitionsbudgets nach § 23 ARegV für das Projekt "X.".

Die Antragstellerin ist Übertragungsnetzbetreiberin in Y.. Sie betreibt ein Höchstspannungsnetz auf den Spannungsebenen und einschließlich der Umspannung in die Hochspannung.

Mit Schreiben vom 27.06.2008, bei der Bundesnetzagentur eingegangen am 30.06.2008, beantragte die Antragstellerin unter anderem für das Projekt "X." mit einem Investitionsvolumen von X. € die Genehmigung eines Investitionsbudgets bis zum Ende der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern. Das Projekt umfasst die Erweiterung oder Umstrukturierung im südlichen Y. und bezweckt die Erhöhung der Transportkapazität für das nationale und internationale Verbundnetz durch Beseitigung von Netzengpässen und die Sicherstellung der Versorgung. Wegen der Einzelmaßnahmen des Investitionsprojekts wird auf Seite 7 der Beschwerdebegründung verwiesen.

Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens übermittelte die Betroffene erforderliche Daten und Informationen; desweiteren hatte sie Gelegenheit, sich u.a. zu der beabsichtigten Entscheidung der Beschlusskammer zu äußern.

Mit Beschluss vom 03.02.2010 hat die Beschlusskammer 4 das von der Betroffenen beantragte Investitionsbudget für das Projekt nur teilweise stattgegeben. Der Beschlusstenor lautet:

Die Genehmigung und die Anpassung der Erlösobergrenze sind befristet bis zum 31.12.2013.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragstellerin wird auferlegt, den sich aus den Gründen ergebenden Mitteilungspflichten nachzukommen.
Die Genehmigung steht unter dem Vorbehalt des Widerrufs.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Genehmigung wird auf den angegriffenen Beschluss Bezug genommen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie sich gegen den Ansatz der Abzugsposition "Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen" (BVD), die Bestimmung der Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitals, die Bestimmung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes bei tatsächlicher Fremdkapitalaufnahme, die Berechnung der Höhe der kalkulatorischen Gewerbesteuer, die Kürzung des Eigenkapitalzinssatzes um den Körperschaftsteueranteil bei der Berechnung des barwertneutralen Ausgleichs, die Nichtberücksichtigung der "Jahresscheibe 2007", die Befristung der Genehmigung bis zum 31.12.2013 sowie die Anordnung eines allgemeinen Widerrufsvorbehalts wendet.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Beschlusskammer habe die Abzugsposition "Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen" (im Folgenden: BVD) zu Unrecht berücksichtigt. Für diese finde sich in der ARegV keine Grundlage. Sie sei mit der Regelung des § 23 ARegV nicht vereinbar. Weder fände sich im Wortlaut des § 23 Abs. 1 ARegV ein Anhaltspunkt dafür, dass von dem Invest ein BVD abzuziehen sei noch füge sich dieser in die Systematik der ARegV und die Stellung der Investitionsbudgets nach § 23 ARegV ein. Durch die Verfahrensweise der Bundesnetzagentur werde die systematische Entscheidung des Verordnungsgebers, genehmigte Investitionsbudgets gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 6 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile und Abschreibungen für Ersatzinvestitionen als beeinflussbare Kostenanteile zu betrachten, aufgehoben. Aus systematischen Erwägungen spreche zudem die Regelung des § 23 Abs. 2 ARegV gegen den Ansatz des von der Beschlusskammer gebildeten BVD. Das Fehlen einer vergleichbaren Regelung bezüglich des BVD spreche dafür, dass ein solcher Abzug schlicht nicht stattfinden solle. Die Verminderung des Investitionsbudgets durch den BVD stehe auch in systematischem Widerspruch zur Behandlung von Investitionen bei Verteilernetzbetreibern, bei denen ein solcher Abzug nicht vorgenommen werde. Auch die Verordnungsbegründung zeige, dass zwischen Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen einerseits und Ersatzinvestitionen andererseits zu unterscheiden sei. Schließlich sei der Abzug des BVD auch mit dem Sinn und Zweck des § 23 ARegV, Kosten anzuerkennen, die den Übertragungsnetzbetreibern aufgrund ihrer energiewirtschaftlichen Sonderrolle und gesetzlichen Vorgaben entstünden, nicht vereinbar und benachteilige sie gegenüber den Verteilernetzbetreibern. Die Annahme der gegnerischen Bundesnetzagentur, die Erlösobergrenze enthalte Mittel für die Durchführung von Investitionen bzw. Investitionskosten würden über die Erlösobergrenze anerkannt, sei ersichtlich unzutreffend. Die im Ausgangsniveau der festgelegten Erlösobergrenzen anerkannten kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6 StromNEV dienten allein dem Ausgleich der Wertminderung der vorhandenen Vermögensgegenstände und erfassten nicht den Wertverlust der Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen. Der Abzug des BVD sei auch ökonomisch nicht begründbar, wie das von ihr in Auftrag gegebene NERA-Gutachten belege.

Der von der gegnerischen Bundesnetzagentur für die Verzinsung des die zulässige Eigenkapitalquote überschreitenden Eigenkapitals angesetzte Kapitalmarktzinssatz, für den sie auf den auf die letzten zehn Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufsrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten abstelle, berücksichtige – entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 14.08.2008, KVR 34/07) zu § 5 Abs. 2 Halbsatz 2 StromNEV - noch keinen Risikozuschlag, welcher mindestens 0,8 Prozentpunkte betrage. Auch ihre konkrete Finanzierungssituation führe zu einem deutlich höheren Zinssatz als ihr von der Beschlusskammer zugestanden werde. Sie habe derzeit keinen unmittelbaren Zugang zum Kapitalmarkt. Für die Bemessung einer angemessenen Fremdkapitalrendite könne aber auf die Kosten zurückgegriffen werden, die ihre Mutter, die Z. (im folgenden: Z.) für die von ihr begebenen Unternehmensobligationen zahlen müsse, nämlich für das Jahr 2007 und für das Jahr 2008, was zu einem Aufschlag von und führe.

Mit Blick auf eine etwaige Fremdkapitalaufnahme ihrerseits müsse sie ferner die diesbezüglichen Vorgaben im streitgegenständlichen Beschluss angreifen. Danach sei die Einschränkung, dass tatsächlich gezahlte Fremdkapitalzinsen nicht angesetzt werden könnten, wenn kein Nachweis für eine projektspezifische Fremdkapitalfinanzierung ab 2009 erbracht werde, rechtswidrig. Es könne nicht eine Finanzierung zum Aktivierungszeitpunkt verlangt werden, sondern es sei ausreichend, dass ein Zusammenhang zwischen der Fremdkapitalaufnahme und der Aktivierung eines Anlagengutes plausibel gemacht werde. Weder die ARegV noch die StromNEV enthielten einen Hinweis darauf, dass die Einbeziehung von Fremdkapitalzinsen davon abhängig sein solle, dass eine Projektfinanzierung zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgenommen werde. Die Ansatzfähigkeit von tatsächlich gezahlten Fremdkapitalzinsen hänge nach der Regelung des § 5 Abs. 2 StromNEV vielmehr allein davon ab, dass die Zinsen die kapitalmarktübliche Höhe für vergleichbare Kreditaufnahmen nicht überstiegen. Rechtswidrig sei darüber hinaus auch, dass die Beschlusskammer die Bestimmung des kapitalmarktüblichen Zinssatzes auf der Basis einer Durchschnittsberechnung vornehmen wolle. Für die Bildung eines Mischsatzes aus bestimmten Bankkrediten und Industrieobligationen liefere § 5 Abs. 2 StromNEV keine Begründung. Abzustellen sei daher auf die tatsächliche Finanzierungssituation des Netzbetreibers entweder durch die Inanspruchnahme von Bankkrediten oder durch die Ausgabe von Industrieobligationen. Maßgebend sei auch nicht der Jahresdurchschnitt, in dem der Kredit aufgenommen bzw. die Industrieobligation begeben werde, sondern der im jeweiligen Finanzierungszeitpunkt maßgebliche Tageszinssatz, da ansonsten Unterdeckungen vorprogrammiert seien. Ein Zusammenhang zwischen dem Tag, an dem das Zinsniveau für eine Finanzierung fixiert werde, und der Aktivierung des Anlagegutes bestehe nicht. Vielmehr werde ein Unternehmen regelmäßig die Finanzierung für ein Projekt abschließen, bevor mit dem Projekt begonnen werde.

Der von der gegnerischen Bundesnetzagentur für die Ermittlung der Gewerbesteuer vorgenommene Abzug des Körperschaftssteueranteils vom festgelegten Eigenkapitalzinssatz sei ebenfalls rechtswidrig. Die Vorgehensweise der Beschlusskammer stehe im Widerspruch zu der Ermittlung der Gewerbesteuer nach § 7GewStG, wonach Berechnungsgrundlage für die Gewerbesteuer der Vorsteuergewinn sei. Mit Schriftsatz vom 04.03.2011 rügt die Antragstellerin ferner die unzureichende Berücksichtigung des Wegfalls der In-sich-Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer. Der Gewerbesteuersatz sei ein "Vom-Hundert-Satz", während die kalkulatorische Gewerbesteuer auf den Ertrag nach Gewerbesteuer hinzugerechnet werden solle. Aus diesem Grund sei eine "Im-Hundert-Rechnung" erforderlich, damit die kalkulatorische Gewerbesteuer prinzipiell der tatsächlich angefallenen Gewerbesteuer entspreche. Es sei unter Zugrundlegung eines Hebesatzes von 400 % und einer Messzahl von 3,5 % folgendermaßen zu rechnen: 1/(1-(H*MZ))*(H*MZ)=1/(1-14%)*14%=16,28%.

Die Bundesnetzagentur gehe zutreffend davon aus, dass sie, die Antragstellerin berechtigt sei, die Kosten für den Ausgleich des zweijährigen Zeitverzuges, der sich aus § 4 Abs.3 Satz 1 Nr. 2 ARegV ergebe, im Rahmen des Investitionsbudgets anzusetzen. Auch wenn § 23 ARegV diesbezüglich keine ausdrückliche Regelung enthalte, sei der barwertneutrale Ausgleich dem Regelungskontext und insbesondere dem Sinn und Zweck des § 23 ARegV zu entnehmen, ansonsten würde die Eigenkapitalrendite auf Basis der Festlegung der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 07.07.2008 nicht erreicht und das Ziel der Investitionsbudgets, Investitionsanreize zu schaffen, beeinträchtigt. Der barwertneutrale Ausgleich geschehe dadurch, dass die einzelnen jährlichen Kapitalkosten auf den Zeitpunkt des Kapitalrückflusses aufzuzinsen seien. Rechtswidrig und nicht nachvollziehbar bereinige die Beschlusskammer den Eigenkapitalzinssatz von 9,29 % (vor Steuern) um den Körperschaftssteueranteil, obwohl auf die durch Aufzinsung generierten Beträge Körperschaftssteuer zu zahlen sei. Die anfallende Körperschaftssteuerbelastung sei bei der Festsetzung des Zinssatzes berücksichtigt und bleibe daher bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung außer Betracht. Dies gelte auch bei der Berechnung des barwertneutralen Ausgleichs.

Ein Teil der von dem Investitionsbudget erfassten Anlagen sei im Jahr 2007 erstmalig kostenwirksam geworden, so dass die hieraus resultierenden Kapitalkosten zum 01.01.2009 in der Erlösobergrenzenfestsetzung hätten Berücksichtigung finden müssen. Die gegnerische Bundesnetzagentur habe eine Erhöhung der Erlösobergrenzen aber erst ab dem 01.01.2010 genehmigt. Dabei verkenne sie, dass es nicht um eine Anpassung nach § 4 Abs. 3 Satz 3 ARegV, sondern um die Festsetzung der Erlösobergrenze gemäß § 4 Abs. 1 ARegV gehe. Im Rahmen der Festlegung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 ARegV seien nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV auch die genehmigten Investitionsbudgets, soweit sie in der Regulierungsperiode kostenwirksam seien, zu berücksichtigen. Auch der Sinn und Zweck der Regelung über die Genehmigung von Investitionsbudgets erfordere es, dass die mit dem Invest verbundenen Kapitalkosten auch bereits im ersten Jahr der Regulierungsperiode Ansatz fänden, ansonsten blieben erhebliche ungedeckte Kosten beim Netzbetreiber hängen, die er aus seiner Vermögenssubstanz bestreiten müsse.

Die von der Beschlusskammer vorgenommene Befristung der Genehmigung des Investitionsbudgets bis zum Ende der Regulierungsperiode sei rechtswidrig. Sie habe einen Anspruch darauf, dass ihr Investitionsbudget für die Gesamtdauer des Abschreibungszeitraums der jeweiligen Anlagegüter genehmigt werde. Dies ergebe sich aus einer Auslegung des § 23 ARegV. Aus dem Wortlaut des § 23 ARegV ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Antrag regelmäßig nur für eine Regulierungsperiode gestellt werden könne. § 23 Abs. 3 Satz 7 ARegV sehe vielmehr ausdrücklich eine Antragstellung für mehrere Regulierungsperioden vor. Bestätigt werde dies auch durch die in § 23 Abs. 3 Satz 4 bis 6 ARegV für den Antrag geforderten Angaben zum Zeitraum und der Kostenwirksamkeit der Investitionen. Der Ansatz der gegnerischen Bundesnetzagentur habe zur Folge, dass die Kapitalkosten in der folgenden Regulierungsperiode als beeinflussbare Kostenanteile angesehen würden. Dies stehe im Widerspruch zu der sich aus § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV ergebenden Systematik. Auch die Verordnungsbegründung zu § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV sowie der Sinn und Zweck des § 23 ARegV sprächen dafür, Investitionsbudgets bis zum Ende des Abschreibungszeitraums der betreffenden Anlagengüter zu genehmigen. Andernfalls könne sie die erhöhten Zinsbelastungen einer langfristigen Projektfinanzierung lediglich für wenige Jahre über ihre Netzentgelte finanzieren. Anschließend träte unausweichlich eine Deckungslücke ein. Durch eine Beschränkung des Genehmigungszeitraums werde auch der barwertneutrale Ausgleich nur zu einem kleinen Teil gewährt. Es sei schließlich nicht sachgerecht, eine Investition, deren Effizienz vorab im Genehmigungsverfahren geprüft worden sei, nach einer kurzen Phase von maximal fünf Jahren durch Qualifizierung als beeinflussbarer Kostenanteil einem Effizienzvergleich zu unterziehen.

Der unter Ziffer 5. des angegriffenen Beschlusses enthaltene allgemeine Widerrufsvorbehalt verstoße gegen § 36 Abs. 1 VwVfG, da er nicht durch Rechtsvorschrift zugelassen sei. Durch § 23 Abs. 5 Satz 1 ARegV sei nur ein Widerrufsvorbehalt für den Fall vorgesehen, dass die Investition nicht der Genehmigung entsprechend durchgeführt worden sei. Ein darüber hinausgehender Widerrufsvorbehalt widerspreche auch dem Zweck der Genehmigung eines Investitionsbudgets nach § 23 ARegV, Rechtssicherheit über den Ansatz der kalkulatorischen Kosten der Investitionsmaßnahme herzustellen. § 23 Abs. 5 Satz 2 ARegV stelle einen Verweis auf die Regelung des § 36 VwVfG dar, der seinerseits fordere, dass die Nebenbestimmung durch eine Rechtsvorschrift zugelassen sei oder sicherstellen solle, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt seien. Beide Voraussetzungen lägen nicht vor. Zumindest sei der Widerrufsvorbehalt wegen Ermessensnichtgebrauch rechtswidrig.

