Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 49/11

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin ist eine GmbH, deren Alleingesellschafterin die Bundesrepublik Deutschland ist. Das Bundesministerium des Inneren übertrug der Antragsgegnerin gemäß § 4 Abs. 3 Personalausweisgesetz die Herstellung des Personalausweises, nachdem die Bundesrepublik Deutschland die beabsichtigte Vergabe, gestützt auf § 100 Abs. 2 lit. d) GWB ohne vorheriges geregeltes Vergabeverfahren, im EU-Amtsblatt vom 04.04.2009 bekannt gegeben hatte.

Mit EU-Bekanntmachung vom 28. September 2010 schrieb die Antragsgegnerin ein beschleunigtes Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus. Die Ausschreibung betraf den Neubau eines unterkellerten Gebäudekomplexes. Unter III.1.4) hieß es:

Der Auftragnehmer wird – sofern nicht bereits erfolgt – die Aufnahme seiner Firma in die Geheimschutzbetreuung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie (s.a. III.2.1 d.) beantragen. Dies gilt auch für Nachunternehmer für die Gewerke Türen (Widerstandsklassen/ mechanische Einbruchsicherung/ und Schließanlage.

Unter III.2.1) war u.a. gefordert:

Für den Fall der Auftragserteilung erklärt sich der Bewerber – sofern nicht erfolgt – zur Aufnahme seiner Firma in die Geheimschutzbetreuung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie (BMWi) bereit. Dies beinhaltet die Sicherheitsüberprüfung des Geschäftsführers, seiner Vertretung und der am Projekt beteiligten Mitarbeiter durch das BMWi einschließlich einer Prüfung der Zuverlässigkeit seines Unternehmens. Dies gilt insbesondere für die Gewerke Türen (Widerstandsklassen/mechanische Einbruchssicherung) und Schließanlage.

In dem Vergabevermerk hieß es dazu:

Der Auftrag unterfällt der Geheimhaltung. Der Schutz sonstiger wesentlicher Interessen der Sicherheit des Staates gebietet dies.

In den neu herzustellenden Gebäuden …. wird künftig der neue Personalausweis hergestellt. Ausweislich der europaweiten Bekanntmachung des Bundesministeriums des Inneren vom 04.04.2009 unterfällt der Auftrag zur Beschaffung von Leistungen und Lieferungen zur Herstellung, Personalisierung und Auslieferung des elektronischen Personalausweises für die Bundesrepublik Deutschland dem Anwendungsbereich des § 100 Abs. 2 lit. d GWB. Daher wurde der Auftrag an die B... GmbH nicht im Rahmen eines wettbewerblichen Verfahrens gemäß §§ 97 ff. GWB vergeben, was nicht beanstandet wurde. Es wäre sach- und systemwidrig, wenn nun die Errichtung der Produktionsstätte – einschließlich der dafür notwendigen Innenausbauarbeiten – den Regularien des Kartellvergaberechts unterfallen würde.

Unter Abwägung der Staatsschutzinteressen der Bundesrepublik Deutschland und dem Interesse an einem größtmöglichen Wettbewerb haben wir uns für eine freiwillige europaweite Bekanntmachung in einem zweistufigen Verfahren entschieden. Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs kann die Zuverlässigkeit zunächst geprüft werden. Im Rahmen der Angebotsphase werden noch nicht alle Schnittstellen bekannt gegeben. Die Technikzentrale als Herzstück der Produktion ist nicht Bestandteil des Auftrags. Alle Bieter müssen mit Angebotsabgabe eine Vertraulichkeitserklärung unterzeichnen. Die Ausschreibungsunterlagen sind anonymisiert ("Druckerei P."). Der Vertragsentwurf wird eine Geheimschutzklausel enthalten, wonach die Leistungen der Gewerbe Türen (Widerstandsklassen/mechanische Einbruchsicherung) und Schließanlage auf amtliche Veranlassung geheim zu halten sind. Der AN darf diese Leistungen nur durch Personal erbringen lassen, welches nach den Richtlinien des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie ("BMWi") zur Bearbeitung von Verschlusssachen im Sinne des Geheimschutzhandbuchs ("GHB") zugelassen sind.

