Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 62/11

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin hat die Vergabe des Abschlusses von Arzneimittel-Rahmenrabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für sechs wirkstoffbezogene Fachlose mit Bekanntmachung vom 13. April 2011 europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Es ist vorgesehen, Rabattverträge mit drei Bietern je Los zu schließen. Die Verträge haben eine Laufzeit von zwei Jahren.

In die Präambel der abzuschließenden Rabattverträge fügte die Antragsgegnerin am 5. Mai 2011 den folgenden Satz ergänzend ein:

"Hinsichtlich der Einzelbedingungen für die Abgabe der vertragsgegenständlichen Arzneimittel in den beabsichtigten Mehr-Partner-Rabattvereinbarungen gelten die gesetzlichen Regelungen des § 129 SGB V einschließlich des Rahmenvertrages nach § 129 Abs. 2 SGB V."

Weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen sind darüber- hinausgehende Regelungen über die Verteilung der sich aus dem jeweiligen Rabattvertrag ergebenden Einzelaufträge unter den drei Vertragspartnern enthalten.

§ 4 Abs. 2 des gemäß der Ermächtigung des § 129 Abs. 2 SGB V geschlossenen Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung in der Fassung vom 1. Februar 2011 lautet:

"Die Apotheke hat vorrangig ein wirkstoffgleiches Fertigarzneimittel abzugeben, für das ein Rabattvertrag nach § 130a Abs. 8 SGB V besteht (rabattbegünstigtes Arzneimittel), wenn über die in Absatz 1 genannten Voraussetzungen hinaus

die Angaben zu dem rabattbegünstigten Arzneimittel nach Absatz 5 vollständig und bis zum vereinbarten Stichtag mitgeteilt wurden,
das rabattbegünstigte Arzneimittel zum Zeitpunkt der Vorlage der Verordnung verfügbar ist und
in den ergänzenden Verträgen nach § 129 Absatz 5 Satz 1 SGB V nichts anderes vereinbart ist.

Dass ein rabattbegünstigtes Arzneimittel zum Zeitpunkt der Vorlage der Verordnung vom pharmazeutischen Unternehmer nicht geliefert werden konnte, hat die Apotheke nachzuweisen. Der Nachweis kann durch Vorlage einer Erklärung des pharmazeutischen Unternehmers oder des Großhändlers geführt werden. Sofern die Apotheke das rabattbegünstigte Arzneimittel mangels Verfügbarkeit nicht abgibt, hat sie auf dem Verordnungsblatt das zwischen den Vertragspartnern vereinbarte Sonderkennzeichen anzugeben; das Nähere ist in der Arzneimittelabrechnungsvereinbarung nach § 300 SGB V (Technische Anlagen 1 und 3) geregelt. Treffen die Voraussetzungen nach Satz 1 bei einer Krankenkasse für mehrere rabattbegünstigte Arzneimittel zu, kann die Apotheke unter diesen frei wählen."

Mit Schreiben vom 21. April 2011 rügte die Antragstellerin, dass die Bedingungen für die Vergabe der Einzelaufträge durch die Apotheker nicht transparent und diskriminierungsfrei geregelt worden seien. Darüber hinaus würden mit § 8 Abs. 1 VOL/A-EG unvereinbare Kalkulationsrisiken auf die Bieter übertragen. Es sei nicht absehbar, wie sich die Mengen zwischen den drei erfolgreichen Bietern in der Phase der Auftragsdurchführung verteilen würden.

Nachdem die Antragsgegnerin den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen hatte, stellte diese einen Nachprüfungsantrag. Die Antragstellerin hat geltend gemacht, durch die Ausgestaltung der Vergabebedingungen in ihren subjektiven Bieterrechten verletzt zu sein. Die Antragsgegnerin habe keine transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen für die Vergabe der Einzelaufträge aufgestellt. Angesichts der Ungewissheit über das im Zuschlagsfall auf sie entfallene Auftragsvolumen sei ihr zudem eine ordnungsgemäße Kalkulation unmöglich.

Sie hat beantragt,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren für das Fachlos Nr. 1 (Anastrozol) keinen Zuschlag zu erteilen und die bisherige Ausschreibung aufzuheben.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie hat unter näherer Darlegung vorgetragen, diskriminierungsfreie und transparente Bedingungen für die Einzelvergabe durch die Apotheker gesetzt zu haben. Die in der Präambel der Rabattverträge enthaltene Klausel, wonach die gesetzlichen Regelungen des § 129 SGB V einschließlich der Bestimmungen des auf der Ermächtigung des § 129 Abs. 2 SGB V geschlossenen Rahmenvertrages gelten sollen, enthielte derartige, hinreichende Bedingungen. Diese bestünden darin, dass der Apotheker bei der ihm durch den auf der gesetzlichen Ermächtigung beruhenden Rahmenvertrag eingeräumten freien Auswahlentscheidung die sozialrechtlichen Grundsätze für die Leistungserbringung, wie sie sich aus § 70 SGB V ergäben, beachten müsse.