Den mit Schriftsatz vom 04.03.2011 angekündigten Folgenbeseitigungsantrag hat die Antragstellerin im Senatstermin vom 23.03.2011 zurückgenommen, nachdem die Bundesnetzagentur zu Protokoll erklärt hat, die Erlösobergrenzendifferenzen, die daraus resultieren, dass sich aus einer geänderten Genehmigung des Investitionsbudgets andere Erlösobergrenzen als die genehmigten oder angepassten ergeben, auch rückwirkend auf dem Regulierungskonto zu berücksichtigen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Bundesnetzagentur zu verpflichten unter Abänderung ihres Bescheids vom 16.02.2010 (richtigerweise: 03.02.2010) die Genehmigung des Investitionsbudgets mit der Maßgabe zu erteilen, dass

von den Investitionskosten kein "Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen" abzuziehen ist;
bei der Berechnung der Verzinsung des wie Fremdkapital zu verzinsenden Eigenkapitals ein Risikozuschlag von mindestens 0,8 Prozentpunkten zu berücksichtigen ist;
Zinsen für tatsächliches Fremdkapital bei der Berechnung des Investitionsbudgets in der Höhe anzuerkennen sind, die tatsächlich gezahlt werden, wenn der Zinssatz am Tag der Kreditaufnahme bei Bankkrediten nicht über dem Kapitalmarktsatz für Bankkredite und bei Anleihen nicht über dem Kapitalmarktsatz für Industrieobligationen liegt;
bei der Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer die in der Berechnung der Gewerbesteuer eingehende kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung ohne Abzug eines Körperschaftsteueranteils zu berücksichtigen ist;
bei der Berechnung des barwertneutralen Ausgleichs (Ausgleich des Zeitverzuges) der volle Eigenkapitalzinssatz und nicht ein um die Körperschaftsteuer bereinigter Eigenkapitalzinssatz anzusetzen ist;
die Erhöhung der Erlösobergrenze bereits zum 01.01.2009 wirksam wird.

die Bundesnetzagentur weiter zu verpflichten, unter Abänderung von Ziffer 2. die Genehmigung und die Anpassung der Erlösobergrenze bis zum Ende der betriebsüblichen Nutzungsdauern der einzelnen Anlagengüter gemäß der Untergrenze nach Anlage 1 StromNEV zu befristen;
Ziffer 5. insoweit aufzuheben, als der Widerruf auch in anderen Fällen zulässig sein soll als dem, dass die Investition nicht der Genehmigung entsprechend durchgeführt wird;
hilfsweise zu 1. bis 3. die Bundesnetzagentur zu verpflichten, ihren Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden;

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, die Berücksichtigung des BVD sei von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV gedeckt, wonach sich die Genehmigung auf die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen erforderlichen Kapitalkosten beziehe. Der BVD diene letztlich nur dazu, die "erforderlichen Kapitalkosten" zu ermitteln, nicht hingegen der Abgrenzung der Ersatzinvestitionen von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen. Der Bedarf für zusätzliche Mittel für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen nach § 23 ARegV werde damit begründet, dass die für diese Projekte notwendigen Mittel nicht in der Erlösobergrenze enthalten seien. Dann dürfe das Investitionsbudget aber auch nur in dem Umfang genehmigt werden, wie tatsächlich keine Mittel dafür in der Erlösobergrenze enthalten seien. Die jährlich wiederkehrenden finanziellen Mittel in Höhe der in der Erlösobergrenze enthaltenen kalkulatorischen Abschreibungen stünden dem Netzbetreiber allgemein für Investitionen zur Verfügung. Dies folge bereits daraus, dass eine Unterscheidung zwischen Ersatz- und Erweiterungsinvestitionen in der der Erlösobergrenze zugrundeliegenden Entgeltgenehmigung 2006 nicht stattgefunden habe. Vor dem Hintergrund, dass die in § 23 ARegV und der Verordnungsbegründung vorgesehene Differenzierung zwischen Ersatzinvestitionen und Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestitionen in der Praxis nahezu unmöglich sei, zumal für den Netzbetreiber nur ein geringer Anreiz bestehe, den Wegfall von Anlagen zutreffend darzustellen, bilde der Ansatz des BVD eine praktikable und sachgerechte Lösung. Auch durch diesen werde das vom Verordnungsgeber mit der Abgrenzung zwischen Ersatz- und Erweiterungsinvestition verfolgte Ziel erreicht, für Ersatzinvestitionen keine zusätzlichen Mittel durch Investitionsbudgets zur Verfügung zu stellen. Gleichzeitig werde ein Anreiz gesetzt, das über die Erlösobergrenze bereits erwirtschaftete Kapital in das Netz zu reinvestieren.

Der BVD ergebe sich darüber hinaus im Wege der Auslegung aus § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV. Diese stehe im Einklang mit der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 1 Abs. 2 EnWG, da der BVD die Reinvestition in das Netz belohne und vermeide, dass überhöhte Netzentgelte zur Verhinderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs führten. Sie habe auch die Grenzen der Auslegung nicht überschritten. Der Begriff "erforderlich" sei als unbestimmter Rechtsbegriff der Auslegung zugänglich. Insoweit stehe ihr ein Regulierungsermessen zu. Im Rahmen der teleologischen Betrachtung führe der Abzug des BVD zu einer gerechten Regulierungsentscheidung mit gleichen Bedingungen für alle Netzbetreiber, was auf der Basis einer annähernd unmöglichen Abgrenzung zwischen Ersatz- und Erweiterungsinvestitionen hingegen nicht möglich sei. Das Vorgehen stehe im Einklang mit der Systematik der Kosten- und der Anreizregulierung. So sei dem Energiewirtschaftsrecht weder das Prinzip, der Netzbetreiber solle nicht ungerechtfertigt doppelt verdienen, noch die Art und Weise ihres Vorgehens, einen verallgemeinernden und gleich behandelnden Abzugsbetrag in Ansatz zu bringen, fremd.

Im Rahmen der EK II-Verzinsung sei der Rückgriff auf den Zinssatz, der sich aus dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufsrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten ergebe, das mildere Mittel im Vergleich zur Kürzung des Fremdkapitalzinssatzes auf null wegen Fehlen eines Nachweises. Ein Risikozuschlag sei nicht anzusetzen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beziehe sich nur auf die sogenannte EK II-Verzinsung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG und könne daher nicht uneingeschränkt übernommen werden. Ziel des § 23 ARegV sei es, die dort privilegierten Investitionen dadurch zu fördern, dass der Netzbetreiber seine Kapitalkosten über die Erlösobergrenze zurückerhalte. Die Privilegierung dürfe jedoch nicht über die tatsächlichen Kapitalkosten hinaus erstreckt werden. Dies wäre aber bei pauschaler Anwendung eines fiktiven Vergleichszinssatzes der Fall, denn es bestünde für den Netzbetreiber keine Motivation, einen gegebenenfalls niedrigeren Zins nachzuweisen.

Die Einwendungen der Antragstellerin gegen die Herleitung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes zur Deckelung des tatsächlichen Fremdkapitalzinssatzes gingen fehl. Der Mischzinssatz berücksichtige die zwei gängigen Finanzierungsmöglichkeiten der Netzbetreiber für Investitionsbudgets. Die vorliegend verwendeten Zinsreihen entsprächen der regelmäßigen Genehmigungsdauer von Investitionsbudgets und stellten damit einen geeigneten Vergleichsmaßstab für die in dieser Zeit zu gewährenden Fremdkapitalzinsen dar. Die von der Antragstellerin geforderte tagesbezogene Fremdkapitalverzinsung sei nicht sachgemäß, unabhängig davon, ob man auf den Tag des Vertragsschlusses zur Kapitalaufnahme, auf den Tag des Mittelzuflusses oder den Tag der jeweiligen Aktivierung der relevanten Anlagengüter abstelle. Stelle man auf den Tag des Vertragsschlusses oder des Mittelzuflusses ab, könne der Zinssatz nur für die Investitionen, die nach diesem Tag aktiviert würden, gelten. Bei sämtlichen Varianten müsse der Netzbetreiber nicht nur das Jahr, sondern auch den Tag der Aktivierung der einzelnen Anlagengüter nachhalten. Dies stehe im Widerspruch zur Praxis einiger Netzbetreiber sowie zu der vom Bundeskabinett am 18.08.2010 vorgenommenen Ergänzung des § 6 StromNEV/GasNEV, wonach die kalkulatorischen Abschreibungen jahresbezogen zu ermitteln sind. Eine Abfrage der tagesgenauen Fremdkapitalzinsen erhöhe darüber hinaus nicht nur den Aufwand auf beiden Seiten, sondern es bestünde insbesondere die Gefahr, dass für eine Reihe von Netzbetreibern ein Nachweis tatsächlicher Fremdkapitalzinsen nicht mehr möglich sei, was die Flexibilität der Netzbetreiber einschränke. Die Darstellung der Gesamtfinanzierung des Netzbetreibers auf der Basis des Jahresabschlusses in der bisherigen Form reiche dann als Nachweis nicht mehr aus. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass das gesamte System der Anreizregulierung auf Jahresscheiben fuße.

Die Rüge der Antragstellerin zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer verkenne deren Ermittlungsweise. Die Körperschaftssteuer stelle keine Eingangsgröße für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer dar. Dies ergebe sich daraus, dass Bemessungsgrundlage für die Ermittlung der Belastung aus Körperschaftssteuer – ebenso wie bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer - der Eigenkapitalzinssatz nach Steuer sei. Dies könne aus § 7 Abs. 1 S. 3 GewStG abgeleitet werden. Um die Eigenkapitalverzinsung nach Steuern zu ermitteln, habe sie den Eigenkapitalzinssatz vor Steuern um die Körperschaftssteuer bereinigen müssen. Der Wegfall der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst sei – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – berücksichtigt worden, indem dieser bei einer abgesenkten Gewerbesteuermesszahl von 3,5 % auf null gesetzt worden sei. Dies sei nach der Formel GewSt=(Eigenkapitalverzinsung nach Gewerbe- und Körperschaftssteuer - 0)*m*h geschehen.

Im Rahmen des zu Gunsten der Netzbetreiber vorgenommenen barwertneutralen Ausgleichs könne die Körperschaftsteuer zur Vermeidung einer doppelten Anerkennung nicht ein weiteres Mal über den Verzinsungsfaktor berücksichtigt werden, da diese bereits durch die Position kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung abgedeckt sei.

Der Berücksichtigung der "Jahresscheibe" 2007 stehe die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 3 ARegV entgegen, die eine Anpassung im ersten Jahr der Regulierungsperiode ausschließe. Hätte der Verordnungsgeber eine Ausnahmeregelung für Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV gewollt, hätte er eine entsprechende Formulierung aufgenommen, zumal S. 3 in § 4 Abs. 3 ARegV nachträglich zur Klarstellung aufgenommen worden sei.

Die Genehmigung eines Investitionsbudgets sei zeitlich zu befristen. Dies ergebe sich aus § 23 ARegV. Der Wortlaut des § 23 ARegV schließe eine Begrenzung der Genehmigungsdauer nicht aus, insbesondere thematisierten § 23 Abs. 3 Satz 4 und 5 ARegV nicht die Dauer der Genehmigung, sondern machten Vorgaben für die Antragstellung, die es ihr ermöglichten, die notwendigen Kapitalkosten zu ermitteln. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Verordnungsbegründung. Die Regelung des § 23 Abs.3 Satz 7 ARegV zeige im Umkehrschluss, dass der Verordnungsgeber die Antragstellung für eine Regulierungsperiode als Regelfall vorausgesetzt habe. Auch der Sinn und Zweck des § 23 ARegV spreche für eine zeitliche Befristung. § 23 ARegV solle sicherstellen, dass Investitionskosten aus der laufenden Regulierungsperiode bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen Berücksichtigung fänden. Dieser Zweck sei aber nach Ablauf der Regulierungsperiode erfüllt. Der Kapitalrückfluss erfolge in den ersten Jahren über Investitionsbudgets. Anschließend erfolge er über die allgemeine Erlösobergrenze, indem die zukünftig anfallenden Kapitalkosten in die Festlegung der Ausgangsbasis für die folgenden Erlösobergrenzen mit einflössen, so dass der Kapitalrückfluss jedenfalls mit Beginn der nächsten Regulierungsperiode dauerhaft gesichert sei. Selbst durch zukünftige Effizienzvergleiche entstünden dem Netzbetreiber keine Nachteile, soweit er die Investitionsmaßnahme effizient geplant und durchgeführt habe. Der Effizienzwert verbessere sich dadurch allenfalls. Insoweit sei schon fraglich, ob die Antragstellerin durch die Befristung überhaupt beschwert sei. Eine langfristige Genehmigung des Investitionsbudgets führe dazu, dass ein immer größerer Teil der Kosten dem Effizienzvergleich entzogen würde. Dieser bezöge sich nur noch auf Betriebskosten, nach der jüngsten Änderung des § 23 ARegV (BGBl Teil I vom 08.09.2010, S. 1261ff) sogar nur auf die Betriebskosten, die über die im Rahmen der Investitionsbudgets vorgesehene Pauschale hinaus gingen, nicht hingegen auf die Kapitalkosten des Investitionsbudgets. Damit sei der Netzbetreiber hinsichtlich der Kapitalkosten überhaupt keinem unternehmerischen Risiko mehr ausgesetzt, so dass ein Anreiz für Netzbetreiber entstünde, relativ kapitalintensiv und damit ineffizient zu produzieren. Dies liefe den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG, eine möglichst effiziente leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten, zuwider. Außerdem führe die Reduktion auf die Betriebskosten den Effizienzvergleich ad absurdum, was der Intention des Verordnungsgebers widerspräche. Auch die seinerzeitige Beschränkung der Investitionsbudgets auf Kapitalkosten spreche für eine befristete Genehmigung. Andernfalls stünden den nur noch in den Effizienzvergleich eingehenden Betriebskosten keine Ausbringungsparameter gegenüber, was zu einer Benachteiligung der Netzbetreiber führe. Je früher also die dem Investitionsbudget zugrundeliegende Maßnahme in die Ausgangsbasis überführt werde, desto geringer sei der Effekt der Schlechterstellung des Netzbetreibers beim Effizienzvergleich. Im Rahmen der Genehmigung von Investitionsbudgets werde bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV gerade keine Effizienzprüfung durchgeführt. Damit sei mit der Genehmigung auch keine Effizienzaussage zu Einzelmaßnahmen verbunden, was auch dem Ansatz der Anreizregulierung entspreche, nicht die Effizienz einzelner Projekte oder Kostenpositionen, sondern die Effizienz im gesamten Netz eines Netzbetreibers in den Blick zu nehmen. Auch die systematische Auslegung sowie die Entstehungsgeschichte des § 23 ARegV sprächen für die Befristung der Genehmigungsdauer.

Der allgemein gehaltene Widerrufsvorbehalt sei von § 23 Abs. 5 Satz 2 ARegV gedeckt, der ausdrücklich den Erlass weiterer Nebenbestimmungen ermögliche. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom hat die Bundesnetzagentur ergänzend ausgeführt, dass sie den allgemeinen Widerrufsvorbehalt zum einen im Hinblick auf die Erfüllung der Mitteilungspflichten der Antragstellerin angeordnet habe und zum anderen, um auf zum Genehmigungszeitpunkt noch nicht absehbare Änderungen der Sachlage reagieren zu können, wie beispielsweise bei späterem Erhalt von Subventionen oder Verzögerungen geplanter Aktivierungszeitpunkte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom verwiesen.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache teilweise Erfolg.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.

1. Die Anträge zu Ziffer 1. und 2. sind als Verpflichtungsbeschwerde gemäß §§ 75 Abs. 3, 83 Abs. 4 EnWG, allerdings nur in Form der Bescheidungsbeschwerde (Antrag zu Ziffer 4.) zulässig, da es an der für einen Verpflichtungsausspruch notwendigen Spruchreife fehlt (Salje, EnWG, 2006, § 83 RN 16). Auch wenn der angegriffene Beschluss nur allgemeine Vorgaben zur Bestimmung der Kapitalkosten und keine konkreten Berechnungen enthält, sind solche aufgrund des Zeitablaufs nunmehr möglich. Ferner hat die Beschlusskammer im Hinblick auf den Ansatz des BVD von einer Prüfung, inwieweit die Investitionsmaßnahme auch Ersatzinvestitionen enthält, die aus dem Investitionsbudget herauszurechnen sind, abgesehen. Mit der Aufhebung des BVD wird eine projektbezogene Abgrenzung der Umstrukturierungsmaßnahmen von den Ersatzinvestitionen erforderlich. Hinzu kommt, dass die Genehmigung als Einheit betrachtet werden muss. Vor diesem Hintergrund kommt nur eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats in Betracht.

3. Der Antrag zu 3. ist als Anfechtungsbeschwerde gemäß § 75 Abs. 1, 83 Abs. 2 VwGO zulässig. Bei dem allgemeinen Widerrufsvorbehalt handelt es sich um einen objektiv abgrenzbaren und bezeichenbaren Teil des ansonsten begünstigenden Verwaltungsaktes, dessen Beseitigung im Wege der Teilanfechtungsbeschwerde verlangt werden kann (BVerwG NVwZ 2001, 919; NVwZ 2001, 429; Kopp/Schenke, a.a.O.).

II.

In der Sache ist die Beschwerde teilweise begründet und zwar hinsichtlich des Ansatzes des Betrages zur Vermeidung von Doppelanerkennung, des Abzugs der Körperschaftssteuer bei der Ermittlung der kalkulatorischen Gewerbesteuer, der Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitals sowie der Bestimmung des Vergleichszinssatzes bei der Inanspruchnahme tatsächlichen Fremdkapitals. Insoweit hat die Bundesnetzagentur den Antrag der Antragstellerin vom 27.06.2008 auf Genehmigung eines Investitionsbudgets für das Projekt ""X." unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet.

