1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

3

Die Antragsgegnerin, die auf Grund des Heilberufsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (HeilBerG NRW) gebildete Berufskammer der Ärzte in Westfalen, schrieb den Druck, den Versand, die Anzeigenakquise und den Abonnementsverkauf ihres Mitteilungsblatts europaweit aus. In der EU-Bekanntmachung hieß es u.a.:

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Der Bieter muss durch Vorlage einer Kopie des gültigen Zertifikates nachweisen, dass er über eine Zertifizierung gemäß DIN ISO 12647-2 oder einen gleichwertigen Nachweis für gleichwertige Qualitätssicherungsmaßnahmen verfügt.

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Der Bieter hat mindestens zwei Referenzaufträge aus dem Zeitraum 2005-2009 über den Druck und Versand einer vergleichbaren, mindestens monatlich erscheinenden Zeitschrift zu benennen. Die Referenzaufträge müssen eine mit dem ausgeschriebenen vergleichbare Größenordnung und den Verkauf von Anzeigen auf eigenes wirtschaftliches Risiko des Auftragnehmers umfassen.

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Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene reichten Angebote ein. Zwei weitere Angebote wurden von der Antragsgegnerin wegen fehlender Eignungsnachweise ausgeschlossen.

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Das Angebot der Beigeladenen enthielt ein Schreiben des Verbands Druck + Medien NRW vom 16.12.2010, des (in Zusammenarbeit mit dem Forschungsinstitut Fogra) für die Zertifizierung nach DIN ISO 12647-2 zuständigen Instituts, über dessen Aussagekraft die Verfahrensbeteiligten streiten.

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Die Antragsgegnerin entschied sich für das Angebot der Beigeladenen.

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Dies rügte die Antragstellerin. Sie hat geltend gemacht, bei dem Schreiben vom 16. Dezember 2010 handele es sich nicht um ein Zertifikat und auch nicht um einen gleichwertigen Nachweis. Des Weiteren habe die Beigeladene nicht die notwendigen Referenzen beigebracht; deren Referenzen bezögen sich auf im Rollenoffsetdruck hergestellte Druckwerke, während das ausgeschriebene Blatt im Bogenoffsetdruck hergestellt werden solle.

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Nach Zurückweisung der Rügen hat die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet, mit dem sie ihre Rügen weiterverfolgt. Sie hat die Auffassung vertreten, das Erfordernis der Zertifizierung sei wirksam, weil es sich bei der DIN um eine internationale Norm handele. Hilfsweise hat sie geltend gemacht, für den Fall, dass das Erfordernis unwirksam sein sollte, hätte sie einen anderen Preis angeboten; wegen des kostenträchtigen Verfahrens zur Erlangung einer Zertifizierung sei sie davon ausgegangen, dass sie nur mit Unternehmen hätte konkurrieren müssen, die einen entsprechenden Aufwand wie sie selbst betrieben hätten. Die Antragstellerin hat beantragt,

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der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag "Druck, Versand, Anzeigenakquise und Abonnementsverkauf des Mitteilungsblatts der Ärztekammer Westfalen-Lippe", veröffentlicht im EU-Amtsblatt vom 5.11.2010, Nr. 2010/S215-330390 an die Beigeladene zu erteilen,

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Sie hat geltend gemacht, der Antragstellerin fehle es an der Antragsbefugnis. Eine von zwei geforderten Referenzen der Antragstellerin beziehe sich auf ein Druckwerk von nur ca. 19.000 Exemplaren, ungefähr der Hälfte des streitgegenständlichen Mitteilungsblatts. Das Angebot der Beigeladenen sei demgegenüber nicht auszuschließen. Das Schreiben der Druck + Medien NRW vom 16.12.2010 reiche zum Beleg für die Eignung der Beigeladenen aus. Darüber hinaus sei die Forderung nach Vorlage des Zertifikates unzulässig gewesen, weil die in Bezug genommene DIN keine europäische Norm im Sinne des Art. 49 der Richtlinie 2004/18/EG (umgesetzt in nationales Recht durch § 7 Abs. 10 EG VOL/A) sei. Aus diesem Grunde habe das Angebot der Beigeladenen sowieso nicht ausgeschlossen werden können. Die geforderten Referenzen hätten sich auch nicht auf Druckwerke im Bogenoffsetdruck beschränkt.

