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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung vom August 2010 einen Rahmenvertrag über die Lieferung von 9310 Einsatzmehrzweckstöcken im Nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Der Auftragsumfang wurde mit 549.290 € angegeben. Nach Ablauf der Bewerbungsfrist lagen vier Teilnahmeanträge, darunter der der Antragstellerin und der Beigeladenen. Bei der Bewertung gelangte der Antragsgegner zu dem Ergebnis, dass nur der Teilnahmeantrag der Antragstellerin vollständig sei und alle geforderten Nachweise enthalte. Im Hinblick auf die Beigeladene stellte der Antragsgegner fest, dass die geforderte Bescheinigung über die Unterhaltung eines Qualitätssicherungssystems nach DIN EN ISO 9001 für ein anderes Unternehmen ausgestellt sei, für dieses jedoch die unter Ziff. III.2.1 der Bekanntmachung geforderten Eigenerklärungen zur Zuverlässigkeit, Bescheinigung zum Ausschluss eines Insolvenzverfahrens und Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes bzw. einer großen Krankenkasse fehlten. Unter Bezugnahme auf in der Einleitung zu den Teilnahmebedingungen bekannt gemachte Regelung, wonach der Auftraggeber sich das Recht vorbehält, Unterlagen, die nicht bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist vorgelegt worden sind, unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots nachzufordern, forderte der Antragsgegner die Bewerber – mit Ausnahme der Antragstellerin – zur Vervollständigung ihrer Teilnahmeanträge auf. Auf Wunsch der Beigeladenen verlängerte der Antragsgegner die Nachreichungsfrist, wenn auch nicht in dem von der Beigeladenen erbetenen Umfang. Nachdem die Beigeladene umgehend darauf hingewiesen hatte, dass die gesetzte Frist zu kurz sei, erklärte der Antragsgegner mit Schreiben vom 9. September 2010, dass die Bescheinigung des Finanzamtes bezogen auf das Unternehmen der Beigeladenen vorzulegen sei. Für das Unternehmen, auf das das eingereichte Zertifikat ausgestellt sei, seien die Eigenerklärung zur Zuverlässigkeit sowie die Verpflichtungserklärung beizubringen. Eine weitere Verlängerung der Nachreichungsfrist lehnte der Antragsgegner ab. Innerhalb der gesetzten Frist reichte die Beigeladene die geforderte Bescheinigung des Finanzamtes sowie die die Erklärungen nach. Bei der anschließenden materiellen Prüfung der Eignung kam der Antragsgegner zu dem Ergebnis, dass lediglich die die Antragstellerin und die Beigeladene ihre Eignung anhand der erbrachten Nachweise und Erklärungen belegt hätten und forderte sie zur Abgabe von Angeboten auf. Nach Öffnung, Prüfung und Bewertung der Angebote informierte der Antragsgegner die Antragstellerin mit Schreiben vom 15. Oktober 2010, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste sei und das der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ergehen sollte.

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Mit Schreiben vom 18. Oktober 2010 rügte die Antragstellerin die Punktevergabe sowie die Bewertung und machte geltend, dass die für sie im Informationsschreiben ausgewiesene Bewertungspunktzahl unmöglich erreicht werden könne, da sich nach der bekannt gegebenen Bewertungsmatrix keine Punktwerte mit Dezimalstellen ergeben könnten. Nach Zurückweisung der Rüge durch den Antragsgegner hat die Antragstellerin unter dem 21. Oktober 2010 ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet, in dem sie sich auf die mit dem Rügeschreiben erhobenen Einwendungen gegen die Wertungsentscheidung sowie darauf berufen hat, das Wertungssystem sei nicht transparent. Nachdem ihr Akteneinsicht gewährt worden war, hat sie zudem geltend gemacht, dass das Angebot der Beigeladenen nicht alle geforderten Nachweise enthalte und deswegen auszuschließen sei. Am 29. Oktober 2010 bevollmächtigte der Antragsgegner die Verfahrensbevollmächtigten zur Wahrnehmung seiner Interessen und zur Vertretung im Nachprüfungsverfahren.

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In der mündlichen Verhandlung erhob die Antragstellerin den Vorwurf, eine möglicherweise nach § 16 Abs. 1 VgV ausgeschlossene Person habe an dem Vergabeverfahren mitgewirkt. Über diesen Sachverhalt habe sie das Innenministerium des Landes NRW bereits informiert.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen (Nr. 1) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten des Antragsgegners der Antragstellerin auferlegt (Nr. 3), es jedoch abgelehnt, die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für den Antragsgegner für notwendig zu erklären (Nr. 4).

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Dagegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner sofortigen Beschwerde. Er ist der Ansicht, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten sei notwendig gewesen. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens seien nicht nur auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen gewesen. Vielmehr habe der Nachprüfungsantrag darüber hinausgehende prozessuale Fragestellungen aufgeworfen. So habe der Nachprüfungsantrag durchaus dahingehend verstanden werden können, dass über die mit der Rüge angegriffene Wertungsentscheidung hinaus auch die in den Vergabeunterlagen bekannt gegebene Wertungssystematik angegriffen werden sollte. Damit habe sich zugleich die Frage nach der Präklusion dieses Vorbringens gestellt. Zudem habe die Antragstellerin Beweis für die objektive Gleichwertigkeit der von ihr und der Beigeladenen angebotenen Produkte durch Inaugenscheinnahme und Sachverständigengutachten angeboten, wodurch die Frage, inwieweit die Wertungsentscheidung der Vergabestelle einem Beweis zugänglich ist, relevant geworden sei.