1. Abzugsposition "Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen" (BVD)

Die Beschwerde hat Erfolg, soweit die Antragstellerin den Ansatz des "Betrages zur Vermeidung von Doppelanerkennungen" als Abzugsposition von den tatsächlichen bzw. anerkennungsfähigen Anschaffungs- und Herstellungskosten rügt. Die Kürzung des Investitionsbudgets durch den BVD ist rechtswidrig.

1.1. Gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV in der bis zum 08.09.2010 geltenden Fassung hat die Bundesnetzagentur Investitionsbudgets für Kapitalkosten zu genehmigen, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich sind, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems oder für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz sowie für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig sind. Da Verteilernetzbetreiber bei Veränderungen ihrer Versorgungsaufgabe gemäß § 10 ARegV einen Erweiterungsfaktor sowie für die Durchführung von Investitionen gemäß § 25 ARegV einen pauschalen Investitionszuschlag geltend machen können, handelt es sich um eine Regelung, die sich im Kern an Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen richtet. Mit ihr soll der sich aufgrund technischer und gesetzlicher Vorgaben ergebenden Sonderrolle der Übertragungs- und Fernleitungsnetze Rechnung getragen werden. Auf die Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreiber kommen aufgrund der technischen Gegebenheiten und verschiedener energiepolitischer Vorgaben in erheblichem Umfang zusätzliche Aufgaben zu, die erhöhte Kosten verursachen. Bei den Übertragungsnetzbetreibern sind dies beispielsweise der Ausbau internationaler Grenzkuppelstellen oder die durch den Ausbau von Windenergie bedingte Steigerung der Übertragungskapazitäten. Für die aufgrund dieser Anforderungen notwendigen Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze können Investitionsbudgets beantragt und genehmigt werden (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 66f.; s.a. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vom 30.06.2006, Tz 300ff). Damit soll sichergestellt werden, dass die insoweit notwendigen Investitionen in die Energieversorgungsnetze tatsächlich vorgenommen werden.

§ 23 Abs. 1 ARegV regelt die Voraussetzungen für die Genehmigung von Investitionsbudgets und nennt in den Nummern 1 bis 8 die wichtigsten Regelbeispiele für Investitionen. Der Antrag auf Genehmigung von Investitionsbudgets ist spätestens sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. Kostenwirksamkeit tritt mit der Aktivierung von Anlagen im Bau bzw. im Jahr der Inbetriebnahme ein. Da die ARegV erst am 06.11.2007 in Kraft getreten ist, hätten fristgerechte Anträge erstmalig zum 30.06.2008 für das Jahr 2009 gestellt werden können. Die Bundesnetzagentur hat jedoch festgelegt, dass auch eigentlich nicht fristgerechte Anträge für Investitionsprojekte aus den Jahren 2007 und 2008 berücksichtigt werden. § 23 Abs. 3 ARegV regelt die Mindestanforderungen, die an den Antrag zu stellen sind. § 23 Abs. 5 ARegV bestimmt, dass die Genehmigung mit einem Widerrufsvorbehalt für den Fall, dass die Investition nicht der Genehmigung entsprechend durchgeführt wird, zu versehen ist sowie mit weiteren Nebenbestimmungen versehen werden kann.

Die genehmigten Investitionsbudgets sind gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV Bestandteil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten, soweit sie dem Inhalt der Genehmigung nach durchgeführt wurden sowie in der Regulierungsperiode kostenwirksam werden und die Genehmigung nicht aufgehoben worden ist. Dies hat zur Folge, dass der Netzbetreiber die Anpassung der Erlösobergrenze ohne weitere Genehmigung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV zum 01. Januar eines Kalenderjahres vornehmen kann.

1.2. Nach diesen Vorgaben hat die Bundesnetzagentur die Genehmigungsfähigkeit des von der Antragstellerin beantragten Investitionsbudgets "X." dem Grunde nach anerkannt, da das Projekt die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV erfüllt. Es ist zur Stabilität des Gesamtsystems notwendig. Die dem Investitionsantrag zugrundeliegenden Anschaffungs- und Herstellungskosten der Investitionsmaßnahme hat sie antragsgemäß in Höhe von € genehmigt. Diese hat sie vor Ermittlung der Kapitalkosten allerdings unzutreffend um den sogenannten BVD gekürzt. Für diese Vorgehensweise bietet § 23 Abs. 1 ARegV keine Anspruchsgrundlage, weshalb die Kürzung rechtswidrig ist.

1.2.1. Mit dem BVD beabsichtigt die Beschlusskammer, eine Doppelanerkennung von Kosten aus Investitionen zu vermeiden. Insoweit geht sie davon aus, dass dem Netzbetreiber bereits über die in der allgemeinen Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 1 ARegV enthaltenen Abschreibungen Kosten für sämtliche erforderlichen Investitionen zur Verfügung stehen. Führt der Netzbetreiber im Rahmen seines laufenden Geschäftsbetriebs weniger Investitionen durch, als es ihm im Rahmen der Erlösobergrenze möglich wäre, stehen ihm die nicht reinvestierten Abschreibungen nach Auffassung der Beschlusskammer für die Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen i.S.v. § 23 Abs. 1 ARegV zu. Aus diesem Grund geht sie davon aus, dass Investitionsbudgets in einem Jahr nur gewährt werden können, sofern und soweit die Kosten aus Investitionen nicht bereits im Rahmen der allgemeinen Erlösobergrenze berücksichtigt worden sind, andernfalls ist das Investitionsbudget um den BVD anteilig zu kürzen.

Bei der Berechnung des BVD geht die Bundesnetzagentur wie folgt vor:

Als Hilfsgröße dafür, welche Mittel dem Netzbetreiber über die Erlösobergrenze bereits für Investitionen zur Verfügung stehen, zieht die Beschlusskammer pauschalierend die in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen heran. Für Anlagengüter, deren Inbetriebnahme bis einschließlich 2010 (Gas) bzw. 2011 (Strom) erfolgt, sind mithin die Abschreibungen aus der Ermittlung der Ausgangsbasis im Jahr 2006, für später in Betrieb genommene Anlagengüter die Ausgangsbasis des Jahres 2010 (Gas) bzw. 2011 (Strom) relevant. Vor dem Hintergrund, dass die Erlösobergrenze insgesamt einer Effizienzvorgabe unterliegt, nimmt sie von dem aus der Summe der Abschreibungen des jeweiligen Basisjahres ermittelten Wert einen Sicherheitsabschlag vor. Ausgehend von einer maximalen Ineffizienz des Unternehmens von 40 %, die in der ersten Regulierungsperiode nach § 16 Abs. 1 ARegV über 10 Jahre und ab der zweiten Regulierungsperiode über 5 Jahre abzubauen wäre, gelangt sie so zu einem Sicherheitsabschlag von 4 % pro Jahr in der ersten Regulierungsperiode und 8 % pro Jahr in der zweiten Regulierungsperiode. Der sich danach ergebende korrigierte Abschreibungsbetrag ist der pauschale Investitionsanteil (PIA). Diesen hat die Beschlusskammer für die Antragstellerin unter Berücksichtigung der Ausgangsbasis des Jahres 2006 für das (Inbetriebnahme) Jahr 2007 in Höhe von € für das Jahr 2008 in Höhe von € für das Jahr 2009 in Höhe von € für das Jahr 2010 in Höhe von € und für das Jahr 2011 in Höhe von € bestimmt. Zur Ermittlung des BVD sind nach den Vorgaben der Beschlusskammer sodann in jedem Jahr, in dem ein Anlagengut aus einem genehmigten Investitionsbudget in Betrieb genommen wird, die getätigten Gesamtinvestitionen (GI), bestehend aus den Restinvestitionen (RI) sowie den aktivierten Anlagen eines genehmigten Investitionsbudgets, mit dem für das jeweilige Betrachtungsjahr relevanten PIA zu vergleichen. Liegen die tatsächlichen Gesamtinvestitionen unterhalb des PIA des jeweiligen Jahres, geht die Beschlusskammer davon aus, dass die im Rahmen der allgemeinen Erlösobergrenze genehmigten Mittel ausreichen, um die Investitionen durchzuführen. In diesem Fall ist das Investitionsbudget auf null zu kürzen. Erst wenn die tatsächlichen Gesamtinvestitionen den PIA des jeweiligen Jahres überschreiten, kommt die Genehmigung eines Investitionsbudgets grundsätzlich in Frage. In diesem Fall sind die Restinvestitionen mit dem PIA des jeweiligen Jahres zu vergleichen. Sind die Restinvestitionen so groß wie der PIA oder übersteigen sie diesen, dann sind die tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungskosten des genehmigten Investitionsbudgets in voller Höhe anzusetzen. Liegen die Restinvestitionen unterhalb des PIA, sind die tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungskosten des genehmigten Investitionsbudgets anteilig um den Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen (BVD) zu kürzen.

In welcher Art und Weise die Antragstellerin den so ermittelten Kürzungsbetrag auf die von ihr beantragten Investitionsbudgets für das maßgebliche Jahr der Inbetriebnahme verteilt, bleibt ihr überlassen. Aus Sicht der Beschlusskammer würde insbesondere eine Kürzung der der nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ARegV genehmigten Investitionsbudgets für die Anbindung von Offshore-Windparks aufgrund der Regelungen des § 17 Abs. 2a EnWG und der damit einher gehenden Kostenwälzung im Ergebnis zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der verschiedenen Übertragungsnetzbetreiber führen. Die Verteilung des Betrags zur Vermeidung von Doppelanerkennungen auf die Investitionsbudgets sei daher von der Antragstellerin in geeigneter Weise vorzunehmen, wobei die Verteilung nur auf Investitionsbudgets vorgenommen werden dürfe, deren Anlagegüter in dem Kalenderjahr in Betrieb genommen würden, für das der jeweilige Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen berechnet worden sei (vgl. BNetzA, Leitfaden zu Investitionsbudgets nach § 23 ARegV, 2010, S. 7f.).

Die Kürzung beschränkt die Beschlusskammer zeitlich auf die Regulierungsperiode, in der die Kapitalkosten des betrachteten Anlagengutes die Erlösobergrenze erhöhen. Die Kürzung eines Investitionsbudgets ist demnach bei Maßnahmen, die in den Jahren 2007 bis 2010 (Gas) bzw. 2011 (Strom) in Betrieb genommen werden, auf die Jahre der Anpassung der Erlösobergrenze von 2009 bis 2012 (Gas) bzw. 2013 (Strom) beschränkt, selbst wenn das zugrunde liegende Investitionsbudget für einen längeren Zeitraum genehmigt wurde. Bei Maßnahmen, die in den Jahren 2011 (Gas) bzw. 2012 (Strom) bis 2015 (Gas) bzw. 2016 (Strom) in Betrieb genommen werden, ist die Kürzung auf die Jahre der Anpassung der Erlösobergrenze von 2013 (Gas) bzw. 2014 (Strom) bis 2017 (Gas) bzw. 2018 (Strom) beschränkt.

1.2.2. Die Vorgehensweise der Beschlusskammer zum Abzug des BVD findet in § 23 ARegV jedoch keine ausreichende Grundlage. Weder der Wortlaut, noch die Verordnungsbegründung, noch der Sinn und Zweck des § 23 ARegV noch übergeordnete Ziele der Anreizregulierung rechtfertigen den Ansatz des BVD.

1.2.2.1. Nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 ARegV sind Investitionsbudgets für Kapitalkosten, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich sind, zu genehmigen. Die Abzugsfähigkeit des BVD ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich vorgesehen. Die Berücksichtigungsfähigkeit des BVD ergibt sich aber auch nicht im Wege der Auslegung des Begriffs "erforderlich". Bei diesem handelt es sich zwar um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe führt im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG jedoch grundsätzlich nicht zu einem der Nachprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum der Behörde. Eine Ausnahme gilt nur in seltenen Fällen, wie z.B. bei Prüfungsentscheidungen, beamtenrechtlichen Eignungs- und Leistungsbeurteilungen, höchstpersönlichen Akten wertender Erkenntnis, Bewertungen mit planerischem Einschlag, Entscheidungen verwaltungspolitischer Art, Risikoentscheidungen oder Entscheidungen eines weisungsfreien, besonders fachkundigen, pluralistisch zusammengesetzten Kollegialorgans, weil es sich hierbei um in der Regel nicht ex post nachvollziehbare Werturteile handelt (vgl. BGH Beschluss vom 14. August 2008, Az. KVR 42/07, RN 51ff – Rheinhessische Energie). Um eine solche Einschätzung geht es bei der Frage, inwiefern Kapitalkosten für die Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen erforderlich sind, jedoch nicht.

Die Formulierung "Kapitalkosten, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich sind", grenzt die Genehmigung von Investitionsbudgets sowohl ihrem Inhalt als auch ihrer Höhe nach ein. Inhaltlich bezieht sie sich nur auf Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen. Liegen solche vor, hat die Bundesnetzagentur die erforderlichen Kapitalkosten zu genehmigen. Ein Ermessen steht ihr insoweit nicht zu. Unter Erweiterungsinvestitionen sind Maßnahmen zu verstehen, die das bestehende Netz vergrößern. Dabei beschränkt sich die Vergrößerung nicht allein auf die physikalische Netzlänge, sondern umfasst auch die Maßnahmen zur Schaffung von größerem Kapazitätsvolumen bzw. Transportmengenvolumen. Unter Umstrukturierungsinvestitionen sind Maßnahmen zu verstehen, die der Netzbetreiber durchführt, um einer gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen, das bestehende Netz an geänderte Anforderungen anzupassen. Geänderte Anforderungen können sich aus nachfrageorientierten (z.B. Veränderungen von Lastflüssen), technischen (z.B. DIN oder technische Regelwerke) oder rechtlichen Gründen ergeben (vgl. BNetzA, Leitfaden zu Investitionsbudgets nach § 23 ARegV, 2010, S. 3). Davon zu unterscheiden sind Ersatzinvestitionen. Bei diesen handelt es sich um Investitionen, die sich auf bereits bestehende Anlagen beziehen, um diese zu ersetzen oder instand zu halten (Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 242). Da sich die Vorschrift des § 23 Abs. 1 ARegV ihrem Wortlaut nach nur auf Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen bezieht, sind Ersatzinvestitionen vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgeschlossen. Dies hat gleichzeitig Konsequenzen für die Höhe und damit für die Erforderlichkeit der zu genehmigenden Kosten: Soweit Erweiterungen oder Umstrukturierungen der Netze vorgenommen werden, die teilweise auch bestehende Anlagen erfassen, sind die Kosten für den Ersatz bestehender Anlagen aus den Investitionsbudgets zu eleminieren. Ansonsten würden Investitionen in die zu ersetzenden Anlagen, deren Aufwendungen bereits durch Abschreibungen verdient worden sind, noch einmal durch Investitionsbudgets finanziert. Wie diese Aufteilung geschehen soll, gibt der Wortlaut der Vorschrift nicht her. Durch die Anknüpfung der Genehmigung an Kapitalkosten einer konkreten Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition wird aber deutlich, dass eine projektbezogene Abgrenzung vorzunehmen ist.

Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur wird dem nicht gerecht, da sie bei der Genehmigung des konkreten Investitionsbudgets eine Gesamtbetrachtung des Investitionsverhaltens des Übertragungsnetzbetreibers vornimmt, indem sie die Gesamtinvestitionen mit dem PIA vergleicht. Hierfür findet sich im Wortlaut des § 23 Abs. 1 ARegV jedoch keine Grundlage. Vielmehr ist das Investitionsbudget zu genehmigen, wenn eine genehmigungsfähige Erweiterungs- bzw. Umstrukturierungsinvestition vorliegt, unabhängig vom übrigen Investitionsverhalten des antragstellenden Netzbetreibers (ebenso Rosin/Spiekermann, ET 2010 (Heft 8), S. 60f.; Höch, ET 2008 (Heft 10), S. 22f.). In diesem Zusammenhang hat die Bundesnetzagentur in der Beschwerdeerwiderung selbst eingeräumt, dass der BVD nicht der Abgrenzung der Ersatzinvestitionen von den Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen diene.

