Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 62/10

G r ü n d e:

Die Antragstellerin beteiligte sich an dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Vergabeverfahren "Denkmalgerechte Sanierung Stadtbad R.", Gewerk Badezimmertechnik sowohl mit einem Haupt- als auch einem Nebenangebot. Obgleich ausweislich der Bekanntmachung einziges Zuschlagskriterium der Preis sein sollte, waren Nebenangebote zugelassen. Das von der Antragstellerin unterbreitete Nebenangebot lag preislich auf dem ersten Rang, mit ihrem Hauptangebot bot sie die ausgeschriebene Leistung zum höchsten Preis aller Bewerber an.

Am 20. September 2010 erklärte die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin, sie könne aufgrund der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 2010 (VII-Verg 61/09), wonach die Zulassung von Nebenangeboten nicht möglich sei, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium bilde, die abgegebenen Nebenangebote nicht werten. Dagegen hat sich die Antragstellerin nach erfolgloser Rüge mit einem Nachprüfungsantrag gewandt. Nach Zugang der Erwiderung der Antragsgegnerin hat sie ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen und erklärt, sie habe dem Vorbringen nunmehr entnommen, dass die Antragsgegnerin die von ihr mit dem Nebenangebot angebotene Filtertechnik nicht wünsche. Das habe sie bei der Erstellung des Angebots nicht gewusst, sondern sich mehrfach vergeblich um eine entsprechende Information durch die Antragsgegnerin bemüht.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer das Verfahren für erledigt erklärt (Nr. 1), die Kosten des Verfahrens geteilt (Nr. 2), jeder Partei ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten auferlegt (Nr. 3), die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin nicht für notwendig erklärt (Nr. 4) sowie die Gebühren der Vergabekammer festgesetzt (Nr. 5). Die Entscheidung über die Verfahrens- und Rechtsverfolgungskosten entspreche billigem Ermessen. Es sei zum einen zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin allen interessierten Unternehmen möglicherweise eine erneute Angebotsabgabe ermöglichen müsse und die Entscheidung des Oberlandesgerichts bereits bei der Festlegung der Bedingungen für das Vergabeverfahren hätte umsetzen können. Zum anderen sei aber festzustellen, dass es der Antragstellerin darauf ankomme, eine Filtertechnik anzubieten, die die Antragsgegnerin nicht als gleichwertig ansehe und deswegen nicht beschaffen wolle. Zu diesem Zweck habe die Antragstellerin ihre Angebote gezielt auf die Annahme des Nebenangebots ausgerichtet und die Annahme des Hauptangebots mittels eines Preisaufschlags und intransparenter Anmerkungen verhindern wollen. Auch bei einer erneuten Angebotsabgabe habe die Antragstellerin demgemäß nur sehr geringe Chancen, den Zuschlag zu erhalten.

Mit der sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragsgegnerin gegen Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 des Beschlusses und die von der Vergabekammer zur Begründung herangezogenen Billigkeitserwägungen. Von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf habe sie erst nach einen Tag nach Submission durch die Veröffentlichung des Deutschen Städte- und Gemeindebundes erfahren. Die vergaberechtlich zulässige Verfahrensweise sei zudem sehr umstritten, so dass ihr nicht angelastet werden könne, auf die Veröffentlichung nicht sofort durch eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens und die Einholung neuer Angebote reagiert zu haben.

Die Antragstellerin tritt dem entgegen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.

1. Durch die Entscheidung der Vergabekammer, die Verfahrenskosten zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin zu teilen sowie jeder Partei die von ihr aufgewandten Rechtsverfolgungskosten aufzuerlegen, ist die Antragsgegnerin nicht in ihren Rechten verletzt worden. § 128 GWB in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetztes vom 20. April 2009, das im Streitfall unzweifelhaft bereits Anwendung findet, sieht die Möglichkeit einer Ermessensentscheidung, wie die Vergabekammer sie getroffen hat, vor. Auch die Ausübung des Ermessens durch die Vergabekammer ist nicht zu beanstanden.

a. Dass im Falle der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags die Möglichkeit einer Ermessensentscheidung der Vergabekammer im Hinblick auf die Verteilung der Verfahrenskosten eröffnet ist, folgt zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift, erschließt sich aber aus der Gesetzgebungshistorie (vgl. dazu und zum folgenden: OLG Dresden, Beschl. v. 10.8.2010, WVerg 8/10; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.9.2010, VII-Verg 20/10). Nach der zum vorherigen Rechtszustand ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung wäre die hier in Rede stehende Verteilung der Kosten nicht in Betracht gekommen: Denn danach war nur derjenige Beteiligte, der im Nachprüfungsverfahren infolge einer Sachentscheidung der Vergabekammer unterlegen war, anderen - obsiegenden - Beteiligten zum Kostenersatz verpflichtet. Im Streitfall wäre eine Teilung der Verfahrenskosten mangels Unterliegen der Antragsgegnerin durch eine Sachentscheidung der Vergabekammer ausgeschieden.

