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G r ü n d e :

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I.

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Die Parteien sind Halbbrüder. Ihre gemeinsame Mutter und der mit ihr verheiratet gewesene Vater des Beklagten haben am 17.10.1978 durch handschriftliches Testament bestimmt:

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Hiermit vermachen wir uns auf Gegenseitigkeit unser Eigentum und Vermögen. Nach unserem Tod geht unser Eigentum und Vermögen zu gleichen Teilen an unsere Söhne N. und H.

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Unter dem 25.12.1984 haben die Erblasser ihre Verfügung wie folgt ergänzt:

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Nachträglich bestimmen wir die Aufteilung des Hauses wie folgt:

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Parterre und Mansarde für unseren Sohn H.

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1. Etage + Lagerplatz + Werkstatt an unseren Sohn N.

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Im Jahre 1997 wurde das Haus H.weg, M. in drei Eigentumswohnungen aufgeteilt, von denen der Kläger im Juni 1997 die im 1. Obergeschoss gelegene und seinerzeit von ihm und seiner Familie bewohnte Wohnung zu einem Preis von 150.000,- DM von den Erblassern erwarb.

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Nachdem am 19.04.1999 die Mutter der Parteien gestorben war, kam es zwischen dem Kläger und seinem Stiefvater zu Streitigkeiten.

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Durch notariellen Vertrag vom 20.12.1999 übertrug der Stiefvater des Klägers auf seinen Sohn, den Beklagten "im Wege der vorweggenommenen Erbfolge" das Eigentum an der Erd- und Dachgeschosswohnung des Hauses H.weg, M. Zugunsten des Erblassers wurden ein Nießbrauchsrecht und eine Pflegeverpflichtung des Beklagten vereinbart.

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Im August 2001 veräußerte der Kläger die im 1. Obergeschoss gelegene Wohnung des Hauses für 150.000,- € an den Beklagten.

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Im Jahre 2002 erhielt der Kläger auf sein Verlangen vom Erblasser den ihm nach dem Tod seiner Mutter zustehenden Pflichtteil von 13.867,- € ausgezahlt.

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Am 15.04.2008 verstarb der Vater des Beklagten.

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Der Kläger sieht in der Eigentumsübertragung vom 20.12.1999 eine ihn beeinträchtigende Schenkung im Sinne von § 2287 BGB und hat vom Beklagten im Wege der Stufenklage zunächst Auskunft über den genauen Inhalt des Übertragungsvertrages verlangt. Nach Vorlage des Vertrages begehrt der Kläger in der 2. Stufe vom Beklagten die Ermittlung des Wertes der im Erd- und Dachgeschoss gelegenen Wohnungen des Hauses H.weg in M.

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Das Landgericht hat über die Motivlage des Erblassers bei Abschluss des Übertragungsvertrages vom 20.12.1999 Beweis durch Zeugenvernehmung der Ehefrauen der Parteien und der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten erhoben und den Beklagten verurteilt,

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den Wert der im Erdgeschoss und im Dachgeschoss der Immobilie H.weg in M. gelegenen Wohnungen zum

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Zeitpunkt 20.12.1999 und zum Zeitpunkt 15.04.

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2008 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu ermitteln und dem Kläger sodann eine Ausfertigung des hierzu eingeholten Sachverständigengutachtens vorzulegen.

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Zur Begründung hat das Erstgericht, auf dessen Teilurteil gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, ausgeführt, dass dem Kläger ein Wertermittlungsanspruch aus § 242 BGB zustehe. Es werde von Teilen der Literatur bejaht, dass dem Vertragserben gegen den vom Erblasser Begünstigten dann ein Wertermittlungsanspruch zuzuerkennen sei, wenn der Anspruch aus § 2287 BGB im Einzelfall ausnahmsweise auf Wertersatz bzw. Wertausgleich gerichtet sei. Dann müsse der Berechtigte zur Bezifferung seiner Forderung den genauen Wert des vom Erblasser verschenkten Gegenstandes kennen. Es bestehe weder die Gefahr einer bloßen Ausforschung noch werde der Beschenkte unbillig belastet, da die Kosten für das einzuholende Wertgutachten aus dem Nachlass zu finanzieren seien.

