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G r ü n d e :

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I.

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Die am 04.04.1938 geborene Klägerin wurde am 24.10.2008 in der urologischen Klinik des e… K… O…, dessen Trägerin die Beklagte ist, wegen einer Stressinkontinenz und wegen einer Zystozele II. Grades operiert. Nach dem Eingriff entwickelte sich eine schwerwiegende Sepsis, welche Reanimationsmaßnahmen und zahlreiche Folgeoperationen erforderlich machte. Letztlich fiel die Klägerin in ein Wachkoma, das bis heute anhält.

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Die Klägerin hat diesen Ablauf zum Anlass genommen, eine "Klage mit Prozesskostenhilfeantrag" einzureichen, mit welcher die Geltendmachung umfangreicher Ansprüche – beispielsweise eine auf Zahlung von € 300.000 gerichtete Schmerzensgeldforderung – "nach gewährter Prozesskostenhilfe" angekündigt wurde. Sie stützte ihr Begehren auf schuldhafte Aufklärungsversäumnisse und Behandlungsfehler. Durch Verfügung vom 30.03.2010 wurde der Beklagten im Prozesskostenhilfeverfahren der "Entwurf einer beabsichtigten Klage" zu einer eventuellen Stellungnahme binnen einer Frist von 3 Wochen zugeleitet; eine Äußerung ging bei dem Landgericht nicht ein. Die Zivilkammer bewilligte deshalb durch Beschluss vom 19.05.2010 unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags Prozesskostenhilfe unter anderem für ein Schmerzensgeld von € 30.000, für die angekündigten Feststellungsanträge, und für einen Teil des verlangten Haushaltsführungsschadens. Durch Verfügung vom 19.05.2010 leitete der Vorsitzende das schriftliche Vorverfahren ein, forderte die Beklagte auf, innerhalb einer Frist von zwei Wochen ihre Verteidigungsbereitschaft anzuzeigen und setzte eine Frist von weiteren zwei Wochen zur Klageerwiderung; gleichzeitig wies er darauf hin, dass die Kammer davon ausgehe, dass die Klage nur im Umfang der bewilligten Prozesskostenhilfe erhoben werden solle. Am 31.05.2010 wurden der Beklagten eine beglaubigte Abschrift dieser Verfügung, des Prozesskostenhilfebeschlusses und der Klage zugestellt. Gegen die teilweise Abweisung des Prozesskostenhilfeantrags legte die Klägerin Beschwerde ein. Der anwaltliche Vertreter der Beklagten zeigte mit Schriftsatz vom 16.06.2010 deren Verteidigungsbereitschaft an und beantragte Akteneinsicht, woraufhin ihm die Akte am 21.06.2010 zur Einsichtnahme überlassen wurde. Der Beschwerde der Klägerin half die Kammer nicht ab und legte die Akten mit Verfügung vom 24.06.2010 dem Senat vor. Durch Beschluss vom 27.09.2010 erstreckte der Senat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde auf ein Schmerzensgeld von € 80.000.

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Am 26.10.2010 teilte der Berichterstatter der Zivilkammer dem Beklagtenvertreter mit, dass trotz Ablaufs der Frist noch keine Klageerwiderung eingegangen sei; zur Klärung dieses Umstands wurde eine Frist von zwei Wochen vereinbart. Der Klägervertreter bat mit Schriftsatz vom 03.11.2010 um Zustellung der Klage "im Rahmen der bewilligten Prozesskostenhilfe" mit Ausnahme des Antrags zu 6 (vorgerichtliche Anwaltskosten), der in geltend gemachter Höhe zugestellt werden sollte. Der Vorsitzende wies beide Anwälte darauf hin, dass die Klage bereits mit Verfügung vom 19.05.2010 im Umfang der bewilligten PKH zugestellt worden sei; davon erfasst werde auch die erweiterte Bewilligung durch Beschluss des OLG Düsseldorf vom 27.09.2010. Durch Verfügung vom 22.11.2010 bestimmte der Vorsitzende der Zivilkammer einen Verhandlungstermin auf den 11.01.2011; die Ladung ging bei dem Beklagtenvertreter am 24.11.2010 ein. Mit Schriftsatz vom 29.11.2010 reichte dieser eine Klageerwiderung ein, in welcher Behandlungsfehler sowie Aufklärungsversäumnisse bestritten und der Umfang der geltend gemachten Ansprüche beanstandet wurde. Durch Verfügung vom 03.12.2010 wies der Berichterstatter der Kammer darauf hin, dass vor dem Verhandlungstermin ein "Sachverständigengutachten nicht zu erlangen" sei und fragte an, ob der Termin "dennoch stattfinden" solle; zugleich wurde auf § 296 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der Replik auf § 132 Abs. 1 ZPO hingewiesen. Der Klägervertreter regte daraufhin unter dem 06.01.2011 eine Aufhebung des Termins und ein Vorgehen nach § 358 a ZPO an. In der Verhandlung vom 11.01.2011 gab die Zivilkammer zu erkennen, dass sie die Klageerwiderung für verspätet halte; der Beklagtenvertreter stellte daraufhin keinen Antrag, so dass ein Versäumnisurteil im Umfang der Prozesskostenhilfebewilligung erging. Hiergegen legte der Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 02.02.2011 Einspruch ein. Durch Verfügung vom 07.02.2011 wurde Termin zur Verhandlung über den Einspruch auf den 22.02.2011 bestimmt. In diesem Termin wurde ein die Säumnisentscheidung aufrecht erhaltendes Urteil verkündet. Das Vorbringen der Beklagten wurde insgesamt gemäß § 296 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher sie die Abweisung der Klage und hilfsweise die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht begehrt. Sie macht geltend, dass nach der – teilweisen – Bewilligung von Prozesskostenhilfe eine den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO genügende Klageschrift hätte eingereicht und zugestellt werden müssen; die Erweiterung der Prozesskostenhilfe durch den Beschluss des Oberlandesgerichts vom 27.09.2010 sei völlig unberücksichtigt geblieben. Außerdem hätte das Landgericht den Versuch unternehmen müssen, bis zu dem Verhandlungstermin ein Gutachten erstellen zu lassen. Schließlich wäre eine Verschiebung des Termins angebracht gewesen, zumal sich die Klägerin mit der vorbereitenden Einholung eines Gutachtens ausdrücklich einverstanden erklärt habe.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 22.02.2011 (13 O 31/10) abzuändern und die Klage abzuweisen,

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hilfsweise, den Rechtsstreit an das Landgericht Duisburg zurückzuverweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das Vorbringen der Beklagten sei gemäß § 296 Abs. 1 ZPO verspätet; eine Heilung im Berufungsverfahren komme nicht in Betracht.

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II.

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Die zulässige Berufung ist begründet. Sie führt gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO auf den hilfsweise gestellten Antrag der Beklagten zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung an das Landgericht, weil das erstinstanzliche Verfahren unter einem wesentlichen Mangel leidet, aufgrund dessen eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich ist.

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1.

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Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das Landgericht hätte die Klage (als unzulässig) abweisen müssen, weil eine den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO entsprechende Klageschrift nicht zugestellt worden sei. Mit der Einreichung des als "Klage mit Prozesskostenhilfeantrag" überschriebenen Schriftsatzes vom 22.03.2010, der den formellen Anforderungen an eine Klageschrift genügte, war die Klage zwar noch nicht anhängig gemacht, weil darin zum Ausdruck kam, dass über den PKH-Antrag vorab entschieden werden sollte und dass die Klägerin den Klageantrag nur unter der Voraussetzung der PKH-Bewilligung stellen wollte (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1558). Eine solchermaßen durch die PKH-Bewilligung "bedingte" Klage ist aber nach der PKH-Bewillligung zuzustellen (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 117 Rdnr. 10). Bei nur teilweiser PKH-Bewilligung – wie hier – muss dann zwar grundsätzlich die Partei ihren Klageantrag an die PKH-Bewilligung anpassen (vgl. OLG Bremen, Beschluss v. 26.01.2011 – 3 U 10/10 = BeckRS 2011, 03425) oder die sich aus der Differenz zwischen PKH-Bewilligung und überschießendem Klagantrag ergebenden Gebühren vorschießen; zwingend ist das jedoch nicht. Geschieht keines von beidem, kann das Gericht die Zustellung der Klage in der Weise veranlassen, dass mit der Zustellung ausdrücklich auf die Beschränkung der PKH-Bewilligung sowie darauf hingewiesen wird, dass die Zustellung nur hinsichtlich des Teilbetrages bzw. Teilgegenstandes erfolgt, für den PKH bewilligt worden ist; dann wird nur dieser Teil der Klage rechtshängig (Motzer, in: Münchener Kommentar ZPO, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 57). So ist das Landgericht hier vorgegangen, indem es die Klageschrift und den PKH-Beschluss vom 19.05.2010 mit einem entsprechenden Hinweis der Beklagten zugestellt hat. Die Beklagte durfte das nicht anders verstehen, als dass die Klage nur in der Höhe erhoben werden soll, in der der Klägerin PKH bewilligt worden ist (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1989, 512). Der bestimmte Antrag ergibt sich in diesem Fall aus dem in der Klageschrift enthaltenen Antrag in Verbindung mit dem PKH-Beschluss.

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Bezüglich der erweiterten PKH-Bewilligung durch den Senat ist zwar keine förmliche Zustellung an die Beklagte erfolgt, dieser Mangel ist jedoch gemäß § 295 ZPO geheilt, da die Beklagte in der nächsten mündlichen Verhandlung zur Sache verhandelt hat, ohne die fehlende Zustellung zu rügen (vgl. BGH, NJW 1972, 1373, 1374).

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2.

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Eine Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, weil das Landgericht verfahrensfehlerhaft das Vorbringen der Beklagten gemäß § 296 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen und seine Entscheidung ausschließlich auf das Vorbringen der Klägerin zum Behandlungsablauf gestützt hat. Nach § 296 Abs. 1 ZPO sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist – hier konkret: § 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO – vorgebracht werden, nur zuzulassen, wenn die Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Landgericht zu Unrecht bejaht; dabei kann im Ergebnis dahin stehen, ob bereits die Fristsetzung für die Klageerwiderung unwirksam war (a), denn die Anwendung der Präklusionsvorschriften hat jedenfalls zu einer ohne weiteres erkennbaren Überbeschleunigung eines ungeachtet der Verspätung zeitaufwändigen Verfahrens geführt und damit den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt (b).

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a)

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Es spricht im Ergebnis einiges dafür, dass bereits die gesetzte Klageerwiderungsfrist unangemessen kurz war und dadurch die Verteidigung der Beklagten unangemessen behindert wurde. Der Vorsitzende der Zivilkammer hat am gleichen Tag, als der Klägerin (nur) eingeschränkt PKH bewilligt wurde, das schriftliche Vorverfahren angeordnet und neben der zweiwöchigen Frist für die Verteidigungsanzeige eine weitere Frist von zwei Wochen für die Klageerwiderung gesetzt. Die gesetzte Frist hielt zwar das gesetzliche Mindestmaß (§ 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO) ein, auch war die erforderliche Belehrung gemäß § 276 Abs. 2 ZPO beigefügt und die Fristsetzung ist der Beklagten in beglaubigter Abschrift förmlich zugestellt worden. Die gesetzte Frist war jedoch aus mehreren Gründen unangemessen kurz: Bereits aus der Klageschrift ergab sich, dass es sich um ein komplexes Behandlungsgeschehen handelte, das sich über mehrere Monate in verschiedenen Kliniken der Beklagten hinzog und in dessen Verlauf nach Darstellung der Klägerin diverse Behandlungsfehler vorgekommen sein sollen. Auch wenn die Beklagte bereits seit der Zustellung des PKH-Antrags am 06.04.2010 mit der Problematik vertraut war und sich auf den bevorstehenden Prozess vorbereiten konnte, war zu berücksichtigen, dass sie zunächst einen Rechtsanwalt beauftragen und ihn mit der Sache vertraut machen musste und dass sie zur angemessenen Verteidigung auf Informationen mehrerer Ärzte aus verschiedenen Abteilungen angewiesen war. Davon, dass die Beklagte sich gegen die Klage nicht verteidigen würde, konnte ungeachtet der Tatsache, dass eine Stellungnahme im PKH-Verfahren nicht abgegeben wurde, nicht ausgegangen werden. Die Einräumung lediglich der gesetzlichen Mindestfrist zur Klageerwiderung war auch deshalb nicht sachgerecht, weil von vorneherein abzusehen war, dass der medizinische Sachverhalt voraussichtlich nicht ohne Sachverständigengutachten würde geklärt werden können.

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Ob die Angemessenheit der Fristsetzung im konkreten Fall Wirksamkeitserfordernis ist oder ob sie lediglich bei der Verschuldensfrage zu prüfen ist, ist umstritten. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, wenn die Fristsetzung zwar dem gesetzlichen Mindestmaß entsprochen habe, aber den konkreten Umständen nach zu kurz bemessen gewesen sei, könne die Versäumung der Frist entschuldigt sein (Zöller/Greger, a.a.O., § 296 Rdnr. 24; im Ergebnis ebenso: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 296 Rdrn. 55; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 32. Aufl., § 296 Rdnr. 28). Nach überwiegender Auffassung in der Kommentarliteratur setzt dagegen die Wirksamkeit der Fristsetzung voraus, dass die Dauer der Frist angemessen ist, wobei sich die Länge der Frist nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach dem Umfang des Streitstoffes und dessen Schwierigkeitsgrad richtet (vgl. Prütting, in: Münchener Kommentar ZPO, 3. Aufl., § 296 Rdnr. 69; Stein/Jonas-Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 296 Rdnr. 38; Musielak-Huber, ZPO, 8. Aufl., § 296 Rdnr. 11; Wieczorek/Schütze-Weth, ZPO, 3. Aufl., § 296 Rdnr. 85; Prütting/Gehrlein-Deppenkemper, ZPO, 3. Aufl., § 296 Rdnr. 12, Saenger, Hk-ZPO, 4. Aufl., § 296 Rdnr. 11). Der BGH hat den Standpunkt vertreten, dass ein Ausschluss von Vorbringen nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist nicht zulässig ist, wenn die Äußerungsfrist nicht ausreichend bemessen war, ohne ausdrücklich dazu Stellung zu nehmen, ob die Fristsetzung deshalb bereits nicht wirksam ist (vgl. BGH, NJW 1994, 736, 737); da nach seiner Auffassung die unangemessene Behinderung in der Verteidigung eine Präklusion mit dem verspäteten Verteidigungsvorbringen verbietet, ohne dass es darauf ankäme, ob die Partei eine ausreichende Verlängerung der Klagefrist hätte beantragen müssen und hätte erwirken können, spricht allerdings viel dafür, dass es nicht um die Verschuldensfrage geht (der BGH spricht an einer Stelle von einer rechtlich nicht einwandfreien Handhabung der Beschleunigungsvorschriften).

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Hier kommt hinzu, dass die Fristsetzung auch deshalb unangemessen war, weil der Vorsitzende weder abgewartet hat, ob die Klägerin Rechtsmittel gegen die teilweise Versagung von PKH einlegt, noch ob der Klageantrag angepasst oder der Vorschuss für die überschießende Klage eingezahlt wird. Das mag rein formal nicht zu beanstanden sein, denn die Beschwerdeeinlegung hat mangels aufschiebender Wirkung (§ 570 Abs. 1 ZPO) auf den Fortgang des Rechtsstreits regelmäßig keinen Einfluss (Musielak/Ball, a.a.O., § 570 Rdnr. 2; vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 127 Rdnr. 93). Bei der Frage der Präklusion kann aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Landgericht nach Einlegung der Beschwerde die Akten noch vor Ablauf der gesetzten Klageerwiderungsfrist mit Verfügung vom 24.06.2010 an den Senat abgegeben und das Hauptsacheverfahren nicht weiter gefördert hat, bevor nicht die Akte am 20.10.2010 aus der Beschwerdeinstanz an das Landgericht zurückgelangt ist. Mit dieser Verfahrensweise hat sich das Landgericht zu der vorangegangenen knappen Fristsetzung in Widerspruch gesetzt, was nach Ansicht des Senats einer auf den Ablauf der Klageerwiderungsfrist gestützten Präklusion entgegensteht, zumal erst im Anschluss an die Beschwerdeentscheidung des Senats klar war, welches prozessuale Begehren die Klägerin im Ergebnis verfolgen wollte und wozu im Einzelnen im Rahmen einer Erwiderung Stellung zu nehmen war.

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b)

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Jedenfalls scheitert die Präklusion daran, dass das Landgericht den Begriff der Verzögerung zu Lasten der Beklagten zu eng ausgelegt hat. Voraussetzung für den Ausschluss verspäteten Verteidigungsvorbringens ist eine Verzögerung des Verfahrens, d.h. die Fristversäumung muss den Prozessablauf kausal und in erheblichem Umfang verlängern (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 296 Rdnr. 11). Dabei gilt zwar nach ständiger Rechtsprechung des BGH der absolute Verzögerungsbegriff; danach kommt es ausschließlich darauf an, ob der Rechtsstreit bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung, wovon hier ohne weiteres ausgegangen werden kann. Aus verfassungsrechtlicher Sicht darf die Präklusion verspäteten Vorbringens aber nicht zu einer ohne weiteres erkennbaren Überbeschleunigung eines ungeachtet dieser Verspätung zeitaufwändigen Verfahrens führen; die Präklusion verletzt jedenfalls dann den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), wenn sich ohne weitere Erwägungen aufdrängt, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vorbringen eingetreten wäre (BVerfG, NJW 1987, 2733, 2735). Dies hat das Landgericht zwar gesehen, in seiner Entscheidung jedoch zu Unrecht verneint; vielmehr erscheint es schon aufgrund nahe liegender Überlegungen ausgeschlossen, dass das Verfahren bei Zulassung des Klageerwiderungsvorbringens ebenfalls am 22.02.2011 hätte beendet werden können: Wenn die Beklagte innerhalb der gesetzten Klageerwiderungsfrist auf die Klage erwidert hätte, hätte das Landgericht nach Rückkehr der Akte aus der Beschwerdeinstanz am 20.10.2010 einen Beweisbeschluss nach § 358a ZPO erlassen, eventuell nachdem zuvor der Klägerin noch eine Frist zur Replik eingeräumt worden wäre (§ 276 Abs. 3 ZPO). Selbst wenn man unterstellt, es wäre nur ein einziges Gutachten (z.B. auf urologischem Fachgebiet, weil dort der Hauptfehlervorwurf liegt) einzuholen gewesen und die Kammer hätte einen geeigneten Gutachter zur Hand gehabt und nicht erst die Ärztekammer um die Benennung eines geeigneten Gutachters bitten müssen, liegt auf der Hand, dass das Verfahren nicht in einem Zeitraum von vier Monaten beendet worden wäre. Im Regelfall wird in einer relativ komplexen Arzthaftungssache wie dieser ein schriftliches Gutachten kaum unter einer Frist von drei Monaten einzuholen sein, zumal hier zunächst noch die Behandlungsunterlagen der Beklagten zum Zwecke der Begutachtung hätten beigezogen werden müssen; erfahrungsgemäß dauern derartige Begutachtungen in der Regel noch deutlich länger. Dann wird man den Parteien Gelegenheit geben müssen, zu dem Gutachten Stellung zu nehmen, um zu sehen, ob eine schriftliche Gutachtenergänzung oder eine Anhörung des Sachverständigen zu erfolgen hat; zumindest letzteres wird erfahrungsgemäß ebenfalls der Fall sein. Dann erst kann der nächste freie Verhandlungstermin bestimmt werden. Unter Berücksichtigung dessen ist die der Beklagten allein vorzuwerfende Verzögerung zwischen dem Eingang der Akten beim Landgericht (20.10.2010) und dem Eingang der Klageerwiderung am 30.11.2010 offensichtlich nicht erheblich und rechtfertigt nicht den Ausschluss des gesamten Verteidigungsvorbringens. Das gilt erst recht, wenn man davon ausgeht, dass – was angesichts der verschiedenen Fehlervorwürfe in unterschiedlichen Kliniken der Beklagten nicht von der Hand zu weisen ist – nicht nur ein, sondern sogar drei oder vier Gutachten verschiedener Fachrichtungen (Urologie, Innere Medizin/Kardiologie, Chirurgie, Neurologie) eingeholt werden müssen.

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3.

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Da das Landgericht die für eine Entscheidung notwendige Sachaufklärung nicht betrieben hat, erscheint es sachgerecht, die Sache auf den hilfsweise gestellten Antrag der Beklagten an das Landgericht zurückzuverweisen. Der Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der eine umfangreiche Beweisaufnahme, in der voraussichtlich mehrere Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen, erforderlich macht (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Eine Beweiserhebung durch den Senat erscheint nicht angebracht, da der medizinische Sachverhalt bislang nicht ansatzweise geklärt ist und hierdurch der Rechtsstreit praktisch in zweiter Instanz erst beginnen würde.

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III.

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Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind wegen unrichtiger Sachbehandlung durch das Landgericht nicht zu erheben (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG).

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Die – im Hinblick auf die mögliche Zwangsvollstreckung der Klägerin aus dem angefochtenen Urteil gebotene – Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.

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Streitwert: (bis zu) € 135.000.

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G…

St…

T…