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Die Beigeladene hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Sie hat die von der Antragsgegnerin angeführten Gründe ergänzt und vertieft.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Der Nachprüfungsantrag sei zwar zulässig, insbesondere handele es sich bei der Antragsgegnerin um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Auch könne das Angebot der Antragstellerin jetzt nicht mehr wegen angeblich fehlender Eignung ausgeschlossen werden. Der Nachprüfungsantrag sei jedoch unbegründet. Die Wertung der Antragsgegnerin, das Schreiben der Druck + Medien NRW vom 16.12.2010 als gleichwertigen Nachweis zum verlangten Zertifikat anzusehen, sei nicht zu beanstanden. Die geforderten Referenzen hätten auch durch Aufträge im Rollenoffsetdruck erbracht werden können.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, verbunden mit einem Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB. Sie rügt die Annahme der Vergabekammer, das Schreiben der Druck + Medien NRW sei dem verlangten Zertifikat gleichwertig. Auch hätten die Referenzen im Bogenoffsetdruck erbracht werden müssen. Sie beantragt daher,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses

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der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag "Druck, Versand, Anzeigenakquise und Abonnentenverkauf des Mitteilungsblattes der Ärztekammer Westfalen-Lippe", veröffentlicht im EU-Amtsblatt vom 5.11.2010, Nr. 2010/S215-330390, an die Beigeladene zu erteilen,

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladen beantragen,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigen unter Ergänzung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer die Entscheidung der Vergabestelle. Die Antragsgegnerin zweifelt außerdem die Antragsbefugnis der Antragstellerin an; die Vergabestelle habe zur Eignung der Antragstellerin bisher keine abschließende Wertung getroffen, diese habe daher nachgeholt werden können. Die Beigeladene meint, die Forderung nach Vorlage des Zertifikats sei wirksam, weil die in Bezug genommene DIN wegen ihres Umfeldes wie eine europäische Norm zu behandeln sei.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Akten der Vergabekammer und der Vergabestelle Bezug genommen.

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II.

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1.

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Ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig ist, hängt davon ab, ob die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin anzusehen ist. Die Verfahrensbeteiligten streiten zwar nicht über diesen Punkt, er ist jedoch vom Senat von Amts wegen zu prüfen.

31

Die maßgebliche Rechtsfrage richtet sich nach Art. 1 Abs. 9 Unterabsatz 2 Buchstabe c) der Richtlinie 2004/18/EG, die der Gerichtshof im entscheidungserheblichen Punkt noch nicht abschließend beantwortet hat. Aus diesem Grunde ist eine Vorlage an den Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV veranlasst.

32

Die Vergabekammer hat angenommen, die Antragsgegnerin, eine berufsständische rechtsfähige öffentlich-rechtliche Kammer, in der die in Westfalen niedergelassenen Ärzte kraft Gesetzes Mitglieder sind, sei als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB anzusehen. Diese Vorschrift lautet – soweit für den vorliegenden Fall möglicherweise einschlägig – wie folgt:

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Öffentliche Auftraggeber … sind:

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2. andere juristischen Personen des öffentlichen … Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nr. 1 … fallen, sie … überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben …

35

Diese Vorschrift setzt Art. 1 Abs. 9 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2004/18/EG um, der – soweit erheblich – wie folgt lautet:

36

Als "Einrichtung des öffentlichen Rechts" gilt jede Einrichtung, die

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a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen,

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b) Rechtspersönlichkeit besitzt,

39

c) überwiegend vom Staat … finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt … .

40

a) Allerdings geht der Senat davon aus, dass die Antragsgegnerin "im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art" und nicht lediglich Aufgaben zugunsten ihrer Mitglieder erfüllt. Jedenfalls die in § 6 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 HeilBerG NRW genannten Aufgaben dienen (auch) dem Allgemeininteresse und sind auch nichtgewerblicher Art. Diese Vorschrift lautet wie folgt:

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Aufgaben der Kammern sind:

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1. den öffentlichen Gesundheitsdienst und öffentlichen Veterinärdienst bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu unterstützen, insbesondere in allen die Heilberufe und die Heilkunde betreffenden Fragen Vorschläge zu unterbreiten,

43

2. auf Verlangen der Aufsichtsbehörde Stellungnahmen abzugeben sowie auf Verlangen der zuständigen Behörden Fachgutachten zu erstatten und Sachverständige zu benennen,

44

3. einen ärztlichen und zahnärztlichen Notfalldienst in den sprechstundenfreien Zeiten sicherzustellen und bekannt zu machen sowie eine Notfalldienstordnung zu erlassen,

45

4. die berufliche Fortbildung der Kammerangehörigen zu fördern und zu betreiben, um dazu beizutragen, dass die für die Berufsausübung erforderlichen Kenntnisse, Fertigkeiten und Fähigkeiten der Kammerangehörigen für das gesamte Berufsleben dem aktuellen Stand der Wissenschaft und Praxis entsprechen, die Weiterbildung nach Maßgabe dieses Gesetzes zu regeln sowie fachliche Qualifikationen zu bescheinigen; …

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5. die Qualitätssicherung im Gesundheits- und im Veterinärwesen zu fördern und zu betreiben – insbesondere Zertifizierungen vorzunehmen – und mit den Beteiligten abzustimmen,

47

Ob diese Aufgaben überwiegen, ist unerheblich (s. EuGH, Urteil vom 15.01.1998, C-44/96 – Mannesmann, NJW 1998, 3261).

48

b) In der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist aber noch nicht abschließend geklärt, unter welchen Umständen eine mittelbare staatliche Finanzierung durch gesetzliche Begründung eines Beitragserhebungsrechts für die Bejahung eines hinreichenden staatlichen Einflusses ausreicht.

49

Allerdings meint eine in der Literatur verbreitete Auffassung (vgl. Wagner/Raddatz, NZBau 2010, 731, 732/733; Zeiss, in juPK-Vergaberecht, § 98 GWB Rdnr. 62), diese Frage sie durch die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ausreichend geklärt; danach würden öffentlich-rechtliche Berufsverbände, denen durch das Gesetz ein Beitragserhebungsrecht bei ihren Mitgliedern eingeräumt worden sei, im Sinne der zitierten Bestimmung durch den Staat (mittelbar) finanziert. Dies ist jedoch nach Auffassung des Senats noch nicht der Fall.

50

In seiner Entscheidung zur Auftraggebereigenschaft öffentlicher Krankenkassen hat der Gerichtshof (Urteil vom 11.06.2009 – C-300/07 – Oymanns, Rdnrn. 41 ff., NZBau 2009, 520) ausgeführt:

51

(54) Drittens stellt das vorlegende Gericht fest, dass der Beitragssatz – im Unterschied zu der in der Rechtssache, in der das Urteil Bayerischer Rundfunk u.a. ergangen ist, fraglichen Gebühr – im vorliegenden Fall nicht durch die Träger der öffentlichen Gewalt, sondern durch die gesetzlichen Krankenkassen selbst festgelegt wird. Das vorlegende Gericht weist allerdings zu Recht darauf hin, dass der Spielraum dieser Kassen hierbei äußerst begrenzt ist, da ihr Auftrag darin besteht, die Leistungen sicherzustellen, die die Regelung auf dem Gebiet der Sozialversicherung vorsieht. Somit ist der Beitragssatz, da die Leistungen und die mit diesen verbunden Ausgaben gesetzlich vorgesehen sind und die genannten Kassen ihre Aufgaben nicht mit Gewinnerzielungsabsicht wahrnehmen, so festzusetzen, dass die sich daraus ergebenden Einnahmen die Ausgaben nicht unterschreiten oder übersteigen.

52

(55) Viertens ist zu betonen, dass die Festsetzung des Beitragssatzes durch die gesetzlichen Krankenversicherungen in jedem Fall der Genehmigung durch die staatliche Aufsichtsbehörde der jeweiligen Krankenkasse bedarf. Der genannte Satz ist somit, wie es das vorlegende Gericht formuliert, in gewissem Umfang rechtlich vorgegeben. …

53

Der Gerichtshof hat damit bisher eine die Auftraggebereigenschaft begründende mittelbare staatliche Finanzierung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts nur dann bejaht, wenn der Staat (im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB) entweder den Beitrag dem Grunde und der Höhe nach selbst festlegt (so die Fallgestaltung im Urteil vom 13.12.2007, C-337/06 – Bayerischer Rundfunk) oder doch derart maßgeblich – durch genaue Beschreibung der von der juristischen Person zu erbringenden Leistungen sowie durch die Vorschriften über die Bemessung der Beitragshöhe - beeinflusst, dass die juristische Person bei der Festsetzung der Gebühr nur noch einen geringen Spielraum hat (so die Fallgestaltung im Urteil vom 11.06.2009, a.a.O.).

54

Die vom Gerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für eine Bejahung der Auftraggebereigenschaft liegen bei der Antragsgegnerin nicht vor. Das Land Nordrhein-Westfalen hat zwar der Antragsgegnerin in § 6 Abs. 4 S. 1 HeilBerG NRW das Recht zur Beitragserhebung bei ihren Mitgliedern gewährt, wobei nach § 23 Abs. 1 HeilBerG NRW die Beitragsordnung von der Kammerversammlung zu erlassen ist. Die Höhe des Beitrages wird jedoch durch das Gesetz selbst nicht festgelegt. Anders als bei gesetzlichen Krankenkassen ist der Katalog der Aufgaben der Antragsgegnerin in ihrem Umfang und der Art der Aufgabenerfüllung auch nicht derart vorgegeben, dass die Festsetzung der Beitragshöhe durch die Antragsgegnerin praktisch nur in engem Rahmen stattfinden könnte. Vielmehr steht der Antragsgegnerin bei der Ausfüllung der Aufgaben des § 6 HeilBerG NRW ein umfassender Beurteilungsspielraum zu, der sich dann auch in einem von der Antragsgegnerin selbst beeinflussbaren Finanzbedarf und damit auch der Beitragshöhe niederschlägt. Die Kammer kann weitgehend selbst bestimmen, mit welchem Aufwand sie ihre Aufgaben betreibt. Zwar bedarf die Gebührenordnung nach § 23 Abs. 2 HeilBerG NRW der Genehmigung der Aufsichtsbehörde, die dabei aber nur – soweit ersichtlich – eine ausgeglichene Haushaltsführung sicherstellen soll. Damit erreicht die staatliche Präjudizierung der Beitragshöhe bei weitem nicht die Stringenz wie bei gesetzlichen Krankenkassen.

55

Der Senat kann den zitierten Ausführungen des Gerichtshofs allerdings auch nicht mit Sicherheit entnehmen, dass die dort bejahten Merkmale in jedem Falle für die Begründung der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber erforderlich sind.

56

c) Eine Vorlage an den Gerichtshof ist nicht deswegen entbehrlich, weil Berufsverbände in Art. 1 Abs. 9 Unterabsatz 3 in Verbindung mit Anhang III der Richtlinie 2004/18/EG unter "III. Bundesrepublik Deutschland", Gliederungspunkt 1.1. "berufsständische Vereinigungen (… Ärzte…kammern)" aufgeführt sind. Diese Einordnung ist nicht bindend (EuGH, Urteil vom 11.06.2009, a.a.O.).

57

2.

58

Die Beantwortung der Frage ist für die Entscheidung erheblich. Sollte die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin anzusehen sein, wäre der Nachprüfungsantrag im Übrigen zulässig und auch begründet, wie der Senat bereits im Beschluss vom 28. Juli 2011 ausgeführt hat.

59

Dicks Schüttpelz Frister