Die Vergabekammer hat angenommen, dass durch die mit dem Ausschreibungsmodell der Antragsgegnerin verbundene uneingeschränkte Auswahlfreiheit des Apothekers bei der Vergabe der Einzelaufträge und die daraus resultierende Ungewissheit der Bieter über den Umfang ihres Absatzes im Zuschlagsfall einerseits sowie das Fehlen diesbezüglicher kompensatorischer Regelungen im Rabattvertrag andererseits den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werde, welches sie in ihren Rechten aus § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOL/A-EG verletze.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Verfahren vor der Vergabekammer trägt sie zur Begründung vor:

Der vorgesehene Abschluss von Rabattverträgen mit drei Unternehmen sei vergaberechtskonform. Die Bedingungen für die Vergabe der Einzelaufträge seien durch die gesetzlichen und vertraglichen Regelungen, auf die in der Präambel verwiesen werde, hinreichend genau festgelegt. Aus § 129 Abs. 2 SGB V i.V.m. dem nach dieser Vorschrift geschlossenen Rahmenvertrag folge, dass der Apotheker eine freie Auswahlentscheidung zwischen mehreren rabattierten Arzneimitteln treffen dürfe. Daran habe sie angeknüpft, wobei sie als öffentliche Auftraggeberin nach dem Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung und dem Rechtsstaatsprinzip davon ausgehen dürfe, dass das Vergaberecht und das Sozialrecht keine gegenläufigen Anordnungen oder etwa Widersprüche beinhalteten. Ein Vergaberechtsfehler könne nicht darin bestehen, die Bieter bei der Frage, nach welchem Modus die Einzelauftragsvergabe erfolge, auf die geltende Rechtslage zu verweisen.

Auch die Überbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses in Form eines vergaberechtswidrigen unzumutbaren Kalkulationsrisikos liege nicht vor. Die VOL/A-EG kenne die Auferlegung ungewöhnlicher Wagnisse nicht mehr. Im Übrigen sei den Bietern lediglich das branchenübliche Markt- und Kalkulationsrisiko auferlegt worden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 24. Juni 2011 (VK 2-58/11) aufzuheben und den Nachprüfungsantrags abzulehnen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie tritt dem Beschwerdevorbringen entgegen und verteidigt den angefochtenen Beschluss. Die Antragsgegnerin habe entgegen § 4 Abs. 5 lit. a VOL/A-EG keine transparenten und diskriminierungsfreie Kriterien für die Einzelvergabe zwischen den drei Rabattvertragspartnern vorgegeben. Die mit dem Verweis auf die gesetzlichen Regelungen des § 129 SGB V einschließlich des Rahmenvertrages nach § 129 Abs. 2 SGB V verbundene Beschränkung auf die freie und damit nicht von bestimmten Kriterien abhängende Auswahl der Apotheker genüge der Verpflichtung, transparente und diskriminierungsfreie Kriterien für die Einzelvergabe zu benennen, nicht. Transparente und diskriminierungsfreie Kriterien ergäben sich nicht aus den sozial- oder berufsrechtlichen Vorschriften und auch nicht aus der funktionalen Einordnung des Apothekers. Die von vorgegebenen Entscheidungskriterien losgelöste Auswahlentscheidung sei nicht in einer den Anforderungen des Transparenzgebots genügenden Weise vorhersehbar und nachvollziehbar. Zwar sei ihr als professioneller Marktteilnehmerin generell bekannt, auf welchen Motiven die Auswahlentscheidungen der Apotheker im Allgemeinen beruhen könnten. Dies ermögliche es ihr jedoch nicht, für den Einzelfall vorherzusagen und nachzuvollziehen, welche Motive der Apotheker in welcher Gewichtung heranziehe. Insbesondere könne nicht festgestellt werden, ob die Entscheidung auf sachgerechten oder diskriminierenden Motiven beruhe. Insoweit komme es nicht darauf an, dass die Auswahlentscheidungen der Apotheker wohl nicht generell diskriminierend zu Lasten der Bieter ausfielen. Entscheidend sei, dass die Antragsgegnerin eine Garantenstellung für die Einhaltung des Transparenz- und Gleichbehandlungsprinzips treffe. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips liege schon deshalb vor, weil die Antragsgegnerin durch Anknüpfung an die Wahlfreiheit der Apotheker einen Auswahlmechanismus etabliere, der es diesen ermögliche, ihre Auswahlentscheidung auch auf diskriminierende Motive zu stützen.

Darüber hinaus vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass Verbot der Auferlegung ungewöhnlicher Wagnisse gelte - obwohl nicht ausdrücklich vorgesehen – auch in der VOL/A-EG. Die aus dem Fehlen von vorgegebenen Auswahlkriterien für die Einzelvergabe durch den Apotheker resultierenden Unsicherheiten hätten erhebliche Auswirkungen auf ihre Kalkulation. Die Marktanteile der Antragstellerin in Drei-Partner-Rabattverträgen bewegten sich zwischen unter 1 % und über 60 %. Übertragen auf die streitgegenständliche Ausschreibung müsse die Antragstellerin mit einem jährlichen Absatz von lediglich 43 oder aber bis zu 3.100 Packungen rechnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrift -

sätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakte und die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin führt unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin.

Aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, ist der Nachprüfungsantrag als zulässig anzusehen.

Die von der Antragsgegnerin durch den Verweis auf die geltenden gesetzlichen und vertraglichen Regelungen vorgenommene Festlegung der Bedingungen für die Vergabe der Einzelaufträge, nämlich die Abgabe der von den Rabattverträgen erfassten Arzneimittel an die jeweiligen Versicherten durch den Apotheker, ist vergaberechtskonform.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt ein Verstoß gegen Art. 32 Abs. 4 UA 2, 1. Spiegelstrich der Richtlinie 2004/18/EG (VKR), § 4 Abs. 5 lit. a VOL/A-EG und die allgemeinen vergaberechtlichen Prinzipien der Transparenz und des Diskriminierungsverbotes nicht vor. Die Antragsgegnerin durfte hinsichtlich der Vergabe der Einzelaufträge an die gesetzlichen Bestimmungen zur Abgabe von Arzneimitteln in § 129 SGB V sowie die Vereinbarungen in dem auf der Grundlage des § 129 Abs. 2 SGB V geschlossenen Rahmenvertrag, in dem den Apothekern ein freies Auswahlrecht unter mehreren rabattbegünstigten Arzneimitteln eingeräumt wird, anknüpfen.

Bei den abzuschließenden Rabattverträgen handelt es sich um (Mehrfach -) Rahmenverträge zwischen der Antragsgegnerin und drei unterschiedlichen Vertragspartnern, in denen die zwischen den Parteien geltenden vertraglichen Bestimmungen für die auf ihrer Grundlage vergebenen Einzelaufträge verbindlich festgelegt sind. Von derartigen Rahmenverträgen abzugrenzen sind die im Rechtssinne unvollständigen Rahmenvereinbarungen im engeren Sinne, bei denen eine Klärung der offenen Punkte der Vergabe von Folge- oder Einzelaufträgen überlassen wird, Art. 32 Abs. 4 UA 2, 2. Spiegelstrich VKR. Die abzuschließenden Rabattverträge sind nicht unvollständig. Vielmehr sind nach Abschluss der Rabattverträge keine neuen Verhandlungen und Angebote über die den Gegenstand dieser Verträge bildende Rabatthöhe erforderlich und es müssen keine weiteren Vereinbarungen zwischen den beteiligten Parteien geschlossen werden.

Für Rahmenverträge, die mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern geschlossen werden, gelten die Regelungen des Art. 32 Abs. 4 UA 2, 1. Spiegelstrich VKR, wonach die Vergabe von Einzelaufträgen nach den Bedingungen der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb erfolgt. Die Auswahl der Wirtschaftsteilnehmer für die Ausführung eines einzelnen Auftrages ist nicht ausdrücklich in der Richtlinie geregelt. Auch die Vorschrift des § 4 Abs. 5 VOL/A-EG enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber, nach welchen Kriterien sich die Vergabe der Einzelaufträge richtet. Es wäre aber mit dem Sinn und Zweck des Vergaberechts nicht zu vereinbaren, wenn man den Auftraggeber bei der Vergabe der Einzelaufträge für völlig frei und ungebunden hielte, so dass es solcher Kriterien bedarf (vgl. LSG NRW, Beschluss vom 03.09.2009, L 21 KR 51/09, Rdnr. 34). Die Wahl des Wirtschaftsteilnehmers, dem ein konkreter Einzelauftrag erteilt wird, muss nach den in Art. 2 VKR verankerten Vergabegrundsätzen, d.h. anhand objektiver, transparenter und diskriminierungsfreier Kriterien erfolgen (so auch die Auffassung der Kommission in "Erläuterungen – Rahmenvereinbarungen – klassische Richtlinie", Dokument CC/2005/03-rev 1 vom 14.07.2005, Seite 8).

Diesen Anforderungen genügt die in der Präambel der Rabattverträge enthaltene Festlegung der Antragsgegnerin, dass hinsichtlich der Bedingungen für die Vergabe der Einzelaufträge, d.h. der Abgabe durch den Apotheker die gesetzlichen Regelungen des § 129 SGB V einschließlich des nach § 129 Abs. 2 SGB V mit den Apothekern geschlossenen Rahmenvertrages gelten.

aa.

Der in Art 2 VKR enthaltene und in § 97 Abs. 1 GWB niedergelegte Transparenzgrundsatz verlangt im Hinblick auf die Vergabe der Einzelaufträge, dass die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien den Rahmenvertragspartnern bekannt sind, damit eine sachliche Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung gewährleistet ist. Eine Vergabe aufgrund nicht offengelegter und für die Bieter nicht erkennbarer Anforderungen ist mit dem Transparenzgebot grundsätzlich unvereinbar (vgl. EuGH, Urteil v. 18.10.2001 – Rd. C-19/00 (SIAC Construction)).

Mit § 129 Abs. 1 SGB V sowie dem auf der gesetzlichen Ermächtigung des § 129 Abs. 2 SGB V beruhenden Rahmenvertrag in der Fassung vom 1. Februar 2011 hat der Gesetzgeber den Krankenkassen ein Instrumentarium zur Verfügung gestellt, dass die Versorgung der Versicherten mit Arzneimitteln, für die ein Rabattvertrag besteht, regelt. § 4 Abs. 2 des Rahmenvertrages trifft detaillierte Anordnungen darüber, nach welchen Grundsätzen rabattierte Arzneimittel von dem Apotheker an die Versicherten abzugeben sind und sieht vor, dass der Apotheker unter mehreren rabattierten Arzneimitteln frei wählen kann. Der Begriff des "freien Wahlrechts" im Sinne des § 4 Abs. 2 des Rahmenvertrages bedeutet aber nicht, dass der Apotheker in seiner Entscheidung, welches von mehreren rabattierten Arzneimitteln er abgibt, völlig ungebunden ist und ihm gar willkürliches oder diskriminierendes Handeln gestattet wird. Vielmehr ist die Auswahlfreiheit des Apothekers determiniert durch die Grundsätze des § 70 SGB V sowie seine berufsrechtlichen Pflichten.

In § 70 Abs. 1 SGB V heißt es:

"Die Krankenkassen und die Leistungserbringer haben eine bedarfsgerechte und gleichmäßige, dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende Versorgung der Versicherten zu gewährleisten. Die Versorgung der Versicherten muss ausreichend und zweckmäßig sein, darf das Maß des Notwendigen nicht überschreiten und muss in der fachlich gebotenen Qualität sowie wirtschaftlich erbracht werden."

§ 70 Abs. 2 SGB V lautet:

"Die Krankenkassen und die Leistungserbringer haben durch geeignete Maßnahmen auf eine humane Krankenbehandlung ihrer Versicherten hinzuwirken."

Gemäß § 1 Abs. 1 ApoG und § 1 BapO obliegt den Apothekern die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln, wobei sie gemäß § 3 der Berufsordnung in allen pharmazeutischen Fragen frei und eigenverantwortlich handeln. Die besondere Stellung des Apothekers hat auch der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 19. Mai 2009 (Rs. C-171/07 und C-172/07 "Doc Morris") anerkannt und gestützt auf Art. 152 Abs. 5 EG ausgeführt, der Verkauf von Arzneimitteln im Einzelhandel dürfe wegen der von ihnen zu bietenden Garantien sowie der Informationen, die sie den Verbrauchern vermitteln müssen, den Apothekern vorbehalten bleiben. Danach kommt dem Apotheker eine verantwortliche Rolle bei der Erfüllung des Versorgungsanspruchs der Versicherten zu. Ihm wird durch die auf der gesetzlichen Ermächtigung des § 129 Abs. 2 SGB V beruhenden kollektiv-vertraglichen Regelungen kraft seiner Fachkunde und Kompetenz die Entscheidung überlassen, im Einzelfall bei der Auswahl zwischen mehreren rabattierten Arzneimittel die in Betracht kommenden Umstände und Gesichtspunkte zu würdigen und zu gewichten. Indem die genannten Bestimmungen den Apotheker zu einer bedarfsgerechten, gleichmäßigen, dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechenden, ausreichenden, zweckmäßigen, das Maß des Notwendigen nicht überschreitenden, fachlich gebotenen und wirtschaftlichen Versorgung verpflichten, enthalten sie das Gebot, dass für die Auswahl des Apothekers ausschließlich sachbezogene Gründe entscheidend sein dürfen und sie nicht auf diskriminierenden und willkürlichen Motiven beruhen darf.

Als sachbezogene Kriterien kommen zunächst individuelle, in der Person des Versicherten liegende Faktoren in Betracht. Hierzu zählen die Patientencompliance, die Verträglichkeit mit Blick auf Nebenwirkungen bei gleichem Wirkstoff und unterschiedlichen Trägersubstanzen, die eigene Einschätzung bezüglich der therapeutischen Wirksamkeit sowie weitere von dem Befinden des Versicherten abhängende Gesichtspunkte, soweit deren Berücksichtigung im Rahmen einer fach- und bedarfsgerechten Versorgung unter gleichzeitiger Beachtung des Gebots einer ausreichenden, das Maß des Notwendigen nicht überschreitenden Versorgung veranlasst ist. Bestehen keine in der Person bzw. im Gesundheitszustand des Versicherten liegenden, für die Verordnung eines der rabattierten Arzneimittel streitenden Gründe, schließt der durch die genannten Bestimmungen umrissene Versorgungsauftrag des Apothekers die Berücksichtigung von praktischen Gesichtspunkten wie etwa die Frage nach der Verfügbarkeit und Bevorratung durchaus ein. Mit der Verpflichtung zu einer fachlich ordnungsgemäßen und wirtschaftlichen Versorgung ist dagegen eine einseitig einen Hersteller begünstigende Auswahl bei mehreren rabattierten Arzneimitteln nicht zu vereinbaren. Sieht sich der Apotheker nicht aus therapeutischen oder anderen sachbezogenen Gründen zur Auswahl eines Arzneimittels veranlasst, ist eine gleichmäßige Berücksichtigung der rabattierten Medikamente geboten, weil jede andere Vorgehensweise – insbesondere die Auswahl nach eigenen wirtschaftlichen Interessen und Vorteilen – dem gesetzlichen Auftrag, eine den genannten Voraussetzungen genügende, ordnungsgemäße Versorgung zu gewährleisten, widersprechen würde.

Dass die Auftraggeberin diese für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien nicht ausdrücklich aufgezählt und bezeichnet, sondern sie durch die Bezugnahme auf die gesetzlichen und kollektiv vertraglichen Bestimmungen zum Bestandteil der Vergabeunterlagen gemacht hat, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Der Verzicht auf die Aufzählung in den Vergabeunterlagen hat insbesondere nicht dazu geführt, dass den Bietern die Kriterien für die Auswahlentscheidung unbekannt geblieben sind. Maßgeblich für das Verständnis der Vergabeunterlagen ist der objektive Empfängerhorizont, d.h. die Sicht des durch die Ausschreibung angesprochenen Empfängerkreises. Dass die an der Ausschreibung beteiligten markterfahrenen Unternehmen die für die Entscheidung über die Einzelabgabe ausschlaggebenden Faktoren nicht kennen, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Vielmehr räumt die Antragstellerin sogar ein, dass ihr die für die Auswahl maßgeblichen Motive der Apotheker bekannt seien. Mit einer Aufzählung der im Einzelfall berücksichtigungsfähigen therapeutischen Gesichtspunkte wäre demnach ebenso wenig wie mit der ausdrücklichen Angabe, dass sachfremde, willkürliche oder diskriminierende Motive die Auswahlentscheidung nicht rechtfertigen können, ein Erkenntnisgewinn zugunsten der Antragstellerin verbunden.

Das Vorgehen der Antragsgegnerin ist auch nicht deswegen intransparent, weil der Antragstellerin durch die bloße Bezugnahme auf die gesetzlichen und kollektiv-vertraglichen Regelungen verborgen geblieben ist, dass die Antragsgegnerin die für die Auswahlentscheidung des Apothekers maßgeblichen sachbezogenen Kriterien als eigene Bedingungen für die Vergabe der Einzelaufträge verbindlich festgelegt hat. Wie die Einlassungen der Antragstellerin im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren belegen, hat sie erkannt, dass sich nach dem Willen und der Vorstellung der Antragsgegnerin die Vergabe der Einzelaufträge nach den für die Auswahlentscheidung der Apotheker maßgeblichen Kriterien vollziehen soll und hält die dadurch erfolgte Festlegung der Bedingungen für eine vergaberechtswidrige Beschränkung auf die Auswahlfreiheit des Apothekers.

Soweit die Antragstellerin die mangelnde Vorhersehbarkeit und Nachvollziehbarkeit der Entscheidungen über die Vergabe der Einzelaufträge beanstandet, würde diesem Befund auch durch eine ausdrückliche Aufzählung der berücksichtigungsfähigen Kriterien nicht abgeholfen. Zwar ist zutreffend, dass die Entscheidung über die Einzelvergabe nicht vorhersehbar und auch nicht ohne weiteres, d.h. nicht ohne Motivforschung, nachvollziehbar ist. Dieses ist aber nicht darauf zurückzuführen, dass die Bedingungen in den Vergabeunterlagen nicht im Einzelnen benannt worden sind, sondern ergibt sich aus der inhaltlichen Qualität der in Rede stehenden Auswahlkriterien und damit aus der Natur der Sache. Da der Apotheker individuelle therapeutische Gesichtspunkte berücksichtigen darf, ist eine Vorhersage, welches Arzneimittel im Einzelfall abgegeben wird, erst bei Kenntnis dieser Faktoren möglich und die Kontrolle bzw. Nachvollziehbarkeit der Entscheidung erschwert.

Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass die Unwägbarkeiten und Erschwernisse im Hinblick auf Vorhersehbarkeit und Nachvollziehbarkeit durch einen Verzicht auf individuell-therapeutische Gesichtspunkte und eine Beschränkung auf ausschließlich wirtschaftliche Auswahlgesichtspunkte zu vermeiden wären. Würde die Antragsgegnerin unter Bekanntgabe der auf die Arzneimittel entfallenden Rabatthöhen vorgeben, dass die Auswahl nach rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten – dem sog. Kaskadenprinzip – zu erfolgen habe, müsste der Apotheker zunächst das preisgünstigste, bei dessen Nichtverfügbarkeit das zweitgünstigste und im Falle der Nichtverfügbarkeit des zweitgünstigsten schließlich das drittgünstigste Medikament abgeben. Die Entscheidung über die Einzelvergabe wäre sowohl vorhersehbar als auch unschwer nachvollziehbar.

Es ist aber bereits zweifelhaft, ob der damit notwendig verbundene vollständige Verzicht auf individuelle patientenbezogene Auswahlgründe mit dem geltenden Recht vereinbar wäre. Bei der Anwendung des Vergaberechts ist nämlich der Versorgungsauftrag der gesetzlichen Krankenkassen, der durch §§ 70, 129 SGB V und den auf der Ermächtigung des § 129 Abs. 2 SGB V beruhenden Rahmenvertrag konkretisiert ist, zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass durch das Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz – AMNOG, BT-Drs. 17/2413, Seite 1 ff.) der frühere Satz 3 des § 69 Abs. 2 SGB V, der die besondere Berücksichtigung des Versorgungsauftrages der gesetzlichen Krankenkassen bei der Anwendung der vergaberechtlichen Vorschriften angeordnet hat, gestrichen wurde. In der Gesetzesbegründung wird zur Streichung ausgeführt:

"Satz 3 ist entbehrlich und daher zu streichen. Die Kartellbehörden haben bei der Anwendung der Missbrauchsvorschriften des GWB im Rahmen der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen und bei einer möglichen sachlichen Rechtfertigung eine umfassende Würdigung des Sachverhaltes vorzunehmen, der auch den Versorgungsauftrag der gesetzlichen Krankenkassen einschließt. Gleiches gilt für das Vergaberecht. Jede Krankenkasse hat bei der Erteilung eines Zuschlags zu überprüfen, ob sie ihre Aufgabe, die Versorgung der Versicherten sicherzustellen, durch den ausgewählten Anbieter sicherstellen kann. Die zuständigen Stellen (Vergabekammer, Oberlandesgerichte) haben im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens diese besondere Aufgabe der gesetzlichen Krankenkassen zu berücksichtigen."

Daraus folgt, dass die Streichung des Satzes 3 keine inhaltliche Änderung mit sich brachte und bei der Anwendung des Vergaberechts weiterhin der Versorgungsauftrag der gesetzlichen Krankenkassen maßgeblich ist. Ob die Vorgabe rein wirtschaftlicher Auswahlgesichtspunkte mit dem vom Gesetzgeber gestalteten Versorgungsauftrag vereinbar wäre oder der Versorgungsanspruch der Versicherten dadurch in unzulässiger Weise beschränkt würde, bedarf letztlich keiner Entscheidung. Die Antragstellerin kann eine Beschränkung auf ein rein wirtschaftliches Auswahlkriterium jedenfalls nicht verlangen. Die Entscheidung, nach welchen Kriterien sich die Vergabe der Einzelaufträge richtet, steht der Antragsgegnerin als Auftraggeberin und nicht der Antragstellerin zu.

bb.