Wie sich aus der Begründung zum Vergaberechtsmodernisierungsgesetz ergibt, sollte mit der Neufassung des § 128 GWB nach den Vorstellungen des Gesetzgebers eine Abkehr von dieser Judikatur erreicht werden.

Im Gesetzentwurf der Bundesregierung zu § 128 Abs. 3 GWB waren neben redaktionellen Änderungen im früheren Satz 3 (heute S. 4; Ersatz des Wortes "ist" durch die Formulierung "der Antragsteller") zunächst nur die Einfügung des heutigen Satzes 3 (Auferlegung von Verfahrenskosten bei Verschulden) vorgesehen. Die Einfügung des Satzes 5 geht auf die Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zurück (BT-Drucksache 16/10117 S. 39). Dort heißt es:

"Die Änderung in § 128 Abs. 3 Satz 4 (neu) GWB-E, wonach der Antragsteller bei einer Rücknahme oder anderweitigen Erledigung stets die Hälfte der Gebühr zu tragen hat, berücksichtigt nicht die Fälle, in denen der öffentliche Auftraggeber nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens dem Begehren des Antragstellers abhilft und das Verfahren durch eine beiderseitige Erledigungserklärung der Parteien beendet wird. In einem derartigen Fall kann es unbillig sein, dem Antragsteller die Kosten aufzuerlegen, da er in einem materiellen Sinne obsiegt hat. Eine Regelung, nach der die Kostenentscheidung nach billigem Ermessen erfolgt, ist deshalb vorzugswürdig."

Dem Anliegen des Bundesrates hat die Bundesregierung inhaltlich zugestimmt, allerdings eine abweichende Formulierung bzw. Fassung der Norm vorgeschlagen. Die in Rede stehenden Sätze 4 und 5 sollten durch einen Satz 4 folgenden Wortlauts ersetzt werden (Vgl. BT-Drucks. a.a.O., S. 43):

"Hat sich der Antrag vor der Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, nach billigem Ermessen".

Dieser Regierungsvorschlag wurde in der abschließenden Gesetzesberatung nicht umgesetzt, sondern die Norm in ihrer jetzigen Fassung verabschiedet. Diese weist erhebliche Auslegungsprobleme auf – die bei Umsetzung des Vorschlags der Bundesregierung und Einfügung eines Satzes 4 in der vorgesehenen Formulierung vermieden worden wären -, denn ihrem Wortlaut nach regeln die Sätze 1 bis 4 die Kostentragungspflicht umfassend, so dass danach für eine Entscheidung nach billigem Ermessen kein Raum bleibt. Da aber keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass mit der Gesetz gewordenen Fassung von der Regelung, über die Bundesregierung und Bundesrat Einigkeit erzielt hatten, inhaltlich abgewichen werden sollte, ist nicht anzunehmen, dass die Sätze 1 bis 4 eine sachlich abschließende Regelung der Kostentragungspflicht im Verfahren vor der Vergabekammer darstellen. Der Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens belegt vielmehr, dass der Aufnahme des Satzes 5 in den Abs. 3 keine andere Bedeutung und kein andere Sinn zukommen kann, als dass für den Fall der anderweitigen Erledigung des Nachprüfungsverfahrens vor einer Sachentscheidung von den in den Sätzen 1 bis 4 vorgesehenen Kostenregelungen nach billigem Ermessen abgewichen werden darf.

§ 128 Abs. 3 GWB betrifft seiner systematischen Stellung im Gesetz nach allerdings nur die Kosten i.S.v. § 128 Abs. 1 GWB, also die Gebühren und Auslagen des Verwaltungsverfahrens vor der Kammer. Die im Gesetzgebungsverfahren diskutieren Formulierungsalternativen und insbesondere die vom Bundesrat für seine Anregung gegebene Begründung verdeutlichen jedoch, dass die dort angestellten Erwägungen zugunsten einer Kostenregelung nach Billigkeitsgrundsätzen für den Fall der Hauptsacheerledigung nicht auf die Verfahrenskosten beschränkt sein sollten, sondern die Kosten des Nachprüfungsverfahrens insgesamt, also auch die den Beteiligten entstandenen Aufwendungen, erfassen sollten (Vgl. OLG Dresden, aaO, Tz. 8). Diesem Verständnis steht auch die Regelung in § 128 Abs. 4 S. 3 GWB (Aufwendungserstattungspflicht des Antragstellers nach Antragsrücknahme) nicht entgegen. Deren Einführung hat der Gesetzgebungsvorschlag der Bundesregierung wie folgt gerechtfertigt (BT-Drucksache 16/10117 S. 25):

"Bislang sah das Gesetz für den Fall der Rücknahme eine Erstattung von Auslagen, die der öffentliche Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren gehabt hat, nicht vor. … Nunmehr sind Antragsteller bei der Rücknahme ihres Nachprüfungsantrages verpflichtet, die zweckentsprechenden Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen.

Diese Aufwendungsregelung entspricht dem verwaltungsrechtlichen Kostengrundsatz nach § 155 Abs. 2, § 162 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Dabei wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass die Rücknahme des Nachprüfungsantrages regelmäßig nur in den Fällen erfolgt, in denen die Abweisung des Nachprüfungsantrags vermieden werden soll. Die Einführung einer Billigkeitserwägung entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO war deshalb nicht geboten."

Durch die Aufnahme des Satzes 5 in Abs. 3 wurde der in Abs. 4 S. 3 geäußerten Auffassung des Gesetzgebers, es gebe bei einer Rücknahme des Nachprüfungsantrages keine Billigkeitsgründe für eine abweichende Kostenregelung, nachträglich der Boden entzogen. Somit gilt in den Fällen, in denen die Kosten der Vergabekammer aus Billigkeitsgründen nach § 128 Abs. 3 S. 3 und 5 GWB dem Antragsgegner ganz oder teilweise aufzuerlegen sind, entsprechendes auch für die zweckentsprechenden Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten und zwar nicht nur im Falle der Rücknahme, sondern auch der beiderseitigen Erledigung (so OLG Dresden, aaO, Tz. 8, 9; noch offengelassen in OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.9.2010, VII-Verg 20/10; anders: Summa, in JurPK, Vergaberecht, § 128 Rdnrn. 31.8,9; 32.5 – 9).

b. Da im Streitfall infolge der Rücknahme des Nachprüfungsantrags durch die Antragstellerin Erledigung eingetreten ist, ermöglicht die in dem oben genannten Sinne verstandene Regelung des § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB (analog) demnach eine Billigkeitsentscheidung sowohl über die Kosten der Vergabekammer – als auch über die notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer. Im Rahmen der zu treffenden Billigkeitsentscheidung hat die Vergabekammer zu Recht den offenen Verfahrensausgang berücksichtigt und darauf verwiesen, dass bei einer Fortführung des Nachprüfungsverfahrens die Antragsgegnerin unter Umständen zu verpflichten gewesen wäre, bei fortbestehender Vergabeabsicht den Bietern eine erneute Angebotsabgabe zu ermöglichen, sei es unter Änderung der Zuschlagskriterien bei gleichzeitiger Zulassung von Nebenangeboten, sei es unter Beibehaltung des Preises als alleinigen Zuschlagskriteriums bei gleichzeitiger Klarstellung, dass Nebenangebote nicht zugelassen sind.

Soweit die Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung substantiiert ausführt, die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Januar 2010 (VII-Verg 61/09) bei der Erstellung der Vergabeunterlagen nicht gekannt zu haben, kommt es im Rahmen der hier zu treffenden Billigkeitsentscheidung nicht auf ein Verschulden an. Maßgeblich ist, dass auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes im Zeitpunkt der Antragsrücknahme der Nachprüfungsantrag keineswegs als aussichtslos zu bewerten war, sondern im Rahmen einer Sachentscheidung eine Entscheidung zu Lasten der Antragsgegnerin durchaus in Betracht kam. Ebenfalls zu Recht hat die Vergabekammer daneben aber auch die im Ergebnis geringen Chancen der Antragstellerin auf Erhalt des Zuschlags in ihre Entscheidung einbezogen und darauf abgestellt, dass die den Gegenstand des Nebenangebots bildende Filtertechnik der Antragstellerin von der Antragsgegnerin nicht gewünscht wird. Unter Berücksichtigung beider Aspekte erscheint es unbillig, einer Partei die vollen oder auch nur überwiegenden Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der Billigkeit entspricht es vielmehr, die Verfahrenskosten zu teilen und dementsprechend jede Partei mit den von ihr aufgewandten Rechtsverfolgungskosten zu belasten.

2. Soweit sich die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Feststellung der Vergabekammer richtet, die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten sei nicht erforderlich gewesen, ist sie gegenstandslos, da die Antragsgegnerin ausweislich der voranstehenden Ausführungen ihre Rechtsverfolgungskosten selbst tragen muss.

3. Eine Verlängerung der Beschwerdeerwiderungsfrist bedurfte es unter diesen Umständen nicht.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich dabei aus §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 Satz 1 GWB, der festgesetzte Gegenstandswert aus dem mit der Beschwerde verfolgten Kosteninteresse.