1

G r ü n d e :

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I. Die Beklagte betätigt sich gewerblich unter anderem bei Anlagenbau und Schweißtechnik. Die Klägerin verlangt von ihr aus dem Zeitraum vom 1.11.2008 bis zum 4.6.2009 Bezahlung ausstehender Rechnungen für Belieferung mit technischen Gasen sowie für Miete von Gasflaschen und Tanks (vgl. Forderungsaufstellung nebst Erläuterungen GA 10 f., von der Klägerin im Prozess bereinigt auf 41.120,90 Euro). Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 39.045,91 Euro nebst Zinsen und Mahnkosten verurteilt und die von der Beklagten erhobene Widerklage abgewiesen. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts wird Bezug genommen (GA 196 ff.).

3

Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie die Abweisung der Klage und die Widerklage weiter verfolgt.

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Im Berufungsrechtzug ist Streitpunkt die angebliche Verletzung einer sog. Meistbegünstigungsklausel durch die Klägerin in einem zwischen ihr und der T... GmbH unter dem 2.4./6.4.1984 geschlossenen Vertrag. Die genannte Klausel lautet im Zusammenhang (vgl. Anlage 1 unter Nr. 5):

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1T... verpflichtet sich, den Bedarf an v.g. technischen Gasen von L... zu beziehen. 2Sollten T... vom Wettbewerb günstigere Bezugspreise und        -konditionen vorgelegt werden, tritt L... hierin ein und wird T... auch dann unaufgefordert über Veränderungen Mitteilung machen, falls L... selbst anderen Kunden günstigere Preise und Konditionen als die v.g. einräumt, ansonsten ist T... frei von einer Abnahmeverpflichtung.

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Die Beklagte ist nach ihrem Vortrag durch Ausgliederung im Jahr 2003 aus der T... GmbH hervorgegangen. Sie beansprucht eine Anwendung der zitierten Klausel, und zwar insbesondere des Satzes 2, 2. Halbsatz, auf ihr Unternehmen und macht geltend, die Klägerin habe die Verpflichtung, ihr, der Beklagten, anderen Kunden gewährte günstigere Preise und Konditionen mitzuteilen, verletzt. Tatsächlich habe die Klägerin anderen Kunden günstigere Preise eingeräumt. Die Beklagte ermittelt sich daraus einen Schadensersatzanspruch, den sie gegen die Klageforderung aufrechnet und zum überschießenden Teil im Wege der Widerklage geltend macht. Dem Gegenanspruch legt die Beklagte Bezugspreise zugrunde, die ihr angeblich von der P… GmbH in Bochum gewährt worden wären. Der Auffassung des Landgerichts, wonach die wiedergegebene Klausel wegen Verstoßes gegen § 15 GWB a.F. (aufgrund der sechsten GWB-Novelle: § 14 GWB a.F.) nichtig sei, widerspricht die Beklagte. Sie bezieht sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen, 59.726,94 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszins seit Zustellung der Widerklage an sie, die Beklagte, zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens, mit dem sie sich auch auf Verjährung berufen hat.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen Bezug genommen.

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II. Die Berufung ist unbegründet.

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1. Die Beklagte greift die Feststellungen und Rechtsausführungen des Landgerichts hinsichtlich des Klageanspruchs mit der Berufung nicht an. Sie sind, wie der Prozessvertreter der Beklagten auf Nachfrage im Senatstermin - insoweit übereinstimmend mit der Berufungsbegründung - bestätigt hat, nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, sondern werden von der Beklagten hingenommen.

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2. Im Berufungsrechtszug angefallen ist allein die von der Beklagten behauptete Verletzung der von den Parteien so genannten Meistbegünstigungsklausel unter Nr. 5 des im Jahr 1984 zwischen der Klägerin und der T... GmbH geschlossenen Bezugsvertrages. Der nachstehenden rechtlichen Beurteilung legt der Senat (im Sinn einer rechtlichen Unterstellung) zugrunde, dass die Bestimmungen des im Jahr 1984 zwischen der Klägerin und der T... GmbH geschlossenen Bezugsvertrages gleichermaßen auf das Vertragsverhältnis unter den Parteien anzuwenden sind (oder anzuwenden sein sollten).

