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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerinnen, vertreten durch die Antragsgegnerin zu 1., schrieben mit EU-Bekanntmachung vom 03. September 2010 den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung von saisonalen Grippeimpfstoffen der Impfsaison 2011/2012 im Lande Sachsen-Anhalt durch Apotheken im offenen Verfahren aus. Der Auftrag war in drei Gebietslose (Magdeburg, Halle und Dessau) aufteilt. Je Gebietslos sollte eine Apotheke den Zuschlag erhalten. In der Leistungsbeschreibung wiesen die Antragsgegnerinnen u.a. darauf hin,

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dass die künftigen Mengen der benötigten Grippeimpfstoffe von der Nachfrage der Versicherten und dem Verordnungsverhalten der Ärzte abhängen. Die Auftraggeber haben keine Berechtigung, den verordnenden Ärzten eine bestimmte Apotheke zum Bezug der Impfstoffe vorzuschreiben. Unter Beachtung des auch die Vertragsärzte bindenden Wirtschaftlichkeitsgebotes sind diese jedoch gehalten, zur Vermeidung von Regressen, die benötigten Impfstoffe nur beim Ausschreibungsgewinner zu bestellen (so auch LSG Sachsen-Anhalt, Az.: L 10 KR 38/10 ER vom 3f0.06.2010).

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Für die Apotheken bedeutet dies, dass nach erfolgter Ausschreibung diejenigen Apotheken, welche sich nicht in der Ausschreibung durchsetzen oder nicht an ihr teilnehmen, keine Grippeimpfstoffe im Sprechstundenbedarf liefern dürfen. Es ist Ziel der Auftraggeber, losbezogen nur von den Gewinnern der Ausschreibung die Grippeimpfstoffe zu beziehen (siehe auch Beschluss LSG Sachsen-Anhalt, Az.: L 10 KR 38/10 ER vom 30.06.2010).

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… Gleichwohl garantieren die Auftraggeber zur Sicherung von Absatzvolumina während der Vertragslaufzeit Exklusivität in der Form, dass sie zusichern, mit keinem anderen Auftragnehmer einen Vertrag über die Lieferung von saisonalen Grippeimpfstoffen zu schließen.

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Außerdem sind Regelungen vorgesehen, wie die Auftraggeber und der/die Auftragnehmer gemeinsam die Ärzte über den Bezugsweg der Impfstoffe informieren und bei Notwendigkeit auf die Ärzte wegen der Einhaltung des Bezugsweges einwirken werden …

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Die Antragstellerin rügte einen Verstoß der Ausschreibung gegen § 8 Abs. 1 VOL/A-EG. Es gäbe keine Rechtsgrundlage für den Abschluss von Rabattverträgen zwischen Krankenkassen und Apotheken über die Lieferung von Grippeimpfstoffen. Die Apotheken würden durch den Vertrag zudem in die Rolle eines mittelbaren Stellvertreters der öffentlichen Krankenkasse gedrängt mit der Folge, dass auch die Apotheken der Ausschreibungspflicht unterlägen; darauf werde nicht hingewiesen. Die mögliche Einführung eines Apothekenabschlags durch das AMNOG finde keine Berücksichtigung. Die geforderten Referenzen seien für diejenigen Apotheken, die nicht Zuschlagsempfänger der Vorgängerausschreibung gewesen seien, diskriminierend. Zudem verstoße die Ausschreibung gegen § 97 Abs. 3 GWB sowie §§ 1, 19 – 21 GWB i.V.m. § 69 Abs. 2 SGB V, weil die Antragsgegnerinnen zusammen über 90 % der Nachfrage nach Grippeimpfstoffen in Sachsen-Anhalt ausmachten.

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Neben 8 weiteren Apotheken (mit Sitz in Bergisch-Gladbach, Northeim, Wolfsburg, Magdeburg, Leipzig, Winnenden und Wittenberg) gab auch die Antragstellerin, die in Roßlau eine Apotheke betreibt, ein – allerdings nicht ordnungsgemäß gekennzeichnetes und deswegen von den Antragsgegnerinnen ausgeschlossenes – Angebot ab.