So kann ein größtmöglicher Wettbewerb unter Wahrung der Staatsschutzinteressen aufrecht erhalten werden. Die Rechtsschutzmöglichkeiten bleiben jedoch beschränkt. Der Inhalt der Vergabeunterlagen und die darüber zu führenden Verhandlungen mit den Bietern können nicht Gegenstand der Nachprüfung sein. Sonst wäre ein nicht mehr beherrschbarer Kreis an Informierten bei der Vergabekammer und ggf. beim OLG zu befürchten. Zudem werden die Beschwerdeverfahren vor dem OLG öffentlich verhandelt. Kriminelle könnten dies nutzen, um sich in die Firmen der engeren Wahl, die für die Auftragsausführung in Frage kommen, einzuschleusen. Sowohl Sabotageanschläge als auch Spionageversuche, um die neuen Passdokumente zu fälschen, sind zu befürchten. Die Staatsschutzinteressen der Bundesrepublik Deutschland überwiegen hier die Interessen an einem nachprüfbaren Wettbewerb.

Die Antragstellerin stellte einen Teilnahmeantrag und wurde nach Überprüfung ihrer Eignung zugelassen. Sie gab daraufhin ein Angebot ab. Nach 4.7 der Aufforderung zur Angebotsabgabe musste ein Bieter zusammen mit dem Angebot eine Vertraulichkeitsvereinbarung abgeben. Nach § 5 der Besonderen Vertragsbedingungen ("Geheimschutzklausel") waren "die Gewerke Türen (Widerstandsklassen/mechanische Einbruchsicherung) und Schließanlage … auf amtliche Veranlassung geheim zu halten"; des Weiteren waren bestimmte Maßnahmen zur Absicherung der Geheimhaltung zu treffen.

Die Antragsgegnerin kam nach Auswertung anhand der Zuschlagskriterien zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Antragstellerin nicht das Wirtschaftlichste sei. Gegen die Bewertung richtet sich – nach erfolgloser Rüge – das Nachprüfungsverfahren der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 20. Mai 2011 unter Hinweis auf den Vergabevermerk geltend gemacht, die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB lägen vor.

Nach Zustellung des Schriftsatzes hat die Antragstellerin einen Antrag nach § 115 Abs. 4 GWB beim Senat eingereicht. Sie macht geltend, die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB, der nach der Senatsrechtsprechung eng auszulegen sei, lägen nicht vor. Die Sicherheitsbelange beträfen nur einen Teil des Auftrages, nämlich die Türanlagen; insoweit unterscheide sich das Interesse aber nicht von den Interessen anderer öffentlicher Auftraggeber. Zudem habe die Antragsgegnerin den Auftrag öffentlich ausgeschrieben. Die Anbieter seien überprüft, ihnen seien die Unterlagen übersandt worden. Auch im Übrigen habe ihr Nachprüfungsantrag Aussicht auf Erfolg. Schließlich sei § 115 Abs. 4 GWB nicht mit der Rechtsmittelrichtlinie vereinbar. Sie beantragt daher,

im Vergabeverfahren "Herstellung sämtlicher Innenausbauten für die B... GmbH" (EU-Ausschreibung ABl. EG Nr. 2010/174-265780 vom 08.09.2010, Vergabe Nr./Gz.: 2010 – 481) das Zuschlagsverbot wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie macht geltend, entsprechend dem Vergabevermerk unterfalle der Auftrag der Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB. Im Übrigen sei sie nicht als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB anzusehen. Ihre Tätigkeit sei gewerblicher Art. Sie habe hinsichtlich des Drucks von Führerscheinen, Sozialversicherungsausweisen und Banknoten keine Sonderstellung.

II.

Der Antrag der Antragstellerin gemäß § 115 Abs. 4 GWB ist begründet. Dabei kann offen bleiben, ob die Bedenken des OLG Koblenz (Beschluss vom 15.09.2010 – 1 Verg 7/10, NZBau 2010, 778) gegen die Vereinbarkeit der Vorschrift mit der Rechtsmittelrichtlinie zutreffen oder nicht.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist § 100 Abs. 2 lit. d) GWB nicht anwendbar.

a) Allerdings erfordert die Ausführung des Auftrages besondere Sicherheitsvorkehrungen. Auch sind wesentliche Interessen der Sicherheit des Staates betroffen. Es ist unmittelbar einsichtig, dass die Räume, in denen die Personalausweise hergestellt werden, besondere Sicherheitsvorkehrungen erfordern. Das Know-how über die Herstellung von Personalausweisen darf nicht in die Hände Unbefugter fallen. Von daher dürfen auch die Einzelheiten über die Absicherung der Räume nicht bekannt werden. Insoweit gehen die Sicherheitsinteressen der Antragsgegnerin an gesicherten Räumen über die anderer Behörden und öffentlicher Unternehmen erheblich hinaus.