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a) Zur rechtlichen Qualifikation und Prozesserheblichkeit der unter Nr. 5 des Bezugsvertrags getroffenen Abreden:

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Satz 1 ist (in Verbindung mit der in Satz 2, 2. Halbsatz, a.E. genannten Abnahmeverpflichtung) im Sinn einer Ausschließlichkeitsbindung der Beklagten beim Bezug von technischen Gasen an die Klägerin zu verstehen. Satz 2, 1. Halb-satz, soll eine Eintrittsverpflichtung der Klägerin in der Beklagten von anderen Lieferanten gewährte und bekannt gegebene günstigere Bezugspreise und        -konditionen begründen. Diese Klauseln und ihre rechtliche Beurteilung sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens (ebenso wenig waren sie dies im Verfahren vor dem Landgericht). Die Frage einer kartellrechtlichen Wirksamkeit kann folglich dahingestellt bleiben. Prozessgegenstand ist allein die Regelung in Satz 2, 2. Halbsatz des Vertrages, welche die Klägerin verpflichtet, der Beklagten mitzuteilen, sofern sie anderen Kunden günstigere Preise und/oder Bezugskonditionen als der Beklagten einräumte. In einem solchen Fall sollte die Beklagte - in die Zukunft gerichtet - von einer Abnahmeverpflichtung befreit sein, m.a.W. entweder den Vertrag insgesamt kündigen oder möglicherweise (auch) bei einzelnen Warenbezügen (im Wege einer Teilaufkündigung der Bezugspflicht) von einer Bestellung bei der Klägerin absehen dürfen. Umgekehrt hätte die Klägerin versuchen können, eine solche Kündigung durch das Versprechen besserer Preise oder Konditionen abzuwenden.

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b) aa) Die rechtlich möglichen Konsequenzen einer Verletzung der Mitteilungspflicht der Klägerin nach Satz 2, 2. Halbsatz der Vereinbarung unter Nr. 5 des Bezugsvertrags aus dem Jahr 1984 - die Beklagte leitet daraus im Prozess eine Schadensersatzverpflichtung der Klägerin ab - müssen im Streitfall indes nicht abschließend geklärt werden. Die genannte Vertragsbestimmung ist nichtig. Sie stellt eine sog. wirtschaftliche Meistbegünstigungsklausel dar, die gegen den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 1984 geltenden § 15 GWB a.F. (durch die sechste GWB-Novelle übertragen in § 14 GWB a.F. - Verbot von Vereinbarungen über Preisgestaltung und Geschäftsbedingungen) sowie aufgrund dessen gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) verstieß, und die im Verletzungsfall demnach keine taugliche Grundlage für Schadensersatzforderungen der Beklagten ist.

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§ 15 GWB a.F. bestimmte:

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Verträge zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen, die sich auf Märkte innerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes beziehen, sind nichtig, soweit sie einen Vertragsbeteiligten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Verträgen beschränken, die er mit Dritten über die gelieferten Waren, über andere Waren oder über gewerbliche Leistungen schließt.

21

Aufgrund der Vereinbarung unter Nr. 5 Satz 2, 2. Halbsatz war der Klägerin im Rechtssinn zwar nicht verboten, anderen Abnehmern günstigere Preise und/ oder Lieferkonditionen einzuräumen als der Beklagten. Jedoch konnte sich die Klägerin aufgrund dessen gehalten sehen, der Beklagten zur Abwendung einer Lossagung vom Bezugsvertrag dieselben besseren Preise und Konditionen zu gewähren wie anderen Abnehmern. Dies war geeignet, die Klägerin an einer freien Gestaltung von Preisen und Konditionen in den mit anderen Abnehmern zu schließenden sog. Zweitvereinbarungen zu hindern. Denn der wirtschaftliche Nachteil, sich anschließend angehalten zu sehen, der Beklagten dieselben (besseren) Preise oder Konditionen einzuräumen, konnte die Klägerin davon abschrecken, andere Abnehmer zu günstigeren Preisen oder Bedingungen zu beliefern. Darin liegt eine wirtschaftliche Beschränkung der Gestaltungsfreiheit der Klägerin bei Preisen und Geschäftsbedingungen, die faktisch dasselbe Ziel verfolgt und dieselben Wirkungen erzeugt wie ein ausdrückliches Verbot, wonach sie, die Klägerin, die Beklagte nicht dadurch hätte benachteiligen dürfen, dass sie anderen Abnehmern günstigere Preise oder Konditionen einräumte (vgl. BGH, Beschl. v. 27.1.1981 - KVR 4/80, BGHZ 80, 43, 46 ff. = NJW 1981, 2052 = WuW/E BGH 1787 Garant sowie u.a. Emmerich in Immenga/Mestmecker, GWB, 3. Aufl., § 14 Rn. 53; ders. a.a.O., GWB, 1. Aufl., § 15 GWB Rn. 59 jeweils m.w.N.). Dies ist vom Landgericht zutreffend genauso beurteilt worden.