Der Ansatz des BVD kann aber auch nicht damit begründet werden, dass im Rahmen eines Investitionsbudgets nur solche Kapitalkosten als erforderlich anerkannt werden können, die nicht bereits auf andere Art und Weise den Netzbetreibern erstattet wurden. Denn auch eine solche Betrachtungsweise kann sich nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 ARegV nur auf das konkrete Projekt beziehen. So geht die Bundesnetzagentur zutreffend davon aus, dass öffentliche Förderungen, die für das (konkrete) Projekt gezahlt werden, bei der Ermittlung der erforderlichen Kapitalkosten in Ansatz zu bringen sind. Die in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen, die die Bundesnetzagentur über den BVD bei der Genehmigung des Investitionsbudgets berücksichtigen möchte, beziehen sich jedoch nur dann auf eine konkrete Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition i.S.v. § 23 ARegV, wenn diese gleichzeitig auch bestehende Anlagen erfasst. Denn die in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen resultieren aus bereits vorhandenen Vermögensgegenständen. Die Anschaffungs- und Herstellungskosten eines Anlagegutes werden auf die Jahre der voraussichtlichen Nutzungsdauer verteilt und im Wege der Abschreibungen und deren Rückfluss über die Erlöse zurückverdient, um die Wiederbeschaffung der Anlagegüter nach Ende der jeweiligen Nutzungsdauer zu ermöglichen (vgl. Verordnungsbegründung zu § 6 StromNEV, BR-Drs. 245/05, S.33) Werden die vorhandenen Anlagegüter im Rahmen der Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition ersetzt, müssen die dafür anfallenden Kosten aus den verdienten Abschreibungen bestritten werden. Auch dieser Betrachtungsansatz lässt damit ausschließlich eine projektbezogene Abgrenzung zwischen Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen einerseits und Ersatzinvestitionen andererseits zu. Die pauschale Berücksichtigung sämtlicher nicht reinvestierter Abschreibungen, unabhängig von der konkreten Investitionsmaßnahme, lässt sich vor diesem Hintergrund nicht rechtfertigen. Insbesondere reine Erweiterungs- oder Umstrukturierungsmaßnahmen, die nicht zu einem Ersatz vorhandener Anlagen führen, werden durch eine Berücksichtigung des gesamten Investitionsverhalten des Netzbetreibers zu Unrecht gekürzt.

1.2.2.2. Auch der Verordnungsbegründung lässt sich nicht entnehmen, dass der Verordnungsgeber der Bundesnetzagentur die Befugnis einräumen wollte, eine Abzugsposition zu schaffen für den Fall, dass der Netzbetreiber nicht sämtliche Einkünfte, die er durch Abschreibungen verdient hat, wieder umgehend reinvestiert. Der Verordnungsgeber hat lediglich klargestellt, dass Ersatzinvestitionen nicht durch Investitionsbudgets finanziert werden sollen. Ferner eröffnet er der Regulierungsbehörde ausdrücklich die Möglichkeit, die Abgrenzung zwischen Ersatzinvestitionen und Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen anhand einer prozentualen Aufteilung des jeweiligen Investitionsvorhabens vorzunehmen (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 66f). Damit ist eine pauschale Berechnung grundsätzlich zulässig. Aufgrund der Formulierung "des jeweiligen Investitionsvorhabens" ergibt sich jedoch, dass der Verordnungsgeber von einer projektbezogenen Betrachtung ausgegangen ist. Eine pauschale Anrechnung der durch die Abschreibungen der Altanlagen verdienten Beträge sieht die Verordnungsbegründung hingegen nicht vor.

1.2.2.3 Der Ansatz eines BVD ist auch nicht mit dem Sinn und Zweck des § 23 Abs. 1 ARegV vereinbar. Wie bereits ausgeführt, soll durch die Gewährung von Investitionsbudgets der sich aufgrund technischer und gesetzlicher Vorgaben ergebenden Sonderrolle der Übertragungs- und Fernleitungsnetze Rechnung getragen und die Durchführung der insoweit notwendigen Investitionen in die Energieversorgungsnetze sichergestellt werden. Die Kürzung der für die Ermittlung der Kapitalkosten maßgeblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten um den BVD wirkt jedoch investitionshemmend und damit dem Sinn und Zweck des § 23 ARegV entgegen.

Die von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung des BVD vorgenommene pauschale Gesamtbetrachtung des Investitionsverhaltens des Netzbetreibers führt dazu, dass die von der Anrechnung durch den BVD erfassten Mittel in der Zukunft für die eigentlich damit zu verdienenden Ersatzinvestitionen nicht mehr zur Verfügung stehen. Dies führt zu einem Verzehr der Bestandsanlagegüter und damit zu einem Verstoß gegen das Prinzip der Unternehmenserhaltung nach § 6 StromNEV. Mit den Abschreibungen aus der nach § 23 ARegV finanzierten Investition kann der Netzbetreiber die Ersatzinvestition nicht verdienen, da diese Abschreibungen die Investition nach § 23 ARegV refinanzieren sollen. Wegen der Kürzung des Investitionsbudgets bzw. der Anschaffungs- und Herstellungskosten um den BVD ist der vollständige Rückfluss der diesbezüglichen Investitionskosten im Wege der Abschreibungen jedoch von vornherein ausgeschlossen. Zwar können aus den laufenden Abschreibungen des Investitionsbudgets zunächst Ersatz- und weitere Investitionen finanziert werden. Dies jedoch nur solange, wie laufend Netzerweiterungen vorgenommen werden. Vor dem Hintergrund, dass der Netzausbau endlich ist, kann dieses Finanzierungsmodell eine nachhaltige Finanzstruktur nicht gewährleisten. Vielmehr fehlen wegen der Anrechnung der in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen auf Investitionsbudgets letztlich entweder die Mittel für Ersatzinvestitionen oder für die Tilgung von Fremdkapital, welches für die Durchführung von Ersatzinvestitionen oder auch für die Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in Anspruch genommen worden ist.

Will der Netzbetreiber die Kürzung der Anschaffungs- und Herstellungskosten durch den BVD im Rahmen der Genehmigung des Investitionsbudgets vermeiden, ist er gehalten, Investitionen auf einzelne Jahre zu konzentrieren, um zu einer Überschreitung des PIA zu gelangen. Dies hat in den anderen Jahren zwangsläufig einen Investitionsstau zur Folge, den § 23 ARegV gerade vermeiden will. Gleichzeitig benachteiligt der Ansatz des BVD den Netzbetreiber, der in den letzten Jahren erheblich investiert hat. Die umfangreichen Investitionen führen zu hohen Abschreibungen im Ausgangsniveau und damit zu einem hohen PIA. Diesem stehen mangels weiteren Ersatzbedarfs in den jungen Anlagenbestand keine tatsächlichen Investitionen gegenüber, so dass beantragte Investitionsbudgets entsprechend um den BVD gekürzt werden. Dagegen führt ein älterer Anlagenbestand zu einem geringeren Abschreibungsvolumen im Ausgangsniveau der Erlösobergrenzen und damit zu einem niedrigeren PIA. Dies hat zur Folge, dass für eine Überschreitung des PIA auch nur geringere Ersatzinvestitionen erforderlich sind, obwohl ein höherer Ersatzbedarf für den Anlagenbestand besteht als bei einem jungen Netz. Damit wird entgegen der Zielrichtung des § 23 ARegV kein Anreiz zur Durchführung von Investitionen gesetzt, sondern gerade derjenige belohnt, der wenig investiert hat.

1.2.2.4 Den Ansatz des BVD im Rahmen des § 23 ARegV kann die Bundesnetzagentur auch nicht aus dem Grundgedanken des § 1 Abs. 2 EnWG herleiten. Danach dient die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Nach Auffassung der Bundesnetzagentur würden im Wettbewerb aber die durch Abschreibungen verdienten Mittel nicht liquide vorgehalten, sondern reinvestiert. Durch den BVD werde ein Anreiz gesetzt, das über die Erlösobergrenze bereits erwirtschaftete Kapital in das Netz zu reinvestieren, da dem Netzbetreiber über die Genehmigung von Investitionsbudgets weitere Investitionsmittel erst bei voller Ausschöpfung des über die Erlösobergrenze verdienten Kapitals zur Verfügung gestellt werden. Diese Vorgehensweise führt praktisch zu einer generellen Kontrolle des Investitionsverhaltens des Netzbetreibers im Rahmen der Genehmigung von Investitionsbudgets. Weder aus § 23 ARegV noch aus den Vorschriften der §§ 6 StromNEV/GasNEV ergibt sich jedoch eine Verpflichtung des Netzbetreibers, das mit den Abschreibungen verdiente Kapital zu einem bestimmten Zeitpunkt wieder zu investieren. Die Bestimmung der wirtschaftlichen Nutzungsdauer und des optimalen Ersatzzeitpunktes eines Anlagegutes ist vielmehr eine Aufgabe der unternehmerischen Investitionsplanung und damit Teil der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit (Rosin/Spiekermann, a.a.O., S. 61). In diese greift die Bundesnetzagentur durch den Ansatz des BVD in unzulässiger Weise ein. Denn der Netzbetreiber kann nicht mehr den Umfang und den Zeitpunkt der Reinvestition bestimmen, sondern ist gehalten, sämtliche verdienten Abschreibungen umgehend wieder zu investieren, wenn er Kürzungen bei einem beantragten Investitionsbudget vermeiden will. Die Festlegung eines bestimmten Zeitpunktes für Reinvestitionen ist aus betriebs- und energiewirtschaftlicher Sicht auch nicht sinnvoll. Befindet sich eine Anlage nach der gewöhnlichen Nutzungsdauer noch in einem guten Zustand, entstehen durch die vorzeitigen Reinvestitionen überflüssige Kosten. Dies gilt erst recht, wenn die Nutzungsdauern der Anlagen noch gar nicht abgelaufen sind. Die unabhängig vom tatsächlichen Investitionsbedarf vorgenommene Reinvestition ist vor diesem Hintergrund mit einem effizienten Verhalten des Netzbetreibers, wie es § 21 Abs. 2 EnWG fordert, nicht in Einklang zu bringen.

Für die Überprüfung des Investitionsverhaltens der Netzbetreiber durch den Ansatz des BVD im Rahmen der Genehmigung von Investitionsbudgets nach § 23 ARegV besteht auch kein Bedarf. Dass der Netzbetreiber seiner sich aus § 11 EnWG ergebenden Verpflichtung zum Betrieb eines sicheren, zuverlässigen und leistungsfähigen Energieversorgungsnetzes nachkommt, kann die Bundesnetzagentur im Rahmen der behördlichen Aufsicht nach § 65 EnWG sicherstellen. Nach § 19 ARegV können ferner Zu- oder Abschläge vorgenommen werden, wenn der Netzbetreiber hinsichtlich der Netzzuverlässigkeit oder der Netzleistungsfähigkeit von Kennzahlenvorgaben abweicht (Qualitätselement). Schließlich kann die Bundesnetzagentur nach § 21 ARegV einen Bericht des Netzbetreibers zu seinem Investitionsverhalten anfordern und durch einen eigenen Bericht nach § 33 Abs. 4 ARegV an das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie zum 30.06.2013 auf die Notwendigkeit weiterer Maßnahmen zur Vermeidung von Investitionshemmnissen hinwirken.

1.2.2.5. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur im Rahmen des BVD ist schließlich auch nicht dadurch gedeckt, dass die Bundesnetzagentur die projektbezogene Abgrenzung der Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen von den Ersatzinvestitionen in der Praxis für nahezu unmöglich hält. Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein, unmöglich ist sie im Regelfall aber nicht. Zum einen hat der Netzbetreiber seinen Antrag auf Gewährung eines Investitionsbudgets eingehend zu begründen. Dabei sind die einzelnen Anträge projektspezifisch nach ihrem technischen Zusammenhang aufzuteilen. Auch in vermaschten Netzen müsste der Ersatzanteil bei einer Erweiterung oder Umstrukturierung daher bestimmt werden können. Darüber hinaus hat der Verordnungsgeber den Schwierigkeiten dadurch Rechnung getragen, dass er die Abgrenzung zwischen Ersatzinvestitionen und Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen anhand einer prozentualen Aufteilung des jeweiligen Investitionsvorhabens für zulässig erachtet (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 66f).

2. Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitals

Die Beschwerde der Antragstellerin ist weiter erfolgreich, soweit sie sich gegen die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteils (EK II-Verzinsung) wendet. Zu Recht beanstandet sie den von der Bundesnetzagentur in Ansatz gebrachten kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatz. Die Bundesnetzagentur wird die Antragstellerin daher insoweit unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden haben.

2.1. Ausweislich der Beschlussbegründung setzt die Bundesnetzagentur für die Verzinsung des die zulässige Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals dieselben Maßstäbe wie für die Verzinsung des tatsächlichen Fremdkapitals an. Danach erkennt sie für die Dauer der Genehmigung den tatsächlichen Fremdkapitalzinssatz, höchstens jedoch den zukunftsorientierten kapitalmarktüblichen Zinssatz für Umstrukturierungs- und Erweiterungsinvestitionen für eine vergleichbare Kreditaufnahme an. Die regelmäßige Höchstgrenze des zukunftsorientierten kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes für Investitionsbudgets soll nach den Vorgaben der Bundesnetzagentur für jedes Jahr als gleichgewichteter Mittelwert aus dem Jahresdurchschnittswert aus bestimmten Bankkrediten (Kredite an nicht finanzielle Kapitalgesellschaften für Kredite von über 1 Mio. € mit anfänglicher Zinsbindung mit einer Laufzeit von über 1 Jahr bis 5 Jahre) sowie aus dem Jahresdurchschnittswert von Industrieobligationen (mit einer längsten Laufzeit von 4 Jahren und einer mittleren Restlaufzeit von mehr als drei Jahren) berechnet werden. Gelingt dem Netzbetreiber der Nachweis der Höhe des tatsächlichen Fremdkapitalzinses allerdings nicht, setzt die Bundesnetzagentur nicht den zukunftsorientierten kapitalmarktüblichen Zinssatz für Umstrukturierungs- und Erweiterungsinvestitionen für eine vergleichbare Kreditaufnahme, sondern einen vergangenheitsorientierten Zinssatz, nämlich den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufsrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten an. (siehe Beschluss vom 03.02.2010, S. 33 i.V.m. S. 27ff).

Vorliegend hat die Beschlusskammer die von der Z. für Mittelaufnahmen gezahlten Zinssätze nicht als Nachweis für eigene Mittelaufnahmen der Antragstellerin anerkannt und daher als kapitalmarktüblichen Zinssatz für vergleichbare Kreditaufnahmen gemäß § 5 Abs. 2 StromNEV den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufsrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zugrunde gelegt, und zwar für das Jahr 2007 und für das Jahr 2008.

2.2. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur steht nicht im Einklang mit § 23 Abs. 1 ARegV i.V.m. §§ 7 Abs. 1 Satz 5, 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV. Anstelle des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der Umlaufsrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten hätte sie den zukunftsorientierten kapitalmarktüblichen Zinssatz für Umstrukturierungs- und Erweiterungsinvestitionen für eine vergleichbare Kreditaufnahme ansetzen müssen.

2.2.1. Die mit dem Investitionsbudget zu genehmigenden Kapitalkosten bestimmen sich mangels abweichender Regelungen in § 23 ARegV nach §§ 5 bis 7 StromNEV. Nach § 7 Abs. 1 Satz 5 StromNEV ist der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals nominal wie Fremdkapital zu verzinsen. Für die aufgrund der tatsächlichen Inanspruchnahme von Fremdkapital anfallenden Zinsen bestimmt § 5 Abs. 2 StromNEV, dass diese in ihrer tatsächlichen Höhe einzustellen sind, höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen. Für die Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 5 StromNEV ist jedoch nur § 5 Abs.2 Halbs.2 StromNEV relevant. Die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Halbs.1 StromNEV, die auf die tatsächlichen Kostenpositionen des einzelnen Netzbetreibers abstellt, ist hingegen nicht anwendbar, weil es sich bei dem nach § 7 Abs. 1 Satz 5 StromNEV zu verzinsenden Eigenkapitalanteil gerade nicht um tatsächliches, sondern nur um fiktives Fremdkapital handelt, für das keine Fremdkapitalzinsen anfallen (BGH, Beschluss vom 25.09.2008, Az. EnVR 81/07 zu § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F.). Daher kommt es auch nicht darauf an, wie und zu welchen Konditionen sich die Antragstellerin tatsächlich Fremdkapital beschafft hat und ob sie eine Fremdkapitalaufnahme nachweist. Bei der Bemessung der Höhe der Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitals ist gemäß § 5 Abs. 2 Halbs.2 StromNEV allein auf die kapitalmarktüblichen Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen abzustellen. Diese stellen die dem Netzbetreiber garantierte Mindestverzinsung dar.

2.2.2. Die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV enthält keine abschließenden Festlegungen zur Ermittlung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes. Die Obergrenze für den anzuerkennenden Fremdkapitalzinssatz ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift in der Höhe zu berücksichtigten, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital, beispielsweise durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können, was gleichzeitig die Berücksichtigung des den jeweiligen (fiktiven) Kreditgeber treffenden Risikos impliziert. Ein Beurteilungsspielraum kommt den Regulierungsbehörden hierbei nicht zu (BGH, Beschluss vom 07.04.2009, EnVR 6/08; Beschlüsse vom 14.08.2008,KVR 34/07; KVR 36/07; KVR 42/07 und vom 25.09.2008, EnVR 81/07 jeweils zu § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F). Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) hat zur Ermittlung des nach § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV maßgeblichen kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatz für Fremdkapitalzinsen im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG folgende weitere Grundsätze aufgestellt:

Für die Risikobewertung kommt es aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezeitpunkt erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentliche Hand bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen Emissionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risikozuschlag verlangen. Im Ausgangspunkt kann daher die aus den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ersichtliche durchschnittliche Umlaufsrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, herangezogen werden. In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Denn es geht bei § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. nicht um einen zukunftsgerichteten Renditesatz für das überschießende Eigenkapital, sondern um die fiktive Frage, zu welchem Zinssatz der Netzbetreiber – hätte er insoweit kein Eigenkapital eingesetzt – Fremdkapital hätte aufnehmen können. Die Risikobewertung muss nicht unternehmensscharf vorgenommen werden, vielmehr ist aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.

2.2.4. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist vorliegend allerdings nicht einschlägig, da sie sich auf die sogenannte EK-II-Verzinsung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG bezieht. Zwar hat die Bestimmung des Vergleichszinssatzes für die fiktive EK-II-Verzinsung sowie für die tatsächliche Fremdkapitalverzinsung jeweils über § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu erfolgen, so dass es grundsätzlich bei der Berücksichtigung des den jeweiligen Kreditgeber treffenden Risikos verbleibt. Die sich aus § 23 ARegV ergebenden Besonderheiten für die Bestimmung der Kapitalkosten eines Investitionsbudgets lassen jedoch eine uneingeschränkte Übernahme der vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze zur Methode der Bestimmung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes nicht zu. Anders als nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. kann vorliegend nicht in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor der Antragstellung bzw. erstmaligen Aktivierung der Anlagen im Bau abgestellt werden. Denn im Rahmen der Bestimmung der nach § 23 ARegV genehmigungsfähigen Kapitalkosten geht es nicht – wie es für die Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG oder für das Ausgangsniveau nach § 6 ARegV der Fall ist - um die Bewertung des gesamten, schon vorhandenen Anlagevermögens, dessen einzelne Anlagegüter zu unterschiedlichen Zeitpunkten in der Vergangenheit aktiviert wurden, sondern um eine projektbezogene Finanzierung, die für ein ganz bestimmtes aktiviertes Anlagengut des genehmigten Investitionsbudgets zu einem bestimmten Zeitpunkt, und zwar frühestens ab dem Jahr 2007, für die Zukunft in Anspruch genommen wird. Die Bestimmung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes hat daher nicht wie im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG vergangenheitsbezogen, sondern – wovon grundsätzlich auch die Bundesnetzagentur in dem angegriffenen Beschluss ausgeht - zukunftsgerichtet zu erfolgen. Darüber hinaus kann auch nicht im Ausgangspunkt die aus den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ersichtliche durchschnittliche Umlaufsrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, herangezogen und diese um einen Risikofaktor erhöht werden. Der uneingeschränkten Übernahme der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes steht diesbezüglich entgegen, dass die Bestimmung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG – ebenso wie im Rahmen des Ausgangsniveaus nach § 6 ARegV - durch die Regulierungsbehörde selbst vorgenommen wird. Im Rahmen des Investitionsbudgets nach § 23 ARegV hingegen hat der Netzbetreiber nach den ihm im Tenor zu Ziffer 4 des angegriffenen Genehmigungsbeschlusses i.V.m. F.I.3. der Beschlussbegründung auferlegten Mitteilungspflichten, der Bundesnetzagentur lediglich die jährlichen Kapitalkosten nach Ablauf eines Geschäftsjahres unverzüglich anzuzeigen. Die Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV nimmt er selbständig – ohne Mitwirkung der Regulierungsbehörde – vor. Dieser Umstand erfordert es, dass die Bundesnetzagentur dem Netzbetreiber bereits im Genehmigungsbescheid eine verlässliche und belastbare Methode an die Hand gibt, den kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatz zu bestimmen. Dies ist bei der selbständigen Ermittlung eines Risikoaufschlags durch den Netzbetreiber nicht gewährleistet. Auch kann nicht alternativ auf die nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofs bei der EK-II-Verzinsung zu ermittelnden Risikozuschläge zurückgegriffen werden. Dies scheitert bereits daran, dass solche von den Regulierungsbehörden und den mit den diesbezüglichen Beschwerden befassten Gerichten noch nicht abschließend ermittelt worden sind. Darüber hinaus beziehen sich diese aber auch nur auf einen vergangenen Zeitraum und nicht – wie im Rahmen des § 23 ARegV erforderlich – auf einen zukünftigen Zeitraum.

2.2.5. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgewichen ist, indem sie zur Bestimmung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes nicht im Rahmen einer vergangenheitsbezogenen Betrachtungsweise von der durchschnittlichen Umlaufsrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand zuzüglich eines Risikozuschlages ausgegangen ist, sondern im Wege einer zukunftsgerichteten Betrachtungsweise auf andere Indizes, nämlich den gleichgewichteten Mittelwert aus dem Jahresdurchschnittswert aus bestimmten Bankkrediten (Kredite an nicht finanzielle Kapitalgesellschaften für Kredite von über 1 Mio. € mit anfänglicher Zinsbindung mit einer Laufzeit von über 1 Jahr bis 5 Jahre) sowie aus dem Jahresdurchschnittswert von Industrieobligationen (mit einer längsten Laufzeit von 4 Jahren und einer mittleren Restlaufzeit von mehr als drei Jahren), abgestellt hat. Die Anwendung dieser Indizes ist auch sachgerecht. Fremdkapital kann der Netzbetreiber entweder durch die Aufnahme eines Kredites oder die Ausgabe einer Anleihe erlangen. Diese beiden Finanzierungsmöglichkeiten berücksichtigt die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes, indem sie sowohl auf Anleihen in Form von Industrieobligationen als auch auf Bankkredite abstellt. Bei den von der Bundesnetzagentur herangezogenen Werten handelt es sich um aktuelle Zinssätze für eine zukünftige Zeitperiode. Der Zinssatz für Bankkredite bezieht sich auf das Neugeschäft der deutschen Banken. Das Neugeschäft umfasst alle zwischen nicht finanziellen Kapitalgesellschaften und dem berichtspflichtigen MFI neu getroffenen Vereinbarungen. Die Zinssätze werden als volumengewichtete Durchschnittssätze über alle im Laufe des Berichtsmonats abgeschlossenen Neuvereinbarungen berechnet. Die ebenfalls herangezogenen Umlaufsrenditen von Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs)/Industrieobligationen geben den durchschnittlichen Renditewert aller aktuell im Umlauf befindlichen Anleihen von Unternehmen mit einer längsten Laufzeit von über 4 Jahren und einer mittleren Restlaufzeit von mehr als 3 Jahren wieder. Nicht zu beanstanden ist auch die von der Bundesnetzagentur vorgenommene jahresbezogene Durchschnittsbetrachtung, denn im Rahmen der EK-II-Verzinsung kann mangels einer tatsächlichen Inanspruchnahme von Fremdkapital nicht auf einen tages- oder monatsgenauen Finanzierungszeitpunkt abgestellt werden. Alternativ kann aber auch nicht der Tag oder Monat der Aktivierung der Anlagegüter herangezogen werden. Ansonsten wäre der Netzbetreiber gehalten, den jeweiligen Tag oder Monat der Aktivierung der einzelnen Anlagengüter festzuhalten und nachzuweisen. Dies entspricht nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Bundesnetzagentur jedoch nicht der Praxis aller Netzbetreiber. Darüber hinaus widerspricht eine solche Vorgehensweise auch der am 18.08.2010 beschlossenen Verordnungsänderung des § 6 Abs. 5 StromNEV/GasNEV, wonach die kalkulatorischen Abschreibungen jahresbezogen zu ermitteln sind. Eines zusätzlichen Risikozuschlags bedarf es nicht, da dieser in den Indizes bereits berücksichtigt ist. Die Bundesnetzagentur hat einheitlich auf Kredite/Anleihen nichtfinanzieller Kapitalunternehmen/Industrieunternehmen abgestellt. Deren Werte basieren gegenüber den risikoarmen öffentlichen Anleihen auf einer erhöhten Risikobewertung, was sich in höheren Zinssätzen widerspiegelt. Innerhalb der einzelnen Werte werden sowohl risikoreiche als auch risikoarme Kreditnehmer der Unternehmensgruppe abgebildet. Dass der aus den beiden Indizes gebildete arithmetische Mittelwert den Risikozuschlag beinhaltet, zeigt auch ein Vergleich der Werte. Nach den Angaben in der Beschlussbegründung beträgt der aus den genannten Indizes gebildete zukunftsorientierte kapitalmarktübliche Vergleichszinssatz beispielsweise für das Jahr 2008 . Demgegenüber ergibt sich ausgehend vom durchschnittlichen Jahreswert der Umlaufsrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, von für das Jahr 2008 zuzüglich eines Risikoaufschlags von nur ein Vergleichszinssatz von .

2.2.6. Ein Rückgriff auf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufsrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten ist wegen der dargestellten Besonderheiten der Zinssatzbestimmung bei der Finanzierung eines Investitionsbudgets gegenüber der Zinssatzbestimmung bei der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG ausgeschlossen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht dann, wenn der Netzbetreiber, wie vorliegend, eine tatsächliche Fremdkapitalaufnahme nicht nachweist, da es auf eine solche – wie bereits ausgeführt – im Rahmen der EK II-Verzinsung nicht ankommt. Dies gilt nicht nur für die Jahre 2007 und 2008, sondern auch für die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitals für die Jahre ab 2009.

3. Verzinsung des tatsächlichen Fremdkapitals

Die gegen die Ermittlung des Vergleichszinssatzes für tatsächlich aufgenommenes Fremdkapital gerichtete Beschwerde hat ebenfalls Erfolg. Die Bundesnetzagentur wird den Antrag der Antragstellerin vom 27.06.2008 auch insoweit unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden haben.

3.1. Die mit dem Investitionsbudget zu genehmigenden Kapitalkosten bestimmen sich – wie bereits ausgeführt – mangels abweichender Regelungen in § 23 ARegV nach §§ 5 bis 7 StromNEV. Für die aufgrund der tatsächlichen Inanspruchnahme von Fremdkapital anfallenden Zinsen bestimmt § 5 Abs. 2 StromNEV, dass diese in ihrer tatsächlichen Höhe einzustellen sind, höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen. Diese Vorgabe hat die Bundesnetzagentur bei der Genehmigung des beantragten Investitionsbudgets grundsätzlich beachtet. Wie bereits ausgeführt, erkennt sie den tatsächlichen Fremdkapitalzinssatz, höchstens jedoch den zukunftsorientierten kapitalmarktüblichen Zinssatz für Umstrukturierungs- und Erweiterungsinvestitionen für eine vergleichbare Kreditaufnahme, nämlich den gleichgewichteten Mittelwert aus dem Jahresdurchschnittswert aus Bankkrediten (Kredite an nicht finanzielle Kapitalgesellschaften für Kredite von über 1 Mio. € mit anfänglicher Zinsbindung mit einer Laufzeit von über 1 Jahr bis 5 Jahre) sowie aus dem Jahresdurchschnittswert von Industrieobligationen (mit einer längsten Laufzeit von 4 Jahren und einer mittleren Restlaufzeit von mehr als drei Jahren) an. Anders als bei der EK II-Verzinsung, dem keine tatsächliche Fremdfinanzierung zugrundeliegt, ist diese Vorgehensweise im Rahmen der Verzinsung des tatsächlich in Anspruch genommenen Fremdkapitals im Ergebnis jedoch zu pauschaliert und wird daher den Vorgaben des Bundesgerichtshofs zur Berücksichtigung einer Risikobewertung eines (fiktiven) Kreditgebers – zumindest bei manchen Netzbetreibern – nicht in ausreichendem Maße gerecht.

3.2. Wie bereits ausgeführt ist für die Ermittlung des kapitalmarktüblichen Vergleichszinssatzes – im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - auf denjenigen Fremdkapitalzinssatz abzustellen, zu dem sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital hätte verschaffen können. Der kapitalmarktübliche Vergleichszinssatz ist im Rahmen des § 23 ARegV zukunftsorientiert zu bestimmen und muss das höhere Risiko des Fremdkapitalgebers gegenüber einer risikoarmen Finanzierungsmöglichkeit, wie sie die öffentliche Hand im Wege festverzinslicher Anleihen bietet, abbilden. Dieses Risiko bestimmt sich nach der Art der Finanzierung und der Bonität des Netzbetreibers. Bei der Berücksichtigung der Art der Finanzierung kann nicht auf die abstrakten Finanzierungsmöglichkeiten des Netzbetreibers abgestellt werden, vielmehr ist die konkrete Finanzierungsart der Investitionsmaßnahme in den Blick zu nehmen. Dies ergibt sich auch daraus, dass § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV auf Zinsen für "vergleichbare Kreditaufnahmen" verweist. Aus diesem Grund kann nicht einheitlich auf einen Mischwert zurückgegriffen werden, sondern es ist zu differenzieren: Hat sich der Netzbetreiber Fremdkapital auf dem Kapitalmarkt durch Ausgabe einer Anleihe verschafft, bildet der kapitalmarktübliche Zins für Industrieobligationen/Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs) die Obergrenze für den tatsächlich gezahlten Fremdkapitalzinssatz. Hat der Netzbetreiber einen Bankkredit in Anspruch genommen, ist zur Deckelung des tatsächlichen Fremdkapitalzinses auf die übliche Höhe von Zinsen für einen Bankkredit abzustellen. Maßgebend sind daher, je nach Finanzierungssituation des Netzbetreibers, entweder der Index Industrieobligationen (mit einer längsten Laufzeit von 4 Jahren und einer mittleren Restlaufzeit von mehr als drei Jahren) oder der Index Bankkredite (Kredite an nicht finanzielle Kapitalgesellschaften für Kredite von über 1 Mio. € mit anfänglicher Zinsbindung mit einer Laufzeit von über 1 Jahr bis 5 Jahre). Nur wenn der Fremdkapitalbedarf durch beide Beschaffungsmöglichkeiten abgedeckt wird, ist auf einen gewichteten Durchschnittszinssatz beider Indizes abzustellen. Die Antragstellerin hat gegen die Indizes als solche keine Einwendungen erhoben. Diese berücksichtigen auch grundsätzlich den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geforderten Risikofaktor. Wie bereits ausgeführt, basieren die Indizes gegenüber den risikoarmen öffentlichen Anleihen auf einer deutlich erhöhten Risikobewertung. Weicht die konkrete Finanzierung von dem jeweiligen Index nur unerheblich nach oben ab, muss dem Netzbetreiber aber im Einzelfall der Nachweis der Kapitalmarktüblichkeit des konkreten Zinssatzes möglich sein. Dies ist Folge des pauschalisierenden Ansatzes, dem zwangsläufig auch eine pauschalisierende Risikobewertung immanent ist.

3.3. Da es bei der tatsächlichen Fremdkapitalverzinsung um eine projektbezogene Finanzierung geht, die für ein ganz bestimmtes aktiviertes oder in Betrieb genommenes Anlagengut des genehmigten Investitionsbudgets zu einem bestimmten Zeitpunkt für die Zukunft in Anspruch genommen wird, ist auf den jeweiligen Finanzierungszeitpunkt abzustellen. Das ist der Zeitpunkt, in dem der Kredit aufgenommen oder die Anleihe für das aktivierte Anlagengut begeben wird. Insoweit kann der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichte monatsgenaue Zinssatz herangezogen werden. Auf den Nachweis des Aktivierungszeitpunkts der Anlage kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, insbesondere kann nicht gefordert werden, die Fremdfinanzierung zwingend vor der Aktivierung des Anlagengutes abzuschließen. In aller Regel wird der Netzbetreiber zwar die Finanzierung für ein Projekt abschließen, bevor die Anlagengüter aktiviert werden. Dies gilt allerdings nur, wenn er das Projekt von Beginn an fremdfinanziert. Hat er aber zunächst Eigenkapital eingesetzt und entschließt sich später – im Rahmen seiner unternehmerischen Gestaltungsfreiheit – eine Umfinanzierung vorzunehmen und nunmehr Fremdkapital einzusetzen, liegt der Finanzierungszeitpunkt zeitlich nach dem Aktivierungszeitpunkt. An der Projektbezogenheit des Kapitaleinsatzes ändert sich dadurch aber nichts. Eine tagesgenaue Ermittlung, wie sie die Antragstellerin begehrt, ist zwar grundsätzlich ebenfalls möglich. Angesichts der Vielzahl der beantragten Investitionsbudgets ist die tagesgenaue Ermittlung für die Beteiligten, insbesondere aber für die Bundesnetzagentur, mit einem erheblichen Bürokratieaufwand verbunden, der eine solche Handhabung nicht praktikabel erscheinen lässt. Eine Durchschnittsbetrachtung innerhalb des Jahres, in dem der Kredit aufgenommen wird, kommt hingegen grundsätzlich nicht in Betracht. Die Zinsentwicklung innerhalb eines Jahres kann erheblichen Schwankungen unterliegen, mit der Folge, dass der Jahresdurchschnittswert von dem bei der Kreditaufnahme zu einem bestimmten Zeitpunkt gültigen Zinssatz abweichen kann. Vor diesem Hintergrund ist zur Gewährleistung einer angemessenen Verzinsung, wie sie § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG vorschreibt, auf monatsgenaue Zinssätze abzustellen. Etwas anderes gilt nur, wenn die Finanzierung der Investitionsmaßnahme nicht projektbezogen, sondern im Rahmen einer unternehmensbezogene Finanzierung durchgeführt wird. In diesem Fall ist es zulässig, auf eine jahresbezogene Durchschnittsbetrachtung abzustellen und den Nachweis für die Inanspruchnahme von Fremdkapital jahresbezogen im Wege der Bilanzanalyse zu erbringen. Andernfalls wäre der Netzbetreiber faktisch gezwungen, nur projektbezogene Finanzierungen abzuschließen, was einen unzulässigen Eingriff in seine unternehmerische Entscheidungsfreiheit darstellen würde. Denn es kann wirtschaftlich durchaus sinnvoll sein, die Finanzierung der Investitionsmaßnahme im Rahmen der Gesamtunternehmensfinanzierung zu günstigeren Zinssätzen vorzunehmen.

3.4. Die Rüge der Antragstellerin, es stelle eine rechtswidrige Einschränkung dar, dass die Bundesnetzagentur die Einbeziehung tatsächlich gezahlter Fremdkapitalzinsen davon abhängig mache, dass ein Nachweis für eine projektspezifische Fremdkapitalfinanzierung ab 2009 erbracht werde, geht fehl. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom hat sie die Rüge auf Nachfrage des Senats dahingehend konkretisiert, dass die Bundesnetzagentur nicht verlangen könne, dass die Finanzierung zum Aktivierungszeitpunkt vorgenommen werde. Eine solche Vorgabe der Beschlusskammer kann dem angegriffenen Beschluss jedoch nicht entnommen werden. In der Beschlussbegründung (S. 30) heißt es: "Für den Fall, dass die Antragstellerin keinen geeigneten Nachweis für eine investitionsprojektspezifische Fremdkapitalfinanzierung ab 2009 erbringt, wird angenommen, dass für das Projekt für die Dauer der Genehmigung des Investitionsprojekts die Verzinsung wie bei den sonstigen unternehmerischen Aktivitäten anzusetzen ist". Da zum Beschlusszeitpunkt bereits feststand, dass die Antragstellerin für die Jahre 2007 und 2008 eine Fremdkapitalaufnahme nicht nachgewiesen hat, konnte eine solche zwangsläufig erst "ab 2009" erfolgen. Mit der Zeitangabe ist daher nicht die Vorgabe verbunden, die Projektfinanzierung zu einem bestimmten Zeitpunkt vorzunehmen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Vorgabe, eine investitionsprojektspezifische Fremdkapitalfinanzierung nachzuweisen. Wie sich aus der Beschlussbegründung (S.29) ergibt, sieht es die Beschlusskammer als hinreichend an, dass keine projektbezogene Fremdkapitalaufnahme nachgewiesen wird, sondern aus den Nachweisunterlagen hervorgeht, dass die Fremdfinanzierung der Antragstellerin (auch) der Finanzierung des jeweiligen Investitionsprojekts dient. Dies hat die Bundesnetzagentur im Senatstermin vom nochmals ausdrücklich bestätigt.

4. Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer

Die Beschwerde der Antragstellerin hat teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer wendet. Der von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung der Gewerbesteuer vorgenommene Abzug der Körperschaftssteuer von dem Eigenkapitalzinssatz steht nicht in Einklang mit § 8 StromNEV. Die erstmals mit Schriftsatz vom 04.03.2011 angebrachte Rüge zur fehlerhaften Berücksichtigung des Wegfalls der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst ist hingegen unbegründet.

4.1. Nach § 8 Satz 1 StromNEV kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Die kalkulatorische Gewerbesteuer ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zugrunde liegenden Vorschriften, vielmehr wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV abgestellt. Diese stellt die Bemessungsgrundlage, d.h. den Gewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteuer dar. Dafür spricht auch der Umstand, dass der Verordnungsgeber zur Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst in § 8 Satz 2 StromNEV eine ausdrückliche Regelung getroffen hat. Dies lässt nur den Umkehrschluss zu, dass im Übrigen die Gewerbesteuer auf kalkulatorischer Grundlage berechnet werden soll. Eine Anwendung der §§ 7ff GewStG im Rahmen des § 8 StromNEV scheidet mithin aus (vgl. auch BGH Beschlüsse vom 14.08.2008, KVR 35/07, S. 26 RN 76ff – Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße; KVR 39/07, S. 25f, RN 67ff – Vattenfall; KVR 42/07, S. 26f., RN 71ff). Damit steht aber auch gleichzeitig fest, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung – bis auf die in § 8 Satz 2 StromNEV ausdrücklich vorgesehene Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst – keine weitere Schmälerung erfahren soll.

4.2. Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur bei der Berechnung der Gewerbesteuer zu Unrecht die Körperschaftssteuer von der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung abgezogen. Sie geht zwar in der Beschlussbegründung (dort S. 34) zutreffend davon aus, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV rein nach den kalkulatorischen Maßstäben der StromNEV zu ermitteln ist. Ebenfalls zutreffend stellt sie ferner fest, dass es sich bei dem von der Bundesnetzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssatz um einen Zinssatz nach Gewerbesteuer und vor Körperschaftssteuer handelt (vgl. Festlegung der Eigenkapitalzinssätze vom 07.07.2008 – BK4-08-068, dort insbesondere S.42ff). Dies entspricht der gesetzlichen Festlegung in § 7 Abs. 6 Satz 3 StromNEV (vgl. BR-Drs.245/05 vom 14.04.2005, S. 36; Beschluss vom 08.07.2005, S. 10). Der Verordnungsgeber ging zwar ursprünglich davon aus, dass die Eigenkapitalzinssätze nach § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV durch die Regulierungsbehörde "nach Steuern" zu ermitteln sind (vgl. BT-Drs. 245/05 a.a.O.). Dementsprechend enthielt § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV in der bis zum 5.11.2007 geltenden Fassung noch den Zusatz "wobei dieser Zinssatz nach Ertragssteuern festzulegen ist". Dieser Zusatz ist aber auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses und des Ausschusses für Innere Angelegenheiten durch Verordnung der Bundesregierung vom 29.10.2007 (BGBl. 2007 I, S. 2529ff) gestrichen worden. In der Begründung des Bundesrates zur Anreizregulierungsverordnung heißt es diesbezüglich, dass es nicht zweckmäßig sei, den Eigenkapitalzinssatz nach Ertragssteuern festzulegen, weshalb der Eigenkapitalzins wie bisher als Vor-Steuer-Zinssatz bestimmt und angewandt werden soll (BR-Drs. 417/07 vom 20.09.2007 (Beschluss), s. 20f.). Damit kann die Körperschaftsteuer auch keine Rolle für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer spielen. Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur ist die Eigenkapitalverzinsung daher vor Berechnung der Gewerbesteuer gerade nicht um die Körperschaftssteuer zu schmälern. Vielmehr ist der Gewerbeertrag "vor Steuern", genauer gesagt vor Körperschaftssteuer und nach Gewerbesteuer, zugrunde zu legen. Dies ist Folge des kalkulatorischen Ansatzes. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus § 7 GewStG. Danach ist der Gewerbeertrag, auf den die Gewerbesteuer errechnet wird, der nach den Vorschriften des Einkommenssteuergesetzes oder des Körperschaftssteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb. Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist demnach –ebenso wie bei der Ermittlung der Körperschaftssteuer - der Vorsteuergewinn. Denn ansonsten hätte es in § 7 GewStG heißen müssen "der nach den Vorschriften des Körperschaftssteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn abzüglich der Körperschaftssteuer".

4.3. Soweit die Antragstellerin erstmals mit Schriftsatz vom 04.03.2011 rügt, die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer sei auch deswegen fehlerhaft, weil die Beschlusskammer den Wegfall der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst lediglich beim Hebesatz und der Steuermesszahl, nicht jedoch bei der Bemessungsgrundlage durch eine "Im-Hundert-Rechnung" berücksichtigt habe, kann dahinstehen, ob diese Rüge noch fristgerecht angebracht worden ist. Gemäß § 78 Abs. 4 EnWG muss die Beschwerdebegründung inhaltlich den Gegenstand der Beschwerde und damit den Streitgegenstand festlegen sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Zu einer fristgerecht angebrachten Rüge gehören auch konkrete Ausführungen, in welchen Punkten die Rechtsansicht der Behörde konkret angegriffen wird. Dass die Antragstellerin nicht nur den Abzug der Körperschaftssteuer, sondern auch die unterlassene Berücksichtigung des Wegfalls der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst bei der Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Gewerbesteuer rügen möchte, hat sie jedoch nicht in der Beschwerdebegründung vom 08.09.2010, sondern erstmalig im Schriftsatz vom 04.03.2011 vorgetragen. Unabhängig davon hat die Beschwerde zu diesem Punkt in der Sache keinen Erfolg. Denn wie bereits ausgeführt, ist Bemessungsgrundlage für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer die Eigenkapitalverzinsung, welche sich nach Gewerbesteuer und vor Körperschaftssteuer ergibt. Daran hat sich auch durch die Unternehmenssteuerreform 2008 nichts geändert. Durch diese wurde die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst abgeschafft mit der Folge, dass die Gewerbesteuer nicht mehr als Betriebsausgabe vom Gewerbeertrag abziehbar ist. Den damit verbundenen Anstieg der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer hat der Gesetzgeber durch Absenken der Messzahl von 5 % auf 3,5 % ausgeglichen. Der Wegfall des In-sich-Abzuges der Gewerbesteuer im GewStG ist auch im Rahmen der Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer zu berücksichtigen. Denn § 8 StromNEV knüpft durch die Formulierung "Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst" an die diesbezügliche Vorgabe im GewStG an. Bei der Ermittlung des Gewerbeertrages darf daher die Gewerbesteuer nicht mehr von der Eigenkapitalverzinsung (nach Gewerbesteuer) abgezogen werden. Dem ist die Beschlusskammer ausweislich der Beschlussbegründung aber auch nachgekommen. Sie hat die Eigenkapitalverzinsung (nach Gewerbesteuer) mit dem Hebesatz und der Messzahl 3,5 % multipliziert. Eine zusätzliche Bereinigung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer ("Im-Hundert-Rechnung") kommt hingegen nicht in Betracht. Insoweit verbleibt es bei den für die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung maßgebenden Vorgaben in § 7 StromNEV. Dies entspricht auch der Vorgehensweise im Rahmen der Entgeltgenehmigungen nach § 23a EnWG. Auch dort blieb die Eigenkapitalverzinsung (nach Gewerbesteuer) unverändert, so dass die Gewerbesteuer praktisch zweimal berücksichtigt wurde: zum einen innerhalb der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV und zum anderen bei dem In-sich-Abzug nach § 8 StromNEV. Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang erhalten blieb, war zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralität war und ist hingegen - entgegen der Auffassung der Antragstellerin – nicht herzustellen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14.08.2008, KVR 39/07, RN 64ff.-Vattenfall; KVR 42/07, RN 67ff – Rheinhessische Energie, jeweils zu Entgeltgenehmigungen nach § 23a EnWG).

5. Ermittlung der Höhe des barwertneutralen Ausgleichs:

Die Beschwerde der Antragstellerin ist auch erfolglos, soweit sie eine fehlerhafte Berechnung des barwertneutralen Ausgleichs zur Kompensation des t-2-Zeitverzugs rügt. Eine Rechtsgrundlage für die erhebliche Begünstigung der Netzbetreiber, die diese mittels des so genannten barwertneutralen Ausgleichs zur Kompensation des t-2 Zeitverzugs seitens der Bundesnetzagentur erhalten, ist nicht ersichtlich. Mit dem Wortlaut der Vorschrift des § 23 ARegV, wonach die erforderlichen Kapitalkosten zu genehmigen sind, lässt sich weder der Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen zuungunsten der Netzbetreiber noch der barwertneutrale Ausgleich zugunsten der Netzbetreiber rechtfertigen. Im System der Anreizregulierung ist der t-2-Verzug angelegt und zwar ohne eine unmittelbare Ausgleichsmöglichkeit. Dies ist dem Verordnungsgeber auch bewusst gewesen, denn er hat auch bei den zwischenzeitlich wiederholt vorgenommenen Änderungen der ARegV keine entsprechende Ausgleichsregelung geschaffen. Die Antragstellerin kann daher keine weiteren Verbesserungen einer Begünstigung verlangen, auf die sie ohnehin schon keinen Rechtsanspruch hat. Es bleibt der Bundesnetzagentur bei einer Neubescheidung der Antragstellerin jedoch gleichwohl unbenommen, bei der Berechnung des barwertneutralen Ausgleichs weitere Korrekturen zu deren Gunsten, insbesondere auch bei der Bestimmung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, die grundsätzlich eine solche vor Körperschaftssteuer darstellt, vorzunehmen.

6. Berücksichtigung der Jahresscheibe 2007

Die Beschwerde der Antragstellerin hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit sie die Berücksichtigung der Investitionen aus dem Jahr 2007, der so genannten Jahresscheibe 2007, in der Erlösobergrenze zum 01.01.2009 begehrt. Die Jahresscheibe 2007 war bei der erstmaligen Festsetzung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 ARegV nicht zu berücksichtigen.

6.1. Welche Kostenpositionen in die erstmalige Erlösobergrenze einfließen, bestimmt sich gemäß § 4 Abs. 1 ARegV nach Maßgabe der §§ 5 bis 16, 19, 22, 24 und 25 ARegV. § 23 ARegV ist in § 4 Abs. 1 ARegV nicht aufgeführt.

Nach der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV fließen in das Ausgangsniveau zur erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenze unter anderem die nach § 11 Abs. 2 ARegV dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten in der Höhe mit ein, wie sie im Kostenblock der letzten Entgeltgenehmigung für das Basisjahr 2006 enthalten waren. Zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten gehören – wie bereits ausgeführt – auch die Kapitalkosten eines genehmigten Investitionsbudgets (§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV). Eine Anpassung dieser dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten an aktuellere Werte sieht § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV im Rahmen der Anpassung der Erlösobergrenze vor. Dass es sich insoweit nur um eine nachträgliche Anpassung handeln kann, folgt bereits aus § 4 Abs. 2 ARegV, der zunächst festlegt, dass die Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode zu bestimmen ist und sodann klarstellt, dass eine Änderung dieser ausschließlich während der Regulierungsperiode nach Maßgabe der Abs. 3 – 5 erfolgt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 44; BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 7). Im Zusammenhang mit § 4 Abs. 3 Satz 1 ARegV, wonach eine Anpassung der Erlösobergrenze jeweils zum 1. Januar eines Kalenderjahres erfolgt, wird deutlich, dass eine Änderung demnach frühestens zum 01. Januar 2010 eintreten kann. Da die Anpassung nach § 4 Abs. 3 ARegV ohne erneute Festlegung durch die Regulierungsbehörde erfolgt, hat der Verordnungsgeber nachträglich Anlass für die mit Satz 3 vorgenommene Klarstellung gesehen, dass eine solche Änderung nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode erfolgt. Die ursprüngliche Formulierung ließ nach seinem Verständnis auch die Auslegung zu, dass Netzbetreiber bereits zum 1. Januar 2009 eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 ARegV vornehmen können (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7). Der Verordnungsgeber hat in diesem Zusammenhang noch einmal deutlich hervorgehoben, dass eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV nur während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 1. Januar 2010 erfolgen kann (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7; a.A. Hummel in: Danner/Theobald, EnWG, 60. Erglieferg. Jan. 2008, RN 33 zu § 4; Weyer, RdE 2008, 261, 264 f.; Missling, IR 2008, 126, 128 und 201f; Streb/Müller/Ketterer, et 2008 (Heft 10), 8, 9; Scharf IR 2008, 258, 259; Jacob et 2009 (Heft 1/2), 146ff).

6.2. Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur das genehmigte Investitionsbudget zu Recht nicht bei der erstmaligen Festsetzung der Erlösobergrenze 2009 berücksichtigt. In der letzten Entgeltgenehmigung auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 waren diese Kosten – zwangsläufig – nicht enthalten. Da der Verordnungsgeber den Regulierungsbehörden in § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode verbindlich vorgegeben hat, dass sie das Ergebnis der - schon erfolgten – Kostenprüfung als Ausgansniveau zugrundezulegen haben, war für eine Anpassung des Ausgangsniveaus an aktuellere Werte kein Raum. Systembedingte Nachteile einer solchen Regelung können nur über die vom Verordnungsgeber vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV oder § 16 Abs. 2 ARegV ausgeglichen werden, wenn und soweit deren Voraussetzungen vorliegen.

Aus der Anlage 1 zu § 7 ARegV ergibt sich nichts Gegenteiliges zu Gunsten der Antragstellerin. In der Definition der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile "KAdnb,t" in der Legende der Anlage 1 zu § 7 ARegV heißt es zwar: "Dauerhaft nicht beeinflussbarer Kostenanteil nach § 11 Abs. 2, der für das Jahr t der jeweiligen Regulierungsperiode unter Berücksichtigung der Änderungen nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Anwendung findet". Der Index t gibt das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode an. Damit ist jedoch noch keine Aussage zum Jahr der Datenbasis verbunden (ebenso: Haller in: BerlKommEnR, a.a.O., Anh. § 21a EnWG, § 7 ARegV RN 11). Diese bestimmt sich vielmehr nach Maßgabe der entsprechenden Vorschriften der Verordnung, vorliegend nach §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 2 ARegV. Denn der Inhalt des § 7 ARegV und der Anlage 1 beschränkt sich auf die formelhafte Darstellung der Elemente, aus denen sich die Erlösobergrenze nach §§ 4 bis 16 ARegV bildet. Dabei gilt die Regulierungsformel nicht nur ausschließlich für die erstmalige Bestimmung der Erlösobergrenze, sondern generell für die gesamte Regulierungsperiode. Schon aus diesem Grund kann aus der Bezugnahme auf § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV in der Anlage 1 bei der Definition der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile nichts für das jeweilige Bezugsjahr im ersten Jahr der Regulierungsperiode hergeleitet werden. Dieses Verständnis ist auch deshalb geboten, weil § 4 Abs. 3 ARegV ansonsten bedeutungslos wäre. Denn eine Anpassung der Erlösobergrenze im ersten Jahr der Regulierungsperiode kommt nur in Betracht, wenn die aktuelleren Daten nicht schon bei der ursprünglichen Festlegung berücksichtigt wurden.

6.3. Für eine Anpassung der Erlösobergrenze zum 01.01.2010 besteht bezüglich der Jahresscheibe 2007 der Kapitalkosten des Investitionsbudgets ebenfalls kein Raum. Eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV allein wegen der Jahresscheibe 2007 kommt nicht in Betracht. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV ist für eine Anpassung der Erlösobergrenze im Hinblick auf genehmigte Investitionsbudgets auf die jeweils im vorletzten Kalenderjahr entstandenen Kosten abzustellen, für eine Anpassung zum 01.01.2010 daher auf die Jahresscheibe 2008. Insoweit fließen über die Werte aus 2008 aber auch die Daten des Jahres 2007 mit in die Anpassung ein.

7. Befristung

Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin gegen die von der Bundesnetzagentur im Tenor zu 2. vorgenommene Befristung der Genehmigung des Investitionsbudgets bis zum 31.12.2013. Ihre Rüge, die Beschlusskammer hätte die Genehmigungsdauer an der betriebsüblichen Nutzungsdauer orientieren müssen, geht fehl.

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7.1. Bei der Anordnung der Befristung der Genehmigung des Investitionsbudgets handelt es nicht um eine Inhaltsbestimmung, sondern um eine Nebenbestimmung. Eine Inhaltsbestimmung liegt vor, wenn der Verwaltungsakt mit einem anderen Inhalt als beantragt erlassen worden ist (Kopp/Ramsauer, VwVfG, a.a.O., § 36 RN 5). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Bundesnetzagentur hat das von der Antragstellerin beantragte Investitionsbudget genehmigt. Die Befristung tritt demgegenüber zu dem genehmigten Antrag hinzu und ist daher als Nebenbestimmung zu qualifizieren. Als solche ist sie von der Regelung in § 23 Abs. 5 Satz 2 ARegV gedeckt. Danach kann ie Genehmigung außer mit dem ausdrücklich in § 23 Abs. 5 Satz 1 ARegV vorgesehenen Widerrufsvorbehalt mit weiteren Nebenbestimmungen versehen werden. Zu den Nebenbestimmungen gehört nach § 36 Abs. 2 VwVfG auch die Befristung. Dem steht im Rahmen des § 23 ARegV nicht entgegen, dass auch der Widerrufsvorbehalt den zeitlichen Geltungsbereich der Genehmigung regelt. Denn Befristung und Widerrufsvorbehalt knüpfen an unterschiedliche Voraussetzungen an und haben daher unterschiedliche Regelungsinhalte. Die Befristung greift ein, wenn die Investitionsmaßnahme ordnungsgemäß durchgeführt wurde, der Widerrufsvorbehalt bezieht sich nach § 23 Abs. 5 Satz 1 ARegV hingegen auf den Fall, dass die Investition nicht der Genehmigung entsprechend durchgeführt wird.

101

7.2. Die von der Bundesnetzagentur angeordnete Befristung steht mit dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck des § 23 ARegV in Einklang (a.A. Rosin/Spiekermann ET 2010 (8), S. 60, 62ff; Höch, ET 2008 (10), 22, 26ff; Lippert, RdE 2009 (12), S. 353, 355ff.). Dies gilt auch, wenn man die Befristung der Genehmigungsdauer als eine Inhaltsbestimmung der Investitionsbudgetgenehmigung ansehen wollte.

102

7.2.1. Der Wortlaut des § 23 ARegV steht einer zeitlichen Befristung der Genehmigung des Investitionsbudgets nicht entgegen. Weder § 23 Abs. 1 ARegV, der die Genehmigungsvoraussetzungen formuliert, noch § 23 Abs. 3 ARegV, der die Antragsstellung regelt, noch § 23 Abs. 5 ARegV, der sich mit den Nebenbestimmungen befasst, sehen eine unbefristete Genehmigungserteilung vor. Aus § 23 Abs. 3 Satz 6 ARegV, wonach ein Antrag für mehrere Regulierungsperiode gestellt werden kann, ergibt sich vielmehr im Wege des Umkehrschlusses, dass der Verordnungsgeber die Erteilung der Genehmigung für die Zeitdauer einer Regulierungsperiode als Regelfall angesehen hat. Ansonsten käme dieser Regelung keinerlei inhaltliche Bedeutung zu, denn für die Beantragung eines Investitionsbudgets reicht es aus, dass dieses in der Regulierungsperiode, in der auch der Antrag gestellt wird, überhaupt kostenwirksam wird. Dass sich die tatsächliche Inbetriebnahme sodann in die nächste Regulierungsperiode hineinzieht, hat auf die Genehmigung als solche keinen Einfluss, lediglich auf die Dauer deren Befristung. Schon aus diesem Grund kommt eine Orientierung der Genehmigungsdauer an den betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern nicht in Betracht. Etwas anderes ergibt sich weder aus § 23 Abs. 1 ARegV noch aus § 23 Abs. 3 Sätze 3 bis 5 ARegV. § 23 Abs. 1 ARegV legt lediglich die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung für ein Investitionsprojekt fest. Liegen diese vor, hat die Bundesnetzagentur diese zu erteilen. Anforderungen zur Kostenwirksamkeit der Investition enthält § 23 Abs. 1 ARegV jedoch nicht. Diese ergeben sich vielmehr aus § 23 Abs. 3 ARegV, der jedoch ausschließlich die Mindestvoraussetzungen eines Antrages auf Genehmigung von Investitionsbudgets formuliert. Danach ist der Antrag auf Genehmigung von Investitionsbudgets spätestens sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. § 23 Abs. 3 Sätze 3 bis 5 ARegV bestimmen sodann, dass der Antrag Angaben enthalten muss, ab wann, in welcher Höhe und für welchen Zeitraum Investitionen erfolgen und kostenwirksam werden, wobei sich der Zeitraum der Kostenwirksamkeit an der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer der jeweiligen Anlagengruppe entsprechend der Anlagen 1 der NEVen zu orientieren hat. Die Sätze 3 bis 7 ARegV haben aufgrund einer Empfehlung des Wirtschaftausschusses des Bundesrates Eingang in die gültige Fassung des § 23 ARegV erhalten (BR-Drs. 417/1/07 vom 07.09.2007, S. 14f.). Nach der Verordnungsbegründung wollte der Verordnungsgeber damit die Nutzungsdauern präzisieren, da nach seinem Verständnis der bisherige Wortlaut (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 19f.) unterstellte, der Netzbetreiber könne frei über die jeweilige Amortisationsdauer der Investition entscheiden, es jedoch für ein Abweichen von der Vorgehensweise bei der Netzentgeltregulierung bei den Investitionsbudgets keine sachlichen Gründe gebe. Für die Genehmigung sind die im Antrag enthaltenen Angaben in zweierlei Hinsicht relevant: Zum einen kann ausweislich der Verordnungsbegründung (BR-Drs. 417/1/07 vom 07.09.2007, S. 15) ein Investitionsbudget erst nach Erreichen der Kostenwirksamkeit berücksichtigt werden, zum anderen sind die Angaben zur Kostenwirksamkeit auch für die Berechnung der Kapitalkosten, genauer gesagt der Berechnung der kalkulatorischen Abschreibungen, relevant. Dass sie darüber hinaus auch für die Genehmigungsdauer bedeutsam sein sollen, lässt sich weder dem Wortlaut des § 23 Abs. 3 ARegV noch der Verordnungsbegründung entnehmen. Eine Orientierung der Genehmigungsdauer an die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer ist auch nicht sinnvoll, da ein bestimmtes Investitionsprojekt immer aus mehreren Anlagengütern mit unterschiedlichen betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern zusammengesetzt sein kann, was zu uneinheitlichen Zeiträumen einer Genehmigung führen würde (Hansen in: BerlKomm EnG, 2. Aufl., Anh. § 21a EnWG, § 23 ARegV RN 47).

103

Auch die in § 23 Abs. 1 ARegV vorausgesetzte "Erforderlichkeit" der Kapitalkosten gebietet keine unbefristete Genehmigungserteilung. Denn etwaige nachaktivierte Kosten finden dadurch Berücksichtigung, dass der Netzbetreiber entweder die Verlängerung der Genehmigungsdauer des Investitionsbudgets beantragt oder das Investitionsbudget angepasst wird (vgl. BNetzA, Leitfaden zu Investitionsbudgets nach § 23 ARegV 2010, S.11 Ziffer 6., S.13ff, Ziffer 7.2.).

104

7.2.2. Die Systematik der ARegV spricht ebenfalls für eine Befristung der Genehmigung des Investitionsbudgets. Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV gelten die Kosten aus genehmigten Investitionsbudgets nach § 23 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile, soweit sie dem Inhalt der Genehmigung nach durchgeführt wurden sowie in der Regulierungsperiode kostenwirksam sind und die Genehmigung nicht aufgehoben ist. Insoweit knüpft § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV für die Qualifizierung der Kosten des Investitionsbudgets als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten selbst an die Geltungsdauer der Genehmigung und nicht an die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der Investition an. Die Bezugnahme auf die Kostenwirksamkeit erfolgt nach dem Willen des Verordnungsgebers ausdrücklich nur im Hinblick darauf, dass die Berücksichtigung der Investitionsbudgets erst nach erreichter Kostenwirksamkeit erfolgt und um gleichzeitig einen Widerspruch zu dem in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 2. HS ARegV normierten t-2-Verzug bei der Anpassung der Erlösobergrenze zu vermeiden (BR-Drs. 417/7/07 vom 07.09.2007, S. 5 sowie S. 15). Tatsächlich sind die Kosten des genehmigten Investitionsbudgets auch nicht objektiv nicht beeinflussbar, sie gelten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV lediglich im Wege der Fiktion als solche, jedoch zeitlich begrenzt auf die Genehmigungsdauer.

105

Beeinflussbar sind alle Kosten, an deren Entstehung das Unternehmen in irgendeiner Weise beteiligt war, d.h. all solche, die durch Entscheidungen des Netzbetreibers beeinflusst werden. Dazu gehören grundsätzlich auch Kapitalkosten, da ihnen Investitionsentscheidungen des Netzbetreibers zugrundeliegen. Ihre Höhe ist nicht nur davon abhängig, in welchem Umfang die Investition getätigt wird, maßgeblich ist auch, inwieweit sie über Eigen- oder Fremdkapital finanziert werden. Dass auch der Verordnungsgeber davon ausgegangen ist, dass es sich bei den Investitionsbudgetkosten um beeinflussbare Kosten handelt, zeigt sich insbesondere an der Regelung in § 23 Abs. 5 Satz 3 ARegV, wonach die Bundesnetzagentur durch Nebenbestimmungen finanzielle Anreize zur Unterschreitung des genehmigten Investitionsbudgets festsetzen kann. Selbst dann, wenn die Investitionsentscheidungen für getätigte Anlagen in der Vergangenheit liegen, folgt daraus nicht, dass sie in der Zukunft dauerhaft jeglicher unternehmerischer Einflussnahme entzogen sind. So kann der Netzbetreiber ineffiziente Kapitalkostenbestandteile reduzieren, indem er etwa Netzteile verkauft oder Ersatzinvestitionen an die tatsächlich notwendige Netzinfrastruktur anpasst (s. schon Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, RN 62, 76; ebenso Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 393; a.A. Theobald/Hummel/Gussone/Feller, Anreizregulierung, S. 48 ff.; Hummel in Danner/Theobald, Energierecht, RN 68 zu § 11 ARegV; Ruge, ZNER 2006, 200, 207, 209; Walther, Die Regulierung der Elektrizitätsnetzentgelte nach der Anreizregulierungsverordnung, 2009, S. 62 ff.; Hansen in: BerlKommEnR, a.a.O., Anh § 21a EnWG, § 11 ARegV RN 9).