Das reicht jedoch nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 10.09.2009 – VII-Verg 12/09 = VergabeR 2010, 83; Beschluss vom 16.12.2009 – VII-Verg 32/09; ebenso OLG Celle, Beschluss vom 03.12.2009 – 13 Verg 14/09 = VergabeR 2010, 230; OLG Koblenz, Beschluss vom 15.09.2010 – 1 Verg 7/10 = NZBau 2010, 778; Summa, in juris-PK VergabeR, § 100 GWB Rdnr. 38 ff.; teilweise anders OLG Dresden, Beschluss vom 18.09.2009 – WVerg 3/09 = VergabeR 2010, 90; kritisch auch Noch, VergabeR 2010, 93; Diehr, in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 100 Rdnrn. 42/43; zurückhaltend auch Otting, VergabeR 2010, 236) für eine Anwendung der 2. Alt. nicht aus. Vielmehr greift die Vorschrift nur dann ein, wenn eine Abwägung zwischen den Sicherheitsinteressen des Staates auf der einen Seite und der Belange der Bieter auf der anderen Seite es gebietet, von einem Vergabeverfahren nach dem 4. Abschnitt des GWB Abstand zu nehmen. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

Die Antragsgegnerin hat vielmehr zu Recht eine Verfahrensgestaltung gewählt, die die beiden – teilweise gegenläufigen - Interessen wahrt und dennoch ein wettbewerbliches Verfahren ermöglicht. Nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb hat sie die Teilnehmer auf ihre Eignung überprüft und gegebenenfalls zum Angebot aufgefordert. Bereits in diesem Verfahrensstadium war es ihr möglich, erkennbar unzuverlässige Unternehmen auszuschließen. Die Antragsgegnerin hat die Vergabeunterlagen an die von ihr nach Eignung ausgewählten Unternehmen ohne besondere Sicherheitsvorkehrungen versandt. Dabei ist die Antragsgegnerin ersichtlich davon ausgegangen, dass dadurch ihre Sicherheitsinteressen noch nicht erheblich gefährdet werden. Erst mit dem Angebot war eine Vertraulichkeitsvereinbarung einzureichen. Ersichtlich werden weitere Einzelheiten erst nach Vertragsschluss und nach Überprüfung auch sämtlicher mit dem Projekt befasster Mitarbeiter bekannt gegeben. Der Auftragsgegenstand ist damit öffentlich und auch die Vergabeunterlagen sind einem größeren Kreis bekannt. Damit hat die Antragsgegnerin selbst einen Weg aufgezeigt, der ein wettbewerbliches Verfahren auch unter Berücksichtigung ihrer – auch nach Auffassung des Senats – berechtigten Sicherheitsinteressen ermöglicht.

Soweit die Antragsgegnerin auf die Gefährdung ihrer Sicherheitsinteressen im Verlaufe eines Nachprüfungsverfahrens hinweist, lässt sich dies durch die Gestaltung des Verfahrens verhindern (vgl. nachfolgend unter b)cc)).

b) Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsverträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit sowie zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. 2009 L 216 S. 76) am 21. August 2011 der Ausnahmevorschrift des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB nur noch ein beschränkter Anwendungsbereich zukommt (wobei die übergangsrechtliche Frage, auf welche Vergabeverfahren in zeitlicher Hinsicht die verfahrens- und materiell-rechtlichen Vorschriften der RL 2009/81/EG anzuwenden sind, hier nicht diskutiert werden soll).