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Das Landgericht hat sich in den Gründen seiner Entscheidung lediglich nicht ausdrücklich (freilich aber dem Sinn nach, vgl. LGU 8) weiter mit der im Bezugsvertrag geregelten rechtlichen Konsequenz befasst, dass die Beklagte den Vertrag im Fall einer Verletzung der Mitteilungspflicht sollte kündigen, mithin unter Beendigung des Alleinbezugs von der Klägerin, den Lieferanten sollte wechseln dürfen. Dies beeinträchtigte wirtschaftlich betrachtet indes gleichermaßen die Gestaltungsfreiheit der Klägerin bei Preisen und Bedingungen der sog. Zweitverträge. Denn die Klägerin konnte sich dadurch mindestens genauso daran gehindert sehen, anderen Kunden bessere Preise oder Konditionen als der Beklagten einzuräumen, um diese als einen infolge der Bindung in Satz 1 der Abrede unter Nr. 5 des Bezugsvertrags gesicherten Abnehmer nämlich nicht zu verlieren. Auch Satz 2, 2. Halbsatz der Vereinbarung ist deswegen nichtig.

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bb) Diese Vereinbarung war aufgrund der Verordnung 1984/83/EWG vom 22.6.1983 über die Anwendung von Art. 85 Abs. 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Alleinbezugsverträgen (ABl. EG Nr. L 173/5 v. 30.6.1983) vom gleichermaßen nach Art. 85 Abs. 1 EG-Vertrag geltenden Verbot wettbewerbshindernder Vereinbarungen nicht freigestellt. Die Bestimmungen der Verordnung betreffen die Absprache von Alleinbezugsvereinbarungen (Art. 1 VO 1984/83). Dem Lieferanten, hier der Klägerin, durften danach keine anderen Wettbewerbsbeschränkungen auferlegt werden als die Verpflichtung, (u.a.) Vertragswaren im Absatzgebiet und auf der Vertriebsstufe des Wiederverkäufers nicht selbst zu vertreiben (Art. 2 Abs. 1 VO 1984/83). Darüber ging die in Rede stehende Abrede unter Nr. 5 Satz 2, 2. Halbsatz des Bezugsvertrags hinaus. Unabhängig davon waren Bezugsbindungen und darin enthaltene Wettbewerbsbeschränkungen von einer Freistellung ausgeschlossen, sofern der Vertrag, wie hier, für einen unbestimmten Zeitraum eingegangen worden war (Art. 3 Buchst. d VO 1984/83).

24

Nachträgliche Gutheißung der vereinbarten Wettbewerbseinschränkung (insbesondere aufgrund der VO 2790/1999/EWG oder infolge anderer Vorschriften) lässt die nichtige Bestimmung im Bezugsvertrag aus dem Jahr 1984 nicht wirksam werden. Dazu hätte es eines Neuabschlusses bedurft, der nicht erfolgt ist.

25

c) Die Klägerin verhält sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht treuwidrig, indem sie sich auf Nichtigkeit der von der Beklagten für die Schadensersatzpflicht herangezogenen Vertragsbestimmung beruft (vgl. dazu Bornkamm, in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., Anhang zu § 34a GWB, Rn. 40 ff.; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 134 BGB Rn. 13 jeweils m.w.N.).

26

Ein wirtschaftlich untragbares Ergebnis, insbesondere Unzumutbarkeit für die Beklagte, ist mit der Nichtigkeitsfolge nicht verbunden. Dies wird auch von der Beklagten nicht geltend gemacht. Der Bezugsvertrag ist - ungeachtet dessen, ob die Klägerin ihrer Mitteilungspflicht nach der oben genannten Vertragsbestimmung nachgekommen ist - länger als zwei Jahrzehnte von den Parteien durchgeführt worden. Bei den von der Klägerin tatsächlich berechneten Preisen haben beide Parteien daraus, wie außer Streit steht, gleichermaßen wirtschaftlichen Nutzen gezogen. Die Beklagte behauptet für ihren Betrieb keine wirtschaftlichen Nachteile und in Bezug auf die Klägerin ebenso wenig, diese habe von der nichtigen Vertragsbestimmung in ungerechtfertigter Weise profitiert. Der Umstand allein, dass die Klägerin den Vertrag aus dem Jahr 1984 entworfen haben soll, hindert nicht, dass sie sich mit Erfolg auf Nichtigkeit der in Rede bestehenden Bestimmung berufen kann.

27

3. Die übrigen Streitfragen (Anwendbarkeit der Bestimmungen des Bezugsvertrags aus dem Jahr 1984 auf die Beklagte; Abspaltung der Beklagten durch Ausgliederung im Sinne des § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG aus der T... GmbH; günstigere Preise für andere - mittelständische - Abnehmer; Verjährung von Schadensersatzansprüchen) können infolgedessen dahingestellt bleiben. Darauf kommt es für die Entscheidung nicht an.

28

Es besteht kein Grund, die Revision für die Beklagte zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Revisionsentscheidung.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

30

Streitwert für den Berufungsrechtszug                                                        bis 100.000 Euro

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Dicks                                                                      Schüttpelz                                                        Frister