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Jedenfalls biete das Verhalten der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer Anlass, die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung des Antragsgegners aus Gründen der "Waffengleichheit" zu der ebenfalls anwaltlich vertretenen Antragstellerin anzuerkennen.

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Der Antragsgegner beantragt,

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1. den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 10. Dezember 2010 (VK -38/2010-L) aufzuheben, soweit die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren für nicht notwendig erklärt wird;
2. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner und Beschwerdeführer für notwendig zu erklären;
3. der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin die Kosten für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung des Antragsgegners aufzuerlegen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie macht geltend, die einzige streitige Rechtsfrage des Vergabe - sowie des Nachprüfungsverfahrens betreffe die Wertung des ausgeschriebenen Produktes und damit den Kernbereich einer Auftragsvergabe. Die Beurteilung der in diesem Zusammenhang relevanten rechtlichen Gesichtspunkte müsse der Auftraggeber beherrschen.

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Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Anzuwenden ist das GWB in der Fassung des am 24. April 2009 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts, denn das Vergabeverfahren hat im August 2010 und damit nach dem 24. April 2009 begonnen (§ 131 Abs. 8 GWB):

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1.

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Das Rechtsmittel ist zulässig. Eine sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist grundsätzlich auch isoliert gegen die Kostenentscheidung oder den Ausspruch, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig bzw. nicht notwendig war gemäß § 116 Abs. 1 GWB statthaft; § 99 ZPO findet keine entsprechenden Anwendung (OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 486; OLG München, Beschl. v. 11.6.2008, Verg 6/08; Hunger in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht § 116 Rn. 21). Über das Rechtsmittel kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da es sich nur gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.9.2003, VII Verg 31/03; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.3.2010 11 Verg 3/10).

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2.

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Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Ablehnung der Vergabekammer, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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Ob die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters im Verfahren vor der Vergabekammer durch den öffentlichen Auftraggeber notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (BGH, Beschl. v. 26.9.2006 – X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.1.2011, VII-Verg 42/10; Beschl. v. 26.9.2003, VII Verg 31/03; OLG Koblenz, Beschl. v. 8.6.2006 1 Verg 4 u. 5/06; OLG München, Beschl. v. 11.6.2008, Verg 6/08; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.3.2010, 11 Verg 3/2010). Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert. Ist das der Fall, besteht im Allgemeinen für einen öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. In seinem originären Aufgabenkreis muss sich er sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten.

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Soweit im Streitfall die Wertungsentscheidung des Antragsgegners von der Antragstellerin angegriffen worden war, handelt es sich bei den in diesem Zusammenhang auftretenden um auftragsbezogene Sach– und Rechtsfragen, zu deren sachgerechter und angemessener Bearbeitung der Antragsgegner keines anwaltlichen Bevollmächtigten bedarf.

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Daran vermag auch der Umstand, dass die Antragstellerin mit dem Nachprüfungsantrag ihren Angriff erweitert und auch die Transparenz des Wertungssystems zur Überprüfung gestellt hat, nichts zu ändern. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war die Frage, ob der Antragsgegner die Angebote in vergaberechtskonformer Weise gewertet, sie insbesondere einem transparenten Wertungssystem unterzogen hat, aber auch die Prüfung, ob die Beigeladene ihre Eignung wie gefordert nachgewiesen hat, insbesondere, ob der Antragsgegner in vergaberechtswidriger Weise die Vervollständigung der Nachweise zugelassen und insoweit inhaltliche Änderungen zu Gunsten der Beigeladenen vorgenommen hat. Die letztgenannten Rechtsfragen betreffen nicht den unmittelbaren Aufgabenbereich der Vergabestelle. Insoweit war zu klären, ob der Antragsgegner gegenüber den Bewerbern mit der einen Ausschluss rechtfertigenden Eindeutigkeit klar gemacht hat, welche Eignungsnachweise und Erklärungen er für ein Unternehmen erwartet, auf dessen Fähigkeiten sich der Erwerber zum Nachweis seiner Eignung beruft und welche für ein Unternehmen, das an der Leistung als Nachunternehmer mitwirken soll. In diesem Zusammenhang spielte die Frage nach dem Begriff des Nachunternehmers eine zentrale Rolle (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.6.2010, VII-Verg 13/10). Dass es sich insoweit um eine rechtlich anspruchsvolle und komplexe Fragestellung handelt, ergibt sich bereits aus den vertieften Ausführungen der Vergabekammer zu dieser Problematik. Dass der Antragsgegner die Beschwerdebegründung nicht auf diesen Gesichtspunkt stützt, ist unschädlich. Maßgeblich ist, dass die angesprochenen Rechtsfragen einen wesentlichen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens bildeten und der Antragsgegner zu einer angemessenen Durchdringung und Bearbeitung dieser Materie des Rates eines vergaberechtlich versierten Anwalts bedurfte.

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3.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

26

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG, wobei lediglich die voraussichtlich festsetzbaren Kosten angesetzt wurden.

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Schüttpelz Frister Rubel