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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 28. Oktober 2008 zurückgewiesen und u.a. die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin der Antragsgegnerin auferlegt sowie die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch sie festgestellt.

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Die Antragsgegnerin hat daraufhin bei der Vergabekammer Kosten für die Einschaltung von Rechtsanwälten angemeldet, und zwar zunächst in Höhe einer 2,5 Geschäftsgebühr und sodann einer 2,0 Gebühr.

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Mittlerweile hatte die Antragstellerin gegen den Beschluss vom 28. Oktober 2008 in vollem Umfange bei dem Senat sofortige Beschwerde eingelegt, die durch Senatsbeschluss vom 04. Februar 2009 (VII-Verg 65/08) zurückgewiesen worden ist.

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Die Vergabekammer hat das Kostenfestsetzungsverfahren deswegen nicht fortgesetzt, nach Rückkehr der Akten vom Beschwerdegericht jedoch fortgesetzt und die der Antragsgegnerin zu erstattenden Kosten entsprechend ihrem zuletzt gestellten Antrag auf 1.370,88 € festgesetzt.

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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie die Höhe der festgesetzten Gebühren beanstandet. Die Antragsgegnerin hat nach Hinweis des Senats darauf, dass die Zuständigkeit der Vergabekammer für die Festsetzung zweifelhaft sei, ausgeführt, die angeführte Rechtsprechung sei vor dem Hintergrund des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes zweifelhaft.

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II.

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Die - betragsmäßig nicht bezifferte oder errechenbar begrenzte – sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat bereits deswegen Erfolg, weil die Vergabekammer zur Festsetzung von Kostenerstattungsansprüchen eines Verfahrensbeteiligten nicht mehr zuständig war.

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Zwar durfte die Vergabekammer grundsätzlich gemäß dem hier noch anwendbaren § 128 Abs. 4 S. 3 GWB a.F. i.V.m. § 80 Abs. 3 S. 1 VwVfG NRW die Kosten eines Verfahrensbeteiligten festsetzen. Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 05.02.2001 – Verg 26/00; s. auch Beschluss vom 20.10.2004 – VII-Verg 49/04) gilt dies jedoch nur dann, wenn er Beschluss der Vergabekammer, auf dem der Kostenfestsetzungsbeschluss beruht, - anders als im vorliegenden Fall - nicht in der Sache mit der sofortigen Beschwerde angefochten wird; in einem derartigen Fall geht nämlich die Zuständigkeit für die Festsetzung der Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer auf das Beschwerdegericht über, § 161 Abs. 2, § 164 VwGO analog (ebenso Noelle, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl, § 128 GWB Rdnr. 1440g). Dies korrespondiert damit, dass das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer kostenrechtlich ähnlich einem Widerspruchsverfahren ausgestaltet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2009 – X ZB 1/09 m.w.N.). Diese Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht vom Gesetzgeber des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes missbilligt worden. Durch dieses – insoweit nicht näher begründete – Gesetz ist lediglich die Kompetenz der Vergabekammer zur Festsetzung der Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten, nicht aber die Möglichkeit des Rechtspflegers beim Beschwerdesenat entfallen, die genannten Aufwendungen festzusetzen (Senatsbeschluss vom 22.11.2010 – VII-Verg 55/09).

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Der Antragsgegnerin hätte daher, nachdem die Antragstellerin eine auch eine die Hauptsache betreffende sofortige Beschwerde erhoben hatte, ihre erstattungsfähigen Aufwendungen beim Rechtspfleger des Senats anmelden müssen.

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III.

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Die Kostenentscheidung zum Beschwerdeverfahren beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO analog.

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Dicks Schüttpelz Frister