aa) Materiellrechtlich unterfallen ab diesem Zeitpunkt Aufträge im Bereich der Verteidigung und der Sicherheit (wozu nach Art. 2 lit. d), 2. Alt. RL 2009/81/EG auch "sensible Bauleistungen" im Sinne des Art. 1 Nr. 7 RL gehören) nicht mehr der Richtlinie 2004/18/EG (einschließlich der Ausnahmevorschrift des Art. 14), sondern der Richtlinie 2009/81/EG, die nach Art. 10 RL 2004/18/EG (i.d.F. von Art. 71 RL 2009/81/EG) der Richtlinie 2004/18/EG vorgeht. Art. 13 RL 2009/81/EG sieht davon nur enge Ausnahmetatbestände vor, nämlich (neben Aufträgen für nachrichtendienstliche Tätigkeiten in lit. b) im Wesentlichen nur noch dann, wenn eine Auftragsvergabe nach der Richtlinie den Mitgliedstaat dazu zwingen würde, "Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seines Erachtens nach seinen wesentlichen Sicherheitsinteressen widerspricht". Diese Ausnahmevorschrift kommt nach Erwägungsgrund 27 nur noch in Fallgestaltungen mit äußerst hohem Maße an Vertraulichkeit (insbesondere bei Aufträgen, deren Existenz als solche bereits geheimhaltungsbedürftig sind, weitere Beispiele in Erwägungsgrund 27) in Betracht.

bb) In verfahrensrechtlicher Hinsicht sehen Art. 55 ff. RL 2009/81/EG ein Nachprüfungsverfahren vor. Davon ausgenommen sind nach Art. 55 Abs. 1 RL nur die oben unter a) angesprochenen Vergaben nach Art. 12 und 13, die auch von den materiellrechtlichen Vorschriften der RL ausgenommen werden. Art. 56 Abs. 10 RL sieht die Möglichkeit der Mitgliedsstaaten zur Schaffung besonderer Sicherheitsvorkehrungen bei Nachprüfungsverfahren vor.

cc) Sollte eine rechtzeitige Umsetzung der RL 2009/81/EG in nationales Recht nicht erfolgen, werden ihre zwingenden Vorgaben nach den allgemeinen Regeln des Unionsrechts über die Folgen einer nicht erfolgten Umsetzung einer Richtlinie im Verhältnis zu dem betreffenden Mitgliedsstaat von den Nachprüfungsstellen anzuwenden sein.

Bei der Gestaltung des Nachprüfungsverfahrens ist dabei den Sicherheitsbelangen des Staates im Rahmen des Art. 56 Abs.10 RL 2009/81/EG rechtlich und praktisch Rechnung zu tragen. Dabei kommt eine Beschränkung der Akteneinsicht nach § 111 Abs. 2 GWB (gegebenenfalls i.V.m. § 120 Abs. 2 GWB) wegen "Geheimschutzes" in Betracht (s. auch § 120 Abs. 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 S. 2 GWB: "wichtige Gründe"). Die Vergabekammer hält ihre mündlichen Verhandlungen nicht öffentlich ab, der Vergabesenat kann nach § 120 Abs. 2 i.Vm. § 73 Nr. 1 GWB, § 172 Nr. 1, Nr. 3, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 1 GVG die Öffentlichkeit ausschließen. Des Weiteren kann zumindest der Vergabesenat Anordnungen nach § 174 Abs. 3 GVG treffen.

dd) Sollte eine Neuregelung des § 115 Abs. 4 GWB nicht erfolgen, sind die Folgewirkungen der RL 2009/81/EG für jene Vorschrift unklar.

Sieht man den Gedanken der Vorschrift entsprechend der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/10117 S. 24 – zu Art. 1 Nr. 16 Buchstabe d)) darin, dass der Streit der Verfahrensbeteiligten über die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages aus Gründen wesentlicher Sicherheitsinteressen des Staates eine Auftragsvergabe nur für kurze Zeit verzögern können soll, so wäre es im Rahmen der Richtlinie 2009/81/EG folgerichtig, wenn § 115 Abs. 4 GWB nur noch dann Anwendung fände, wenn sich der Auftraggeber auf eine Ausnahme nach Art. 13 lit. a) oder b) RL 2009/81/EG beriefe. Da der Anwendungsbereich des § 115 Abs. 4 GWB nach seinem Wortlaut jedoch weiter ginge, könnte dies zur Rechtsunsicherheit bei der Entscheidung führen, ob die Zustellung eines Schriftsatzes und der Fristablauf zur Beendigung der Zuschlagssperre geführt hat oder nicht.

