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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb im April 2010 mit nationaler Bekanntmachung den Abschluss eines Rahmenvertrages für das Abschleppen, Versetzen und Verwahren von ordnungswidrig abgestellten und sichergestellten Fahrzeugen im Kölner Stadtgebiet in insgesamt sieben nach Stadtgebieten bzw. Sonderdiensten aufgeteilten Losen aus. Die Antragstellerin rügte, dass eine EU-weite Bekanntmachung zu Unrecht unterblieben und die Losaufteilung auf Großunternehmen bzw. Bietergemeinschaften zugeschnitten sei. Sie selbst sehe sich deswegen an der Unterbreitung eines eigenen Angebots gehindert. Nach Zurückweisung der Rüge und Ablauf der Angebotsfrist reichte die Antragstellerin doch noch ein Angebot für die Lose 4 und 6 ein, das die Antragsgegnerin als verspätet von der Wertung ausschloss. Gegen den Ausschluss ihres Angebots sowie die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an, den die Vergabekammer als unzulässig zurückgewiesen hat. Mit ihrer dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde begehrt die Antragstellerin weiterhin Rechtsschutz gegen die unterlassene EU-weite Bekanntgabe sowie den Loszuschnitt und bekämpft unter Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags die vorgesehene Zuschlagserteilung an die Beigeladene als vergaberechtswidrig. Außerdem beantragt sie, die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen den angegriffenen Beschluss gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB anzuordnen.

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II.

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Im jetzigen Verfahrensstadium können der sofortigen Beschwerde hinreichende Erfolgsaussichten und damit der Antragstellerin eine Chance auf den Erhalt des Zuschlags im Sinne des § 118 Abs. 1 S. 3 GWB nicht abgesprochen werden.

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1.

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Die Antragstellerin ist antragsbefugt, obwohl sie sich nicht mit einem fristgerechten Angebot an der Ausschreibung beteiligt hat. Wer - wie die Antragstellerin - geltend macht, durch rechtsverletzende Bestimmungen in den Vergabeunterlagen an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu sein, muss zur Begründung seines Auftragsinteresses kein Angebot abgeben, sondern kann dieses Interesse durch seine vorprozessuale Rüge (§ 107 Abs. 3 GWB) und den anschließenden Nachprüfungsantrag dokumentieren (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 107 GWB Rn. 12 m.w.N.). Somit ist unschädlich, dass das Angebot der Antragstellerin verspätet eingegangen ist.

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2.

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Nach vorläufiger Würdigung durch den Senat kann auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrags der Verfahrensbeteiligten nicht ausgeschlossen werden, dass das Angebot der Beigeladenen wegen einer Verletzung des Wettbewerbsprinzips von der Wertung auszunehmen ist. Zwar weist der 2. Abschnitt der VOL/A 2009 keine dem § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A 2006 vergleichbare Bestimmung mehr auf ("Wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen sind zu bekämpfen."). Doch ist nach § 19 Abs. 3 f EG VOL/A weiterhin der Ausschluss solcher Angebote geboten, denen in Bezug auf die Vergabe eine wettbewerbsbeschränkende Abrede unter Bietern zugrunde liegt (vgl. zum Verständnis dieses Ausschlusstatbestands u.a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2005 - VII-Verg 68/04, BA 9 f., zu § 25 Nr. 1 Abs. 1 f VOL/A 2006; Beschl. v. 9.11.2011 – VII-Verg 35/11). Auch geht das nach früherem Rechtszustand an den Auftraggeber gerichtete ausdrückliche Gebot, wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu unterbinden, im Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB auf. Diese Vorschrift stellt auch die vergaberechtliche Anknüpfungsnorm dar, aus der für das Vergabeverfahren konkrete wettbewerbliche Anforderungen abzuleiten sind (so u.a. auch Dreher in Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, § 97 GWB Rn. 20 ff. m.w.N.).

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Dazu zählt u.a. die Sanktion, dass Angebote solcher Bieter vom Verfahren auszunehmen sind, denen in Bezug auf die in Rede stehende Auftragsvergabe ein Verstoß gegen das Wettbewerbsgebot anzulasten ist. Ein Wettbewerbsverstoß wirkt in der Regel in das Vergabeverfahren hinein. Er kann generell nur in der Weise behoben werden, indem das betreffende Angebot von der Wertung ausgeschlossen wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.6.2002 - Verg 18/02, BA 36).

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Es kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden, ob die Begründung einer Bietergemeinschaft durch die C… GmbH & Co. KG, die J… GmbH & Co. KG und die P… GmbH zum Zweck einer Teilnahme an der Ausschreibung wettbewerbswidrig ist und gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstößt, wonach insbesondere Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten sind.

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Allerdings schließt die Verabredung einer Bietergemeinschaft in Bezug auf eine Auftragsvergabe (und die damit in der Regel kombinierte Eingehung einer Arbeitsgemeinschaft für den Fall eines Zuschlags) im Allgemeinen die gegenseitige Verpflichtung ein, von eigenen Angeboten abzusehen und mit anderen Unternehmen nicht zusammenzuarbeiten, was grundsätzlich den Tatbestand einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB erfüllt. Dabei sind Bietergemeinschaften (und Arbeitsgemeinschaften) zwischen Unternehmen unterschiedlicher Branchen kartellrechtlich zwar eher unbedenklich, weil unter ihnen in der Regel kein Wettbewerb besteht. Darum handelt es sich im Streitfall indes nicht. Die an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen sind gleichartige Unternehmen, die sich alle auf dem Markt für Abschleppdienste gewerblich betätigen und zueinander jedenfalls in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen. Gleichwohl werden nach bislang einhelliger nationaler Rechtsprechung auch Bietergemeinschaften zwischen gleichartigen Unternehmen für wettbewerbsunschädlich gehalten, sofern - objektiv - die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran zu beteiligen. In einem solchen Fall wird durch die Zusammenarbeit der Wettbewerb nicht nur nicht beschränkt, sondern aufgrund des gemeinsamen Angebots gestärkt (vgl. BGH WuW/E BGH 2050, Bauvorhaben Schramberg; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2005 - VII-Verg 68/04, BA 10 ff.; Beschl. v. 09.11.2011 – VII-Verg 35/11).

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Dass die an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen zu einer Beteiligung an der Ausschreibung nicht imstande gewesen seien, ist von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen bislang nicht vorgetragen worden. Es ist somit nicht ausgeschlossen, dass die Eingehung der Bietergemeinschaft vergaberechtlich zu beanstanden ist. Angesichts des derzeit offenen Verfahrensausgangs ist zur Wahrung des Primärrechtsschutzes der Antragstellerin die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde geboten.

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III.

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Die Verfahrensbeteiligten haben Gelegenheit, binnen einer Frist von drei Wochen ihr bisheriges Vorbringen entsprechend den Hinweisen des Beschlusses zu ergänzen.

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Dicks Schüttpelz Frister