Die von der Antragsgegnerin festgelegten Bedingungen für die Vergabe der Einzelaufträge sind durch die Vorgabe der erforderlichen Sachbezogenheit objektiv. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind sie auch nicht diskriminierend. Die Bedingungen gelten für sämtliche Entscheidungen über die Vergabe von Einzelaufträgen und betreffen alle drei ausgewählten Vertragspartner gleichermaßen. Zwar bedürfen die Kriterien der pflichtgemäßen Anwendung durch den Apotheker und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es im Einzelfall zu diskriminierenden Entscheidungen von Apothekern kommt. Eine vergaberechtliche Garantenpflicht des Inhalts, dass durch die Vorgabe und Gestaltung der Bedingungen für die Einzelvergabe die faktisch bestehende Diskriminierungsmöglichkeit ausgeschlossen wird, besteht aber nicht. Hat der öffentliche Auftraggeber diskriminierungsfreie Bedingungen für die Vergabe der Einzelaufträge aufgestellt, so begründet die bloße Möglichkeit, dass bei der konkreten Entscheidung über die Einzelaufträge gegen diese Vorgaben verstoßen wird, keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot. Die Antragstellerin hält die Antragsgegnerin zu Unrecht für verpflichtet, rechtswidriges und manipulatives Verhalten bei der Auswahlentscheidung auszuschließen. Im Streitfall vollzieht sich die Vergabe der Einzelaufträge in Massengeschäften des täglichen Bedarfs. Eine Überprüfung und Kontrolle der einzelnen Vergabeentscheidung ist der Antragsgegnerin praktisch nicht möglich. Sie ist aber auch rechtlich nicht veranlasst, da die Antragsgegnerin durch die Vorgabe diskriminierungsfreier Vorgaben ihren vergaberechtlichen Verpflichtungen nachgekommen ist.

Das von der Antragsgegnerin vorgesehene Drei-Partner-Modell ist auch nicht deshalb als vergaberechtswidrig zu beurteilen, weil damit für die Bieter ungewöhnliche Wagnisse verbunden sind.

aa.

Die Vorschrift des § 8 Abs. 1 Nr. 3 VOL/A 2006 schrieb vor, dass dem Auftragnehmer keine ungewöhnlichen Wagnisse für bestimmte Umstände aufgebürdet werden durften. Eine entsprechende Vorschrift fehlt jedoch in § 8 Abs. 1 VOL/A-EG ebenso wie in § 8 Abs. 1 VOL/A 2009 und § 7 Abs. 1 SektVO. Welche Folgen der Wegfall dieser Bestimmung hat, ist streitig; während einerseits darauf verwiesen wird, der Wegfall zeitige keine Folgen, weil er nur zwingende Folge anderer – weiterhin geltender – Vorschriften sei (s. die Nachweise sogleich), besteht nach anderer Auffassung dieses Verbot mangels einer entsprechenden Vorschrift bei Vergabeverfahren, die der VOL/A-EG und der SektVO unterlägen, nicht mehr (so Greb/Müller, SektVO, § 7 Rdn. 11 – 16; Prieß in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., § 7 VOL/A Rdn. 37 ff.; § 8 VOL/A-EG Rdn. 39 ff.).

Eine ausdrückliche amtliche Begründung für den Wegfall der Vorschrift liegt nicht vor. In der Bundesrats-Drucksache 522/09 zur Sektorenverordnung wird lediglich allgemein darauf verwiesen, nur der Mindeststandard der Richtlinie 2004/17/EG solle in die SektVO übernommen werden (S. 35); die Begründung zu § 7 (S. 43) enthält zu diesem Problem keine weitere Ausführungen. Ley/Wankmüller (Die neue VOL/A, S. 47) zufolge soll die Streichung des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 "wegen Überregulierung" erfolgt sein.

Aus diesen Äußerungen lassen sich für die vorliegende Frage nur begrenzte Erkenntnisse gewinnen. Europarechtlich ist der Begriff unbekannt (vgl. Egger, Europäisches Vergaberecht, S. 260 ff., 298 ff.). Den zitierten Äußerungen lässt sich jedenfalls entnehmen, dass der Wegfall der noch in der VOL/A 2006 enthalten gewesenen Vorschrift kein Redaktionsversehen darstellt. Das Verbot der Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses ist damit jedenfalls formal kein Rechtsgrundsatz mehr. Ob der Grundsatz in der Sache noch fortbesteht, hängt davon ab, ob und inwieweit er anderen, weiter geltenden Rechtsvorschriften immanent ist. Darin sind sich die - vorstehend und nachfolgend zitierten - Literaturstimmen auch einig.

Teilweise wird die Fortgeltung des Verbots der Überwälzung ungewöhnlicher Wagnisse auf § 7 Abs. 1 VOL/A/ § 8 Abs. 1 EG VOL/A/§ 7 Abs. 1 SektVO gestützt und angenommen, dass bei der Abwälzung ungewöhnlicher Risiken auf den Auftragnehmer die Leistung nicht "eindeutig und erschöpfend" beschrieben sei (Raufeisen, in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl., § 7 VOL/A, Rdn. 25; VK Sachsen, Beschluss vom 10.05.2011 1/SVK/009-11)

Diese Schlussfolgerung ist aber nicht zwingend und trifft auch im Streitfall nicht zu. Die eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung durch den Auftraggeber soll dazu führen, dass der vom Auftragnehmer geschuldete Erfolg oder die von ihm zu erbringende Dienstleistung klar beschrieben ist, alle Bieter wissen, was sie anbieten sollen, und der Auftraggeber die Angebote miteinander vergleichen kann, weil sie inhaltlich nicht wesentlich voneinander abweichen. Diese Anforderungen haben mit der Frage, ob bestimmte Risiken auf den Auftragnehmer verlagert werden können, unmittelbar nichts zu tun. Die vom Auftragnehmer zu erbringende Leistung kann klar und erschöpfend beschrieben werden und gleichzeitig können ihm ungewöhnliche Risiken auferlegt werden, solange diese Risiken nur eindeutig benannt sind (vgl. Greb/Müller, a.a.O.).