Jedenfalls außerhalb des objektiven Anwendungsbereichs von Art. 13 RL 2009/81/EG ist § 115 Abs. 4 GWB zumindest in Teilbereichen mit dieser Richtlinie nicht vereinbar. Zwar verlangt Art. 56 Abs. 4 RL 2009/81/EG keine Zuschlagssperre bis zur Beendigung des Nachprüfungsverfahrens. Jedoch sieht Art. 56 Abs. 3 RL 2009/81/EG eine Zuschlagssperre vor bis zu dem Zeitpunkt, bis zu dem die Nachprüfungsstelle über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen entschieden hat. Damit ist es nicht vereinbar, wenn die Zuschlagssperre allein auf Grund der Zustellung eines Schriftsatzes endet, ohne dass die Vergabekammer eine Entscheidung getroffen hat oder auch nur hat treffen können. Da Art. 56 Abs. 3 eine Entscheidung der Nachprüfungsstelle selbst vorschreibt, reicht es nicht aus, wenn der Antragsteller nach § 115 Abs. 4 S. 2 GWB das Beschwerdegericht anrufen kann, ganz abgesehen davon, dass innerhalb der Frist von 2 Tagen im Allgemeinen eine Entscheidung unter Abwägung aller Gesichtspunkte (§ 115 Abs. 4 S. 4 i.V.m. § 121 Abs. 1 S. 1 GWB, Art. 56 Abs. 5 RL 2009/81/EG) nicht getroffen werden kann.

Der Senat ist der Auffassung, dass sich seine Prüfung in einem Verfahren nach § 115 Abs. 4 GWB im Allgemeinen darauf beschränkt, ob die von dem Auftraggeber geltend gemachte Ausnahmevorschrift des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB eingreift oder nicht (vgl. auch OLG Koblenz, Beschluss vom 15.09.2010 – 1 Verg 7/10, NZBau 2010, 778). Zwar verweist § 115 Abs. 4 S. 3 GWB auf § 121 Abs. 1 S. 1 GWB, der an sich eine umfassende Abwägung vorsieht, sowie auf § 121 Abs. 3 S. 3 GWB, der eine Erläuterung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens vorsieht. Diese Verweisung ist jedoch vor dem Hintergrund einer Abgrenzung zu § 115 Abs. 2 GWB und den Besonderheiten des Verfahrens nach Abs. 4 auszulegen.

Zwar schreibt § 115 Abs. 4 S. 3 i.V.m. § 121 Abs. 3 S. 1 GWB eine Entscheidung des Beschwerdegerichts (nur) innerhalb von 5 Wochen vor. Da das Zuschlagsverbot aber bereits zwei Tage nach Zustellung des Schriftsatzes des Auftraggebers, in dem dieser sich auf die Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB beruft, entfällt, muss das Beschwerdegericht praktisch – jedenfalls vorläufig – innerhalb dieser kurzen Frist tätig werden. Des Weiteren unterbricht das Verfahren nach § 115 Abs. 4 GWB das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nicht (§ 115 Abs. 4 S. 3 GWB verweist – anders als Abs. 2 S. 7 - nicht auf § 121 Abs. 2 S. 2 GWB), so dass der Senat von der Vergabekammer keine Akten anfordert, um eine Fortführung des Nachprüfungsverfahrens nicht zu verhindern. Das besondere Verfahren nach § 115 Abs. 4 GWB ist nur im Hinblick auf die geltend gemachten besonderen Sicherheitsinteressen des Staates gerechtfertigt; im Übrigen ist der Auftraggeber auf das Verfahren nach § 115 Abs. 2 GWB zu verweisen, welches eine vorzeitige Gestattung nur durch eine Entscheidung der Vergabekammer nach Anhörung auch des Antragstellers ermöglicht. Die Vorschrift des § 121 Abs. 3 S. 3 GWB mit einer Verpflichtung des Beschwerdegerichts zur Erläuterung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens ist vor dem Hintergrund des § 122 GWB zu verstehen, eine Vorschrift, die im Rahmen des § 115 Abs. 4 GWB jedoch nicht eingreift.

