12

G r ü n d e :

3

Die Berufung des Klägers hat einen Teilerfolg.

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1.

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Zutreffend hat das Landgericht

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-          den Vertrag zwischen den Parteien als Normsonderkundenvertrag, nicht als Tarifkundenvertrag eingestuft,

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-          die im schriftlichen Belieferungsvertrag vorgesehene Klausel über ein Recht der Beklagten zur Preisanpassung als unwirksam angesehen,

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-          ein Recht der Beklagten zur Anpassung des Vertrages nach der AVBGasV bzw. der Gas VV verneint.

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Dies ist im Berufungsverfahren auch nicht mehr im Streit.

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a) Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch diejenigen von der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen als wirksam angesehen, denen der Kläger nicht zeitnah widersprochen und auf die er Zahlungen erbracht hat. Die Einordnung dieses Verhaltens als Einverständnis des Klägers mit der betreffenden Preiserhöhung entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2011, 50, Rdnrn. 57 ff.), der sich der Senat anschließt. Danach kann die widerspruchslose Zahlung von Rechnungen, denen Preiserhöhungen zugrunde liegen, die sich auf unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen stützen und die damit bereits dem Grunde nach unberechtigt sind, nicht als Einverständnis mit der betreffenden Preiserhöhung ausgelegt werden.

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b) Die Beklagte kann sich auch nicht auf ein sonstiges ihr durch den Kläger eingeräumtes Recht zur Preiserhöhung stützen.

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Das Schreiben vom 06. Januar 2004 liegt nicht vor. Das Schreiben des Klägers vom 01. Juni 2006 (Anlage K 8) begründete ein solches Recht nicht. Zwar griff er darin lediglich die Billigkeit der erklärten Preiserhöhung als solche an, ohne ein Preiserhöhungsrecht der Beklagten dem Grunde nach zu bestreiten. Dies stellte aber, anders als es möglicherweise einem Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 21. Dezember 2010 (1 U 2329/09) zu entnehmen ist, kein Angebot des Klägers zur Vertragsänderung, nämlich zur Einräumung eines Leistungsbestimmungsrechts zugunsten der Beklagten, dar.

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Zwar kann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, wie jede andere nicht besonderen Formvorschriften unterliegende vertragliche Regelung durch konkludente Erklärungen vereinbart werden. Unabhängig davon, dass die in § 6 Abs. 2 des Vertrages vereinbarte Schriftform nicht eingehalten ist (es fehlt jedenfalls an einer schriftlichen Annahmeerklärung der Beklagten), müsste eine derartige Einigung jedenfalls positiv festgestellt werden (vgl. Rieble, in Staudinger, BGB, Neubearb. 2009, § 315 Rdnr. 234). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Dem Hinweis des Klägers auf die Unbilligkeit der Preiserhöhung ließ sich nicht entnehmen, dass er zu seinen Ungunsten der Beklagten ein bis dahin nicht bestehendes einseitiges Preiserhöhungsrecht einräumen wollte. Er ging vielmehr irrigerweise davon aus, dass die Beklagte die Preise in einem der Billigkeit entsprechenden Rahmen erhöhen durfte.  Er wollte ein solches Recht der Klägerin erkennbar nicht erstmals verschaffen oder auch nur bestätigen (vgl. zu den Anforderungen an eine Bestätigung im Sinne des § 141 BGB s. Ellenberger, in Palandt, 70. Aufl., § 141 Rdnrn. 5 ff.). Selbst wenn er damit Allgemeine Geschäftsbedingungen mit der Berechtigung der Beklagten zur Preiserhöhung nochmals anerkannt haben sollte, könnte dies an der Unwirksamkeit der Bedingung nichts ändern; sie werden dadurch nicht zu Individualvereinbarungen.

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Erst recht lässt sich aus diesem Schreiben ein Recht der Beklagten zur Preiserhöhung für zurückliegende Zeiträume nicht entnehmen. Durch die Bemerkung, er leiste bis auf Weiteres nur „unter Zugrundelegung bisheriger Preise“, hat der Kläger die Berechtigung des bis dahin verlangten Preises nicht anerkannt. Es gab keinen Anlass für ihn, sich zu dieser Frage zu äußern (vgl. Sprau, a.a.O., § 781 Rdnr. 3).

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c) Der Beklagten steht schließlich auch nicht kraft ergänzender Vertragsauslegung ein Preisanpassungsrecht zu. Nach der unter a) genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist eine derartige Auslegung zwar nicht von vornherein für den Zeitraum ausgeschlossen, der vor der ersten Rüge des Klägers liegt (Rdnr. 52). Der Senat hat dazu in seinem Beschluss vom 13. Oktober 2010 (Bl. 1013 – 1016 GA) denkbare Kriterien aufgezeigt und die Beklagte insoweit zu Vortrag aufgefordert. Darauf hat die Beklagte jedoch nicht reagiert. Der Senat vermag daher die Voraussetzungen eines aus Billigkeitsgründen abgeleiteten Preiserhöhungsrechts der Beklagten nicht festzustellen.

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2.

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Dies bedeutet für die Anträge des Klägers Folgendes:

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a) Sämtliche von der Beklagten nach Vertragsschluss vorgenommenen Preiserhöhungen sind unwirksam. Für den Sondervertrag gilt während seiner Dauer weiterhin der Ursprungspreis (Grundpreis von 38,40 DM, Arbeitspreis von 3,700 Pf/kWH Ho.netto).

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Für die Feststellung der Unwirksamkeit der von der Beklagten vorgenommenen Preisanpassungen besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis nach § 256 Abs. 1 ZPO. Dabei kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob und inwieweit für zurückliegende Zeiträume Rückzahlungsansprüche des Klägers noch durchsetzbar sind. Jedenfalls im Hinblick auf ersichtlich noch nicht verjährte Rückzahlungsansprüche sowie auf Abrechnungszeiträume, in denen nach Auffassung der Beklagten noch Forderungen offen stehen, ist die Feststellung von Belang.

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Für eine Feststellung der Unbilligkeit der Preisanpassung und des sich daraus ergebenden neuen Gesamtpreises ist jedoch kein Raum. Ein Recht der Beklagten zu einer der Billigkeit entsprechenden Preisanpassung, dessen ordnungsgemäße Ausübung bzw. Nichtausübung Gegenstand eines Feststellungsantrages sein könnte, besteht wegen der Unwirksamkeit der entsprechenden Klausel bereits dem Grunde nach nicht.

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Der Senat hat in seiner Formel unter a) die beantragte Feststellung der Unwirksamkeit der bis zum 01. April 2009 vorgenommenen Preisanpassungen (unter Einbeziehung der bereits vom Landgericht als unwirksam angesehenen Preisanpassungen) ausgesprochen.

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b) Die Rechnungen der Beklagten sind unrichtig. Das hat jedoch keine Auswirkungen auf deren Fälligkeit, weil der richtige Betrag auf Grund des feststehenden Tarifs (vgl. oben unter a) und der nicht angegriffenen Verbrauchswerte ohne Weiteres berechenbar ist. Einer Ermessensausübung durch die Beklagte oder das Gericht (§ 315 Abs. 3 BGB), welche erst zur Fälligkeit führen könnte, bedarf es nach den Ausführungen unter a) nicht.

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Hinsichtlich der Endabrechnungen bis 2002 einschließlich fehlt es dem Kläger jedoch an einem Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung der Unrichtigkeit, § 256 Abs. 1 ZPO. Diese Rechnungen sind beglichen. Ein Feststellungsinteresse des Klägers ließe sich damit nur daraus herleiten, dass Rückzahlungsanspruche wegen Überzahlung möglich sind.

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Rückzahlungsansprüche sind für den Zeitraum bis Ende 2002 jedoch ersichtlich verjährt; die Beklagte hat die Verjährungseinrede erhoben. Der Kläger wusste spätestens bei Klageerhebung im Dezember 2006, dass ihm Rückzahlungsansprüche zustehen, welche bereits mit Zahlung auf die Endabrechnung entstanden ist. Der Klageantrag zu 2. hat nicht zu einer Hemmung von Rückzahlungsansprüchen geführt; zwar reichen auch Feststellungsanträge aus, diese müssen aber den Anspruch als solchen betreffen und nicht lediglich auf Vorfragen bezogen sein. Der Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom 28. Mai 2008 bezog sich nicht auf diesen Zeitraum.

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Ein Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf die Feststellung der Unrichtigkeit der Rechnungen im Folgezeitraum kann dem Kläger demgegenüber nicht abgesprochen werden, weil in diesem Verfahren nicht endgültig geklärt werden kann, ob der Schriftsatz vom 28. Mai 2008 zu einer Hemmung derart geführt hat, dass Rückzahlungsansprüche gegenwärtig noch nicht verjährt sind.

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Soweit das Landgericht die Unbilligkeit und Nichtfälligkeit bestimmter Rechnungen festgestellt hat, hat es bereits deshalb dabei sein Bewenden, weil die dadurch allein beschwerte Beklagte keine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat.

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c) Abschlagszahlungen schuldet der Kläger jedenfalls nicht in der festgesetzten Höhe, weil der von der Beklagten der Festsetzung zugrunde gelegte Tarif nicht der zutreffende ist (vgl. a)).

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3.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Bei der Quotierung hat der Senat berücksichtigt, dass der Kläger wirtschaftlich nur hinsichtlich der Feststellung der Unrichtigkeit der Rechnungen bis 2002 einschließlich unterlegen ist und die Feststellung erlangt hat, dass die Beklagte für die Dauer des Vertrages nur zu Ursprungspreisen abrechnen darf.

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Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich, nachdem die streitigen Rechtsfragen durch den Bundesgerichtshof entschieden worden sind. Bei der Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 21.12.2010(1 U 2329/09) handelt es sich erklärtermaßen um eine einzelfallbezogene tatrichterliche Würdigung.

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Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird abweichend von der Festsetzung im angefochtenen Urteil auf bis zu 20.000 € festgesetzt. Die Anträge sind wirtschaftlich teilweise identisch, so dass ihr Wert nicht nach § 5 ZPO zusammen gerechnet werden kann.

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Streitwert für die Berufung: bis 10.000 €

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Schüttpelz                                                        Frister                                                        Offermanns