Im Streitfall ist nicht zweifelhaft, was die Bieter leisten sollen. Das von der Antragstellerin gerügte Risiko besteht darin, dass sie nicht weiß, in welchem Umfang sie die ausgeschriebenen Leistungen tatsächlich erbringen muss. Auch zum früheren Rechtszustand wurde die Vorschrift des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 nicht als Ausdruck oder nähere Erläuterung des § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2006 angesehen (vgl. Prieß, a.a.O., VOL/A, 1. Aufl., § 8 Rdn. 73 ff.). Das Risiko des Auftragnehmers, ob und in welchem Umfang bestimmte Leistungen in Anspruch genommen werden ist zudem Rahmenvereinbarungen immanent.

Das hat auch die Vergabekammer erkannt. Soweit sie dennoch ausgeführt hat, es sei vergaberechtswidrig, den Bietern ungewöhnliche Wagnisse im Rahmen der Angebotskalkulation aufzubürden, weil ein fairer Wettbewerb nur auf der Basis vergleichbarer, d.h. nicht durch ungewöhnliche Kalkulationsrisiken beeinträchtigter Angebote gewährleistet sei, vermengt diese Argumentation die Gesichtspunkte der Gleichbehandlung und der Überbürdung ungewöhnlicher Risiken. Das Gleichbehandlungsgebot ist aber schon deswegen nicht verletzt, weil sämtliche Bieter den Kalkulationsrisiken im gleichen Maße ausgesetzt sind. Damit sind die Angebote absolut und in jeder Hinsicht vergleichbar, weil es keinem Bieter möglich ist, besser oder sicherer zu kalkulieren als seine Wettbewerber. Durch die Auferlegung von Kalkulationsrisiken wird auch nicht gegen das Gebot des fairen Wettbewerbs verstoßen. Dieses wäre dann verletzt, wenn ein Teil der Wettbewerber andere Kalkulationsbedingungen vorfinden würde als der Rest, was ersichtlich nicht der Fall ist. Die Überbürdung von Kalkulationsrisiken führt demnach nicht zur Nichtvergleichbarkeit der Angebote.

bb.

Die Ausschreibung verstößt auch nicht gegen § 97 Abs. 1 GWB, wonach die Beschaffung "im Wettbewerb" zu erfolgen hat. Diese Vorschrift kann Vergabeunterlagen entgegenstehen, wenn deren Inhalt dazu führt, dass nur noch ein Unternehmen oder wenige Wirtschaftsteilnehmer ein Angebot einreichen können, weil die Risiken für einen erheblichen Teil der Unternehmen nicht tragbar sind. Dafür ist nichts ersichtlich und nichts vorgetragen.

cc.

Des Weiteren steht auch § 97 Abs. 2 GWB/Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG der Ausschreibung nicht entgegen (so aber – ohne nähere Begründung – OLG Dresden, Beschluss vom 02.08.2011 – W Verg 4/11). Sind die Leistungen und auch übrigen Vertragsbestandteile so klar beschrieben, dass sie vom Bieter einheitlich verstanden werden müssen, ist insbesondere das sie treffende Risiko hinreichend deutlich dargestellt, verstoßen die Vergabeunterlagen nicht gegen den Grundsatz der Transparenz.

dd.

Auch die Vorschrift des 97 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nicht verletzt. Dabei geht der Senat zugunsten der Antragstellerin davon aus, dass sich dieser Satz nicht als reiner Programmsatz ohne konkreten oder konkretisierbaren Norminhalt darstellt und sich die geforderte Berücksichtigung des Mittelstandes nicht allein in dem Gebot der Fach- und Teillosvergabe erschöpft (zu diesem Problem Ordner, Vergaberecht 2011, 677, 679; Mischalik, Vergaberecht 2011, 683, 690 jeweils m.w.N.). Aber auch bei einem Verständnis als eigenständige Rechtsvorschrift fordert die Vorschrift nicht von vorn herein das Verbot der Überwälzung ungewöhnlicher Wagnisse. Zwar mögen mittelständische Unternehmen ungewöhnliche Wagnisse vielfach schwieriger tragen können als Großunternehmen. Soweit aber trotz der Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse noch wesentlicher Wettbewerb um den Auftrag stattfinden kann, verlangt § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB allenfalls eine Berücksichtigung mittelständiger Interessen. Dass derartige Interessen im vorliegenden Fall in unzumutbarer Weise unbeachtet geblieben sind, hat die Antragstellerin nicht dargetan.

ee.

Die Bedingungen sind auch für die Antragstellerin nicht unzumutbar.

Einer näheren Erörterung darüber, ob und inwieweit Ausschreibungsbedingungen - neben ihrer Unerfüllbarkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06 unter III.1.b)(3), NZBau 2006, 800 = VergabeR 2007, 59) - generell auf Zumutbarkeit hin zu überprüfen sind, bedarf es im vorliegenden Fall nicht. Der Bundesgerichtshof ist in seinem Beschluss vom 18. Februar 2003 (X ZB 43/02) davon ausgegangen, ein Angebot könne wegen fehlenden Nachweises nur dann ausgeschlossen werden, wenn deren Abgabe u.a. für den Bieter zumutbar gewesen sei. In seinem Urteil vom 10. Juni 2008 – X ZR 78/07, NZBau 2008, 592 = VergabeR 2008, 702) hat der Bundesgerichtshof im Rahmen der Auslegung einer Ausschreibungsbedingung erörtert, ob deren Erfüllung bei einer bestimmten Auslegung für den Bieter zumutbar wäre.

Das OLG München (Beschluss vom 22.01.2009 – Verg 26/08, NZBau 2009, 470 = VergabeR 2009, 478; der Sache nach auch OLG Dresden, Beschluss vom 02.08.2011 – WVerg 4/11) hat sodann auch eine inhaltliche Überprüfung von Ausschreibungsbedingungen unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit vorgenommen.