Eine Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte als den des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB kommt danach in Betracht, wenn das Beschwerdegericht nicht klären kann, ob die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB vorliegen oder nicht. Das Gleiche mag gelten, wenn das Beschwerdegericht aus den ihm vorliegenden Unterlagen ohne Weiteres erkennen kann, dass der Nachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist (vgl. § 110 Abs. 2 S. 1 GWB). Das ist jedoch nicht der Fall.

a) Es spricht vieles dafür, dass die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB anzusehen ist.

aa) Alleingesellschafterin der Antragsgegnerin ist die Bundesrepublik Deutschland, die sie damit im Sinne dieser Vorschrift beherrscht.

bb) Die Antragsgegnerin ist auch zur Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art gegründet worden.

Die Bundesrepublik Deutschland hat die Anteile an der Antragsgegnerin zurückerworben, u.a. um mit ihrer Hilfe "sensible" Druckaufträge durchführen zu können. U.a. ist die Antragsgegnerin für die Herstellung der Personalausweise zuständig. Bei der Herstellung von Personalausweisen handelt es sich im Hinblick auf das öffentliche Interesse an fälschungssicheren und echten Personalausweisen um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe.

Es handelt sich um eine nichtgewerbliche Aufgabe. Ob eine Aufgabe nichtgewerblich ist, hängt maßgeblich davon ab, ob die juristische Person insoweit mit anderen Unternehmen im Wettbewerb steht (vgl. EuGH, Urteil vom 10.04.2008 – C-393/06, VergabeR 2008, 632 - Wienstrom; Diehr, in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 98 Rdnr. 42). Was die Herstellung von Personalausweisen betrifft, ist die Antragsgegnerin einem Wettbewerb nicht ausgesetzt. Die Bundesrepublik Deutschland hat ihr vielmehr die Herstellung (§ 4 Abs. 3 Personalausweisgesetz) ohne vorheriges wettbewerbliches Vergabeverfahren übertragen , und zwar – wie aus der EU-Bekanntmachung vom 04. April 2009 hervorgeht – auf Grund des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB, weil die Herstellung besondere Sicherheitsvorkehrungen erfordert.

Unerheblich ist, ob die Antragsgegnerin weitere Aufgaben gewerblich durchführt. Ein Auftraggeber ist bereits dann als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB anzusehen, wenn er auch nur in Teilen im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllt (EuGH, Urteil vom 15.01.1998, C-44/96 – Mannesmann Austria; Diehr, a.a.O., § 98 Rdnr. 30). Die Entscheidung des EuGH vom 10.04.2008 (a.a.O.) steht dem nicht entgegen, sie hat das Urteil vom 15.01.1998 – wie aus Rdnr. 30, 31 hervorgeht – nicht aufgegeben, vielmehr betrifft das Urteil vom 10.04.2008 eine andere Fallgestaltung, nämlich die in den Richtlinien ausdrücklich geregelte Abgrenzung der Anwendbarkeit der RL 2004/17/EG von der RL 2004/18/EG.

b) Eine Klärung der Frage, ob die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin zutreffend nach vergaberechtskonformen oder nicht rechtzeitig gerügten Zuschlagskriterien vorgenommen hat, vermag der Senat nicht vorzunehmen. Dies ist der Vergabekammer vorzubehalten. Es sei lediglich darauf hingewiesen, dass die Berücksichtigung eines Vergabefehlers von Amts wegen nicht möglich ist, wenn eine entsprechende Rüge des Antragstellers präkludiert ist.(vgl. Senatsbeschluss vom 27.10.2010 – VII-Verg 47/10 m.w.N.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 115 Abs. 4 S. 3 i.V.m. § 121 Abs. 3 S. 4, § 120 Abs. 2, § 78 GWB.

Einer Streitwertfestsetzung von Amts wegen nach § 63 GKG bedarf es nicht. Gerichtsgebühren fallen nämlich nicht an. KV 1630 verweist auch nach einer Anpassung des Textes an den durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz geänderten § 115 Abs. 2 GWB durch Art. 12 des Gesetzes vom 22.12.2010 (BGBl. I S. 2248) nicht auf § 115 Abs. 4 GWB. Im Hinblick auf § 1 Abs. 1 S. 1 GKG kann eine Gebührenerhebung nicht auf die analoge Anwendung einer Kostenvorschrift gestützt werden (vgl. BSG NZBau 2010, 777). Im Übrigen liegen dem Senat die für eine Streitwertfestsetzung notwendigen Angaben nicht vor.

Dicks Schüttpelz Frister