106

7.2.3. Schließlich gebieten auch der Sinn und Zweck des § 23 ARegV sowie der Anreizregulierung, die Genehmigung zu befristen. Durch die Genehmigung von Investitionsbudgets nach § 23 Abs. 1 ARegV soll der aufgrund technischer Gegebenheiten und gesetzlicher Vorgaben bedingten Sonderrolle von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen Rechnung getragen werden, indem für die notwendig werdenden Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze Investitionsanreize geschaffen werden (vgl. BR-Drs. vom 15.06.2007, S. 66f.; Hansen in: BerlKommEnR, a.a.O., Anh. § 21a EnWG, § 23 ARegV RN 1, 2). Dies geschieht auf mehrfache Weise: Durch die Möglichkeit der frühzeitigen Beantragung der Genehmigung der Investitionsbudgets vor Eintritt der Kostenwirksamkeit (§ 23 Abs. 3 S. 1 ARegV) erhält der Übertragungsnetzbetreiber bereits vor Durchführung seines Projekts Planungssicherheit darüber, ob und in welchem Umfang er mit der Genehmigung eines Investitionsbudgets rechnen kann. Ferner gibt ihm die Genehmigung die Sicherheit, dass die Kosten anerkannt und durch Abschreibungen zurückverdient werden können. Diese Sicherheit wird für die gesamte Nutzungsdauer der Anlagen des Investitionsprojekts gewährleistet. Während der Geltungsdauer der Genehmigung von Investitionsbudgets gelten diese nach § 11 Abs. 2 Nr. 6 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile, soweit sie im Einklang mit dem Genehmigungsinhalt stehen. Die genehmigten Investitionsbudgets führen als nicht beeinflussbare Kostenanteile nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 ARegV zu einer Anpassung der Erlösobergrenze und sind schließlich im Hinblick auf § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG, wonach sich Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil beziehen dürfen, der Effizienzkontrolle entzogen. Aber auch nach dem Ablauf der Genehmigung des Investitionsbudgets fließen die diesem zugrunde liegende Kosten als beeinflussbare oder vorübergehend nicht beeinflussbare Kosten in das Ausgangsniveau nach § 6 Abs. 1 ARegV für die Festsetzung der Erlösobergrenze der nächsten Regulierungsperiode ein. Zwar unterliegen sie dann dem Effizienzvergleich. Dies entspricht aber dem Sinn und Zweck der Anreizregulierung sowie den Vorgaben in §§ 21 Abs. 2, 21a EnWG, durch eine Abwendung von der kostenorientierten Entgeltregulierung die Netzbetreiber zu effizientem Leistungsverhalten zu motivieren. Davon umfasst sind auch Investitionsentscheidungen. Denn bei den Kosten einer Investitionsmaßnahme handelt es sich - wie bereits ausgeführt - nicht um objektiv nicht beeinflussbare Kosten. Ob der Netzbetreiber diesbezüglich effizient vorgegangen ist, lässt sich nur im (Effizienz-)Vergleich mit anderen Netzbetreibern feststellen. Die von der Antragstellerin vorgenommene Betrachtung hingegen hätte zur Folge, dass die Kapitalkosten für bestehendes Anlagevermögen zunehmend und dauerhaft der Effizienzvorgabe entzogen würden, so dass solche, die aufgrund von Fehlentscheidungen ineffizient hoch sind, dauerhaft perpetuiert würden. Dies würde angesichts der hohen Kapitalintensität der Netzindustrien dem Gesetzeszweck und damit dem Zweck der Anreizregulierung zuwiderlaufen, da der Effizienzvorgabe zunehmend nicht mehr die Gesamtkosten des Unternehmens, sondern nur noch die laufende Betriebsführung unterfielen und das Ziel, einen wettbewerbsähnlichen Zustand zu erreichen, ausgehöhlt würde (s.a. Hansen in BerlKommEnR, a.a.O., RN 50; Groebel in Britz/ Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 21a, RN 44f.). Die im Rahmen der Genehmigung von Investitionsbudgets nach § 23 Abs. 1 ARegV durchgeführte "Erforderlichkeitsprüfung" kann dies nicht verhindern. Sie stellt keine Effizienzprüfung dar. Dies folgt schon daraus, dass im Rahmen der Genehmigung nur die Erforderlichkeit von Kapital- und nunmehr auch Betriebskosten für die Durchführung der konkreten Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestition geprüft wird, nicht aber die Effizienz dieser unternehmerischen Entscheidung, die erst nachträglich bewertet werden kann. Eine doppelte Effizienzprüfung findet demnach nicht statt (a.A. Rosin/Spiekermann ET 2010 (8), S. 60, 64; Höch, ET 2008 (10), 22, 27; Lippert, RdE 2009 (12), S. 353, 354). Unabhängig davon ist eine vorherige und nachträgliche Überprüfung derselben Kosten der ARegV auch nicht fremd. Dies wird gerade für die Investitionsbudgets durch die Begründung zum Verordnungsentwurf bestätigt, wo zu § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV ausgeführt ist, dass die genehmigten Investitionsbudgets im Rahmen des Genehmigungsverfahrens und der nachfolgenden Kontrolle überwacht werden (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 51). Auch die Kosten, die in der ersten Regulierungsperiode über § 6 Abs.2 ARegV in das Ausgangsniveau einfließen, gehen – obwohl sie bereits im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG einer Überprüfung unterzogen worden sind - zusätzlich in den Effizienzvergleich ein.

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Letztlich ist es damit eine Frage der Zumutbarkeit, in welchem Umfang und zeitlichen Rahmen ein Abbau von Ineffizienzen, die in dem beeinflussbaren Kostenanteil enthalten sind, erfolgen soll; insoweit bietet § 16 Abs. 2 ARegV eine Korrekturmöglichkeit, mit der eine Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe erfolgen kann, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass er die für ihn ermittelte individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen nicht erreichen kann. Der Vorgabe des § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG wird damit Rechnung getragen.

108

8. Widerrufsvorbehalt:

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Schließlich wendet sich die Antragstellerin auch erfolglos gegen den von der Bundesnetzagentur im Tenor zu 5. angeordneten Widerrufsvorbehalt. Ihre Rüge, der über die Regelung des § 23 Abs. 5 Satz 1 ARegV hinausgehende allgemeine Widerrufsvorbehalt sei rechtswidrig, geht fehl.

110

8.1. Nach § 23 Abs. 5 Satz 1 ARegV ist die Genehmigung eines Investitionsbudgets mit einem Widerrufsvorbehalt für den Fall zu versehen, dass die Investition nicht der Genehmigung entsprechend durchgeführt wird. Die Widerrufsmöglichkeit soll vermeiden, dass Investitionen, die nicht durchgeführt worden sind, in die Erlösobergrenzen einfließen (BR-Dr. 417/07 vom 15.06.07, S. 68). Darüber hinaus kann die Genehmigung nach § 23 Abs. 5 Satz 2 ARegV mit weiteren Nebenbestimmungen versehen werden. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob diese Regelung – wie die Bundesnetzagentur meint – eine § 36 VwVfG verdrängende Ermächtigungsgrundlage darstellt oder – wie die Antragstellerin meint - wegen ihres allgemeinen Anordnungscharakters durch § 36 Abs. 1 VwVfG ergänzt wird (vgl. allg.: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 36 RN 3a, 10f., 43; zu Nebenbestimmungen bei Baugenehmigungen: BVerwG NVwZ 2006, 1167f.; VG Berlin NVwZ 2003, 242, 243; a.A. OVG Lüneburg NVwZ-RR 2005, 394, 395 ), da der angeordnete Widerrufsvorbehalt auch in letzterem Fall nicht gegen § 36 Abs. 1 VwVfG verstößt. Danach sind Nebenbestimmungen bei gebundenen Verwaltungsakten nur zulässig, wenn sie entweder durch sonstige Rechtsvorschriften zugelassen sind oder die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens sicherstellen sollen.

111

8.2. Die Bundesnetzagentur hat unter Ziffer III. des angegriffenen Beschlusses (S.42) die Anordnung des Widerrufsvorbehalts auf §§ 23 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 ARegV gestützt und in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Möglichkeit des Widerrufs mit Wirkung für die Vergangenheit nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG hingewiesen. Dies verstößt weder gegen § 36 VwVfG noch ist der Widerrufsvorbehalt aus sonstigen Gründen rechtswidrig.

112

8.2.1. § 23 Abs. 5 Satz 1 ARegV stellt ausweislich seines speziellen Regelungsgehalts auch nach Auffassung der Antragstellerin eine selbständige Ermächtigungsgrundlage i.S.d. § 36 Abs. 1 VwVfG dar. Sie umfasst ihrem Wortlaut nach nicht nur die Nichtdurchführung der Investition als solches, sondern auch von der Genehmigung abweichende Ausführungen, wie beispielsweise eine Überschreitung der maximal genehmigten Anschaffungs- und Herstellungskosten, eine Änderung der Projektausführung oder eine Änderung der dem Investitionsantrag zugrunde liegenden Szenariobedingungen. Die Anordnung des auf § 23 Abs. 5 Satz 1 ARegV gestützten Widerrufsvorbehalts greift die Antragstellerin mit der Beschwerde auch nicht an.

113

8.2.2. Soweit die Beschlusskammer den Widerrufsvorbehalt zusätzlich auf § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV gestützt hat, erfolgte dies, wie der Hinweis auf § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG zeigt, ersichtlich mit Blick auf die Widerrufsmöglichkeit nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Der vorliegende Genehmigungsbeschluss ist im Tenor zu Ziffer 4. mit der Auflage versehen worden, den sich aus der Beschlussbegründung – dort aus den Gliederungspunkten F.I. und II.- ergebenden Mitteilungspflichten nachzukommen. Diese beziehen sich insbesondere auf den Nachweis für aktivierte Anlagen im Bau, den Nachweis der tatsächlichen Höhe der Anschaffungs- und Herstellungskosten sowie die Anzeige der jährlichen Kapitalkosten und den Eintritt oder die Änderung der Szenariobedingungen. Die Verpflichtung zu diesen Informationen ist notwendig, weil die Entscheidung über die Genehmigung des Investitionsbudgets in der Regel zu einem sehr frühen Zeitpunkt, oft vor der Durchführung oder zumindest vor der Beendigung der Investitionsmaßnahme, getroffen wird. Vorliegend wurde der Antrag zum 30.06.2008 für eine Investitionsmaßnahme, deren Anlagen im Jahr 2008 in Betrieb genommen werden sollten, gestellt. Dem Antrag lagen damit naturgemäß auch Plandaten zugrunde. Das im Genehmigungsbeschluss anerkannte Investitionsvolumen von € stellt daher auch lediglich eine Obergrenze für die nachzuweisenden tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungskosten dar. Darüber hinaus stand zum Zeitpunkt der Genehmigung noch nicht abschließend fest, ob die Antragstellerin möglicherweise für die Durchführung der Investitionsmaßnahme noch Subventionen erhalten wird. Diese sind ausweislich des Beschlusstenors als Abzugsposition bei der Höhe der Anschaffungs- und Herstellungskosten zu berücksichtigen, die ihrerseits die Ausgangsbasis für die Ermittlung der jährlichen Kapitalkosten bilden. Auch insoweit ist die Beschlusskammer daher auf entsprechende Informationen der Antragstellerin angewiesen, wie sie in der mündlichen Verhandlung vom ergänzend ausgeführt hat. Erst die Mitteilung der Istwerte versetzt die Beschlusskammer in die Lage, die von der Antragstellerin vorzunehmende Anpassung der Erlösobergrenze sachgerecht nachzuvollziehen. Schließlich kommt es im Hinblick auf die Genehmigungsdauer darauf an, ob sich der Projektabschluss und damit der Eintritt der Szenariobedingungen verzögert. Vorliegend ist die Genehmigung bis zum Ende der Regulierungsperiode erteilt worden, nachdem das Investitionsprojekt nach den Angaben der Antragstellerin 2008 abgeschlossen sein sollte. Nicht auszuschließen war aber seitens der Beschlusskammer, dass sich der Projektabschluss doch noch verzögert. Sofern dies zur Folge gehabt hätte, dass der Projektabschluss erst nach dem Basisjahr für die folgende Regulierungsperiode i.S.d. § 6 Abs. 1 Satz 3 ARegV erfolgt wäre, hätte die Beschlusskammer die Genehmigungsdauer auf Antrag zugunsten der Antragstellerin bis zum Ende der nächsten Regulierungsperiode verlängern können (vgl. Beschlussbegründung S. 37; Bundesnetzagentur, Leitfaden zu Investitionsbudgets nach § 23 ARegV 2010, S. 11, 14)

114

Die Nichterfüllung der auferlegten Mitteilungspflichten berechtigt die Beschlusskammer zum Widerruf der Genehmigung nach § 49 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 VwVfG. § 49 VwVfG enthält einen gesetzlichen Widerrufsgrund, so dass es der Anordnung eines Widerrufsvorbehalts in der Genehmigung bereits nicht bedurft hätte (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 36 RN 25). Eine unzulässige Zerstörung des Vertrauensschutzes, wie ihn die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom geltend gemacht hat, ist damit nicht verbunden. Denn das Vertrauen in den Fortbestand der Genehmigung ist – unabhängig von der Anordnung eines Widerrufsvorbehalts – dann nicht schutzwürdig, wenn die Antragstellerin den Widerruf der Genehmigung durch ihr eigenes Verhalten provoziert, indem sie die ihr auferlegten Mitteilungspflichten nicht oder nicht innerhalb einer ihr gesetzten Frist erfüllt. Der Nennung des § 23 Abs. 5 Satz 2 ARegV kommt daher nur deklaratorische Wirkung zu. In diesem Fall kommt es auf die Voraussetzungen des § 36 VwVfG schon nicht an.

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Der angeordnete Widerrufsvorbehalt ist auch ausreichend bestimmt. Die Voraussetzungen für einen etwaigen Widerruf ergeben sich aus dem ausdrücklichen Verweis auf § 49 VwVfG. Unabhängig davon müssen die Voraussetzungen für den Widerruf eines Verwaltungsakts in einem Widerrufsvorbehalt aber auch nicht notwendig näher präzisiert werden. Dies gilt auch dann, wenn sich die in Betracht kommenden Widerrufsgründe nicht bereits aus einer gesetzlichen Regelung ohne weiteres ergeben. Dem sich aus § 37 VwVfG ergebenden Erfordernis der Bestimmtheit wird vielmehr durch die Begrenzung auf die Entscheidung im Verwaltungsakt genügt. Denn auch der Widerrufsvorbehalt schafft keine Widerrufsmöglichkeit nach Willkür, sondern besteht nur, wenn und soweit der Widerruf zur Wahrung der Belange erforderlich ist, die durch das Gesetz, das die Behörde zum Erlass des unter Widerrufsvorbehalt gestellten Verwaltungsakts ermächtigt, geschützt sind (VGH München, NJW 1986, 1564, 1566; OVG Magdeburg, Beschluss vom 09.04.2010, Az. 2 L 94/09, BeckRS 2010, 48743; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 36 RN 28; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 36 RN 79).

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Die Beifügung des Widerrufsvorbehalts ist auch nicht wegen Ermessensnichtgebrauchs rechtswidrig. Nach § 23 Abs. 5 Satz 2 ARegV steht die Entscheidung, ob der Genehmigung des Investitionsbudgets Nebenbestimmungen beigefügt werden, im (Verfahrens-)Ermessen der Regulierungsbehörde. Dies ergibt sich aus der Formulierung "kann". Das ihr eingeräumte Ermessen hat die Bundesnetzagentur aber auch ausgeübt. Sie hat zwar unter dem Punkt III der Beschlussbegründung nicht im Einzelnen die Gründe für die Anordnung des Widerrufsvorbehalts dargelegt. Aus dem Verweis auf § 49 VwVfG wird jedoch hinreichend deutlich, dass sie die Anordnung mit Blick auf die Durchsetzung der - ausführlich begründeten – Mitteilungspflichten getroffen hat. Dies hat die Bundesnetzagentur im Senatstermin zur mündlichen Verhandlung vom auch nochmals ausdrücklich bestätigt. Da dem Widerrufsvorbehalt nach den getroffenen Feststellungen ohnehin nur deklaratorische Wirkung zukommt, waren weitere Ausführungen entbehrlich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Der Senat hält es für angemessen, die Kosten zwischen der Antragstellerin und der Bundesnetzagentur wie geschehen aufzuteilen. Dies entspricht dem Verhältnis des Unterliegens und Obsiegens der Beteiligten gemessen am Gesamtbeschwerdewert.

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II.

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Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Antragstellerin an einer antragsgemäßen Genehmigung des Investitionsbudgets bemisst der Senat auf €. Dabei hat er folgende gerundete Einzelstreitwerte zugrunde gelegt:

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. . .

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Maßgebend für die Festsetzung des Beschwerdewertes waren die Angaben der Antragstellerin. Dass die Antragstellerin dabei von zu hohen Anschaffungs- und Herstellungskosten ausgegangen ist, kann anhand der von der Bundesnetzagentur berechneten Einzelstreitwerte nicht nachvollzogen werden, da diese – mit Ausnahme des Gegenstandwertes für den BVD – sämtlich über den von der Antragstellerin errechneten Einzelstreitwerten liegen. Der von der Antragstellerin vorgenommene Ansatz eines pauschalen Wertes für die Befristung der Genehmigung ist mit Blick darauf, dass eine Schätzung von vielen unabsehbaren Faktoren abhängt, nicht zu beanstanden. Das Interesse der Antragstellerin an der Folgenbeseitigung (zurückgenommener Antrag aus dem Schriftsatz vom 04.03.2011) hat der Senat pauschal mit € bewertet. Mit dem Folgenbeseitigungsantrag hat die Antragstellerin einen finanziellen Schadensausgleich in Form der Berücksichtigung von etwaigen Mindererlösen begehrt. Der Schaden entspricht der Differenz zwischen der sich nach den Vorgaben der Bundesnetzagentur ergebenden Erlösobergrenzenanpassung und der sich nach der Ansicht der Antragstellerin ergebenden Erlösobergrenzenanpassung. Da diese bereits wertbestimmend für die Beschwerdeanträge zu Ziffer 1. und 2. sind, hat der Senat für den Folgenbeseitigungsanspruch nur den Vollzug des Schadensausgleichs pauschal in Ansatz gebracht. Auch das Interesse der Antragstellerin an der Aufhebung des allgemeinen Widerrufsvorbehalts hat der Senat mangels anderweitiger Anhaltspunkte pauschal mit € bewertet.

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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Ent-

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scheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).