Der Antragstellerin sind branchen- und markttypische Risiken überbürdet worden, die insbesondere mit der Ausgestaltung des Vertrages als Rahmenvertrag zusammenhängen und somit keine unzumutbaren Bedingungen darstellen. Das durch die Nichtvorsehbarkeit der Abgabemenge bedingte kalkulatorische Risiko ist nicht dem originären Risikobereich des Auftraggebers zuzuordnen, was die vollständige Überbürdung auf die Bieter unzumutbar erscheinen lassen könnte. Dass es sich insoweit – anders als in dem vom OLG Dresden entschiedenen Fall – nicht um ein aus der Sphäre der Antragsgegnerin stammendes Risiko handelt, folgt bereits daraus, dass die Antragsgegnerin kraft ihrer Stellung im Versorgungssystem den Bedarf nicht selbst bestimmt. Im Streitfall kommt hinzu, dass abweichend von den Fallgestaltungen, in denen sich der Senat in der Vergangenheit mit dem Gesichtspunkt des ungewöhnlichen Wagnisses befasst hat, die Antragstellerin keinerlei in die Preiskalkulation eingehende besondere Vorhalte- und Logistikkosten trägt. Von ihr wird nicht erwartet, dass sie mit erheblichem wirtschaftlichem Aufwand Produkte herstellt und bevorratet, von denen sie nicht weiß, ob sie sie überhaupt absetzen kann. Dieses macht die Antragstellerin auch nicht geltend. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie jederzeit in der Lage ist, den geforderten Bedarf zu decken, ohne dass es kostspieliger Investitionen bedarf, deren Amortisation zweifelhaft ist. Der Antragstellerin wird durch das 3-Partner-Modell lediglich die Kalkulation ihres Umsatzes und ihrer Gewinnspanne erschwert. Insoweit handelt es sich aber um Unwägbarkeiten und Erschwernisse, die im Wesen des Mehrfach-Rahmenvertrages begründet und diesem Vertragsmodell, das in Art. 32 VKR und § 4 Abs. 5 VOL/A-EG ausdrücklich für zulässig erachtet wird, immanent sind. Hinsichtlich der Auswahl der Vertragspartner in Mehrfach-Rahmenverträgen wird sogar das "Kaskadenverfahren" akzeptiert (vgl. Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 4 VOL/A-EG Rdn. 10; Zeise in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 4 EG Rdn. 49; Kommission in "Erläuterungen – Rahmenvereinbarungen – klassische Richtlinie", Dokument CC/2005/03 -rev1 vom 14.07.2005, Seite 8), das den Bietern weit höhere Kalkulationswagnisse auferlegt als das Ausschreibungsmodell der Antragsgegnerin. Erfolgt die Auswahl des Vertragspartners nach dem Kaskadenverfahren, kann der Bieter bei der Kalkulation nicht wissen, ob er 100 % des Bedarfs liefern muss, weil er das günstigste Angebot unterbreitet oder ob er gar nicht liefern wird, weil die ihm vorgehenden, jeweils günstiger anbietenden Wettbewerber liefern können. Mit der Rahmenvereinbarung im weiteren Sinne und in besonderer Weise mit dem Mehrfach-Rahmenvertrag hat der Gesetzgeber gerade ein Instrument geschaffen, bei dem dem Auftragnehmer Ungewissheiten über die tatsächlich abgefragte Menge auferlegt werden. Da der Antragstellerin durch das 3-Partner-Modell keine über die mit einem Mehrfach-Rahmenvertrag typischerweise verbundenen Kalkulationsrisiken hinausgehenden Wagnisse und Unsicherheiten auferlegt werden, sind die Vergabebedingungen nicht unzumutbar.

Maßnahmen sind auch nicht unter dem Gesichtspunkt spezifischer Vorschriften über Rahmenverträge zu ergreifen.

Die Ausschreibung von Rahmenverträgen erfolgte nicht missbräuchlich.

Zwar ist die maßgebliche Vorschrift des § 3a Nr. 4 Abs. 2 VOL/A 2006 weggefallen, in § 4 EG VOL/A ist eine derartige Vorschrift nicht wiederholt. Dieser Wegfall hat im Hinblick auf Art. 32 Abs. 2 UA 5 Richtlinie 2004/18/EG jedoch zu keiner Änderung der Rechtslage geführt (vgl. Zeise, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., § 4 EG Rdn. 24).

Die Antragsgegnerin benutzt die Ausschreibung von Rahmenverträgen nicht nur zu Zwecken der Markterkundung, § 2 Abs. 3 VOL/A-EG (vgl. Zeise, a.a.O., Rdn. 25; in anderem Zusammenhang s. auch Egger, a.a.O., S. 1262). Wie die Vergabekammer mit zutreffenden Erwägungen ausgeführt hat, bestehen vielmehr sachliche Gründe für die Wahl von Rahmenvereinbarungen mit drei Rabattpartnern. Die Antragsgegnerin will die Verfügbarkeit sicherstellen und nicht von der Lieferfähigkeit eines Vertragspartners abhängen.

Soweit der Senat mit seiner Entscheidung von der Argumentation des OLG Dresden in seinem Beschluss vom 02. August 2011 (Verg 4/11) abweichen sollte, ist eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB nicht veranlasst. Die abweichende Rechtsauffassung ist nicht tragend. Auch das OLG Dresden hat der Sache nach eine Zumutbarkeitsprüfung durchgeführt.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin in diesem Verfahren beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 S. 1 GWB. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer war angesichts der Komplexität der Rechtsfragen notwendig (§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfg). Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dort entstandenen notwendigen Aufwendungen folgt aus § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

Für die Streitwertfestsetzung ist die auf die streitgegenständlichen Lose entfallende prognostizierte Umsatzsumme maßgeblich. Da diese den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen ist, werden die Verfahrensbeteiligten um entsprechende Angaben gebeten.

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