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Nach Zurückweisung der Rügen reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein. Sie machte geltend:

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Die Ausschreibung sei mit § 8 Abs. 1 VOL/A-EG nicht zu vereinbaren, weil eine Ermächtigungsgrundlage für die öffentlichen Krankenkassen zum Abschluss exklusiver Selektivverträge über die Lieferung von Grippeimpfstoffen fehle. Auf Landesebene gebe es auf der Grundlage von § 129 Abs. 5 SGB V vielmehr Kollektivvereinbarungen zwischen den Krankenkassen(-verbänden) und Organisationen der Apotheker, die auch die Lieferung und die Abrechnung des Impfstoffbedarfs der Ärzte regele. Auch der zukünftige § 132e SGB V regele allein Vereinbarungen zwischen Krankenkassen und pharmazeutischen Unternehmen über Impfmittel. Eine Exklusivität sei damit nicht durchsetzbar. Des Weiteren sei nicht darauf hingewiesen worden, dass die Apotheker als mittelbare Stellvertreter der öffentlichen Krankenkassen hinsichtlich des Bezugs der Impfmittel ausschreibungspflichtig würden. Wegen des geplanten Apothekenabschlags sei eine Kalkulation nicht möglich. Die Beteiligung von Apotheken, die bei der letzten Ausschreibung nicht bezugschlagt worden seien, sei erschwert. Die Ausschreibung durch nahezu sämtlichen öffentlichen Krankenkassen in Sachsen-Anhalt sei kartellrechtswidrig; dies müsse – jedenfalls bei Rahmenverträgen nach Art. 32 Abs. 2 UA 4 der Richtlinie 2004/18/EG – auch im Nachprüfungsverfahren berücksichtigt werden. Sie hat beantragt,

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die Antragsgegnerinnen zu verpflichten, in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren betreffend alle drei Gebietslose keine Zuschläge zu erteilen und das Vergabeverfahren aufzuheben.

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Die Antragsgegnerinnen haben beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Der Ausschreibung liege die Erwägung zugrunde, durch die Bündelung insbesondere bei der Logistik erhebliche Einsparungen zu erzielen. Einer besonderen Ermächtigungsgrundlage für den Abschluss eines Rabattvertrages im SGB V bedürfe es nicht. Darauf, dass die Antragsgegnerinnen nicht auf die Vorschrift des § 129 Abs. 1 SGB V zurückgreifen könnten, sei hingewiesen. Nach der in der Leistungsbeschreibung zitierten Rechtsprechung des LSG Sachsen-Anhalt seien die Ärzte jedoch aus Wirtschaftlichkeitsgründen gehalten, ihren Bedarf aus ihnen von den Krankenkassen nachgewiesenen preiswerten Bezugsquellen zu decken. Mindestanforderungen über frühere Umsätze seien nicht festgelegt worden. Der geplante Apothekenabschlag könne einkalkuliert werden. Ihr Verhalten sei auch nicht kartellrechtswidrig. Die Ausschreibung betreffe lediglich ein Volumen von rund 17,6 Mio. €. Der Wettbewerb richte sich hier nicht nur an die Apotheken des Landes Sachsen-Anhalt, sondern an alle Apotheken in Deutschland und im europäischen Umland.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Der Antragstellerin stehe keine zweite Chance zu. Einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage im SGB V für den Abschluss eines Rabattvertrages über Grippeimpfmittel bedürfe es nicht, im Übrigen seien etwaige sozialrechtliche Hinderungsgründe nicht im Vergabenachprüfungsverfahren zu prüfen. Die gemeinsame Ausschreibung der Antragsgegnerinnen sei zwar problematisch, im Nachprüfungsverfahren sei kartellrechtlichen Einwänden jedoch allenfalls dann nachzugehen, wenn diese innerhalb der den Vergabekammern gesetzten Entscheidungsfrist auch nachzuweisen seien. Das sei wegen des geringen Marktvolumens nicht der Fall. Eine Exklusivität im Rechtssinne hätten die Antragsgegnerinnen nicht zugesichert, vielmehr auf die Rechtslage hingewiesen, wonach die Ärzte allein auf Grund des Wirtschaftlichkeitsgebotes gehalten seien, sich an den Auftragnehmer zu wenden. Die verlangten Referenzen bezögen sich auf vor dem ersten Abschluss eines derartigen Rabattvertrages liegende Zeiträume.

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Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie ihre vor der Vergabekammer erhobenen Einwände vertieft.

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Nachdem der Senat mit Beschluss vom 17. Januar 2011 den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde zurückgewiesen hat und die Antragsgegnerinnen daraufhin einen Zuschlag erteilt haben, beantragt die Antragstellerin nunmehr,

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festzustellen, dass die Antragstellerin durch das Verhalten der Antragsgegnerinnen in ihren Rechten verletzt wurde.

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Die Antragsgegnerinnen beantragen,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte, die Vergabekammerakte sowie die Schriftsätze der Parteien verwiesen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, die nach wirksamem Zuschlag in zulässiger Weise als Fortsetzungsfeststellungsantrag fortgeführt wird, hat keinen Erfolg.

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Der Senat hat im Beschluss vom 17. Januar 2011 bereits ausgeführt, dass die Ausschreibung keinen vergaberechtlichen Einwänden unterliegt. Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

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1.

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Für den Abschluss eines Rabattvertrages ist nicht Voraussetzung, dass er sich auf substituierbare Mittel im Sinne des § 129 Abs. 1 SGB V bezieht. Auch das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 28.01.2010 – L 21 KR 68/09 SFB) verlangt für Mittel, die nicht dieser Regelung unterliegen, lediglich eine hinreichende Aufklärung der Bieter über die Wirkweise des Vertrages. Eine solche liegt hier vor.

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2.

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Der Senat verbleibt bei seiner im Beschluss vom 17. Januar 2011 geäußerten Auffassung, dass die Frage, ob die Antragsgegnerinnen aus sozialrechtlichen Gründen überhaupt zum Abschluss eines Vertrages dieses Inhalts befugt sind, nicht im Vergabenachprüfungsverfahren zu prüfen ist. Die Zuständigkeit von Vergabekammer und Vergabesenat zur Prüfung dieses Punktes ergibt sich entgegen der im Termin vom 13. April 2011 näher dargelegten Auffassung der Antragstellerin nicht aus § 104 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift beschränkt sich "auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung im Vergabeverfahren". Das Problem, ob die Antragsgegnerinnen überhaupt über Grippeschutzimpfmittel Verträge mit Apotheken abschließen dürfen, ist dem Vergabeverfahren als solchem vorgelagert. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist nicht dazu gedacht, eine – wie auch immer geartete – Vergabe zu bekämpfen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.10.2010 – Verg W 12/10).

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3.

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Die kartellrechtlichen Bedenken der Antragstellerin sind bereits deswegen nicht begründet, weil der Markt in räumlicher Hinsicht anders abzugrenzen ist als sie ihn zur Grundlage ihrer Argumentation macht. Die Antragstellerin geht davon aus, dass die Apotheken im Lande Sachsen-Anhalt auf die Belieferung von Ärzten in diesem Lande angewiesen seien. In diesem Bereich nähmen die Antragsgegnerinnen wegen der geringen Zahl von Privatpatienten sowie der hohen Umsetzungsquote eine überragende Marktstellung ein. Wie sich aus dem Ergebnis der Ausschreibung ergibt, sind Apotheken jedoch bei der Belieferung nicht auf das engere Umfeld angewiesen. Vielmehr haben Apotheken aus benachbarten, aber auch aus weiter entfernten Bundesländern Angebote eingereicht.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB, die Streitwertfestsetzung aus § 50 Abs. 2 GKG.

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Der Senat betont dabei, dass die Festsetzung des Streitwertes keine Stellungnahme zu dem Problem beinhaltet, ob in diesem Beschwerdeverfahren Gerichtskosten erhoben werden können.

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Die Beschwerde ist – nach der damaligen Rechtslage zu Recht – vor dem Landessozialgericht eingelegt worden. Infolge des § 207 SGG, eingefügt durch Art. 2 Nr. 5 des Arzneimittelneuordnungsgesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I .S. 2262,2271) ist das Beschwerdeverfahren kraft Gesetzes auf das Oberlandesgericht übergegangen. Insoweit liegt eine seltene Ausnahme von dem Grundsatz vor, dass sich die Zulässigkeit des Rechtsweges nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Antrages richtet und nachträgliche Änderungen an der Zuständigkeit des zu Recht angerufenen Gerichts nichts ändern. Nach der Rechtsprechung des BSG (NZBau 2010, 777) fielen im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren vor dem Landessozialgericht keine Gerichtskosten an. Ob in einem derartigen Fall hinsichtlich der Gerichtskosten Freiheit zu gewähren ist, ist unklar (vgl. auch Gabriel/Weiner, NZS 2010, 423). Denkbar wäre eine (analoge) Anwendung des § 71 Abs. 2 GKG. Gegebenenfalls wäre zu klären, ob – anders als noch BVerfGE 11, 139 angenommen hat – nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG zur unechten Rückwirkung (vgl. NJW 2010, 3629 ff.) jedenfalls für einen gewissen Zeitraum aus verfassungsrechtlichen Gründen Vertrauensschutz zu gewähren ist. Einer weiteren Stellungnahme enthält sich der Senat, weil zum einen zuvor der Justizfiskus angehört werden müsste und weil er nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts für etwaige Erinnerungen gegen Gerichtskostenfestsetzungen nicht zuständig ist.

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Schüttpelz Frister Rubel