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Der Kläger habe einen Anspruch aus § 2287 BGB analog schlüssig dargelegt und Tatsachen vorgetragen und bewiesen, die greifbare Anhaltspunkte für eine sein Erbrecht beeinträchtigende Schenkung des Erblassers an den Beklagten ergäben. Nach der Beweisaufnahme sei das Gericht davon überzeugt, dass sich der Erblasser nicht aufgrund eines lebzeitigen Eigeninteresses zum Abschluss des Übertragungsvertrages entschlossen habe, sondern dass es ihm darum gegangen sei, entgegen dem gemeinschaftlichen Testament vom 17.10.1978 sicherzustellen, dass der noch nicht veräußerte Teil des Hauses H.weg in M. allein dem Beklagten zufiele.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er eine Abweisung des auf Wertermittlung gerichteten Klageantrags zu 2) erstrebt. Er führt zur Begründung aus, dass der testamentarische Zusatz vom 25.12.1984 durch Wegfall der Wohnung aus dem Nachlass obsolet geworden sei und es im Übrigen nicht darauf ankomme, ob der im Nachlass verbliebene Immobilienteil, der für sich genommen nicht Gegenstand einer Teilungsanordnung sei, nun Subjekt einer beeinträchtigenden Schenkung sei. Eine Teilungsanordnung sei ohnehin frei widerruflich und nicht bindend. Ein Anspruch aus § 2287 BGB sei schon deshalb nicht gegeben, weil der Erblasser frei gewesen sei, über Nachlassgegenstände zu verfügen. Schließlich sei auch von einem lebzeitigen Eigeninteresse des Erblassers an der Übertragung der beiden Wohnungen auf den Beklagten auszugehen. Die Beweisaufnahme habe hierfür nichts Gegenteiliges erbracht. Die Zeugin B. habe bekundet, dass der Erblasser sein Leben in Ruhe verbringen und versorgt sein wollte und in seinem Haus bleiben wollte. Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass ein unentgeltliches Rückübertragungsrecht für den Fall der Nichterfüllung der Pflegeversicherung vereinbart gewesen sei. Schon dadurch sei eine Beeinträchtigungsabsicht ausgeschlossen. Außerdem sei das Nießbrauchrecht mit weiteren 50.400,- € in die Bewertung, ob eine gemischte Schenkung vorliegt, einzubeziehen gewesen.

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Es fehle sowohl für einen Auskunftsanspruch als auch für einen Wertermittlungsanspruch an der Rechtsgrundlage. Es sei kein nach § 242 BGB erforderliches Auskunftsinteresse dargelegt. Der notarielle Übertragungsvertrag sei vorgelegt worden; der Kläger habe die Grundakten einsehen können. Ein analog aus § 2314 BGB hergeleiteter Wertermittlungsanspruch scheitere schon daran, dass der Kläger nicht pflichtteilsberechtigt sei. Erst recht könne keine Begutachtung auf Kosten des Beklagten verlangt werden. Die Titulierung einer Vorlagepflicht gehe über den Antrag des Klägers hinaus.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils, den Klageantrag zu 2) in der Fassung vom 24.03.2010 abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache im Hinblick auf den zwischenzeitlichen Verkauf des Grundstücks wegen des Wertermittlungsanspruchs erledigt ist.

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Der Kläger verteidigt das zu seinen Gunsten ergangene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

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Das Landgericht sei bei dem Übertragungsvertrag vom 20.12.1999 zu Recht von einer gemischten Schenkung ausgegangen. Der Beklagte habe den Wert der übertragenen Wohnungen bezogen auf das Jahr 1997 auf insgesamt 300.000,- € geschätzt. Die vom Beklagten zu erbringenden Gegenleistungen seien deutlich niedriger gewesen. Für die Pflegeverpflichtung seien 63.087,25 DM und für das Nießbrauchrecht 37.425,60 DM in Ansatz zu bringen.

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Ebenfalls zutreffend habe das Landgericht die Benachteiligungsabsicht bejaht. Die testamentarische Verfügung der Erblasser habe eine wertmäßig gleiche Zuwendung an beide Söhne bezweckt. Dahingegen habe durch die Verfügung des Erblassers vom 20.12.1999 sein Vermögen so gemindert werden sollen, dass für den Kläger im Erbfall nichts mehr übrig bliebe. Dies habe auch die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme ergeben. Durch die Vereinbarung der Pflegeverpflichtung habe ein lebzeitiges Eigeninteresse nur vorgetäuscht werden sollen, da weder der Beklagte noch seine Ehefrau in der Lage gewesen wären, den Erblasser zu pflegen.

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Der Kläger benötige zur Errechnung seines Wertausgleichsanspruchs die Ermittlung des Wertes der übertragenen Wohnungen zu den im Tenor angegebenen Zeitpunkten. Das Landgericht gehe in seinem Urteil auch nicht davon aus, dass der Beklagte die Kosten des Sachverständigengutachtens zu tragen habe. Für den Kläger sei es ungleich schwieriger, den Wert der Wohnungen zu den beiden vorerwähnten Zeitpunkten zu ermitteln. Er könnte diese nur "ins Blaue hinein" schätzen oder müsse sich, um selbst ein Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben, ein Zutrittsrecht erstreiten. Insofern sei es für den Beklagten wesentlich einfacher, ein solches Wertgutachten in Auftrag zu geben.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet. Auch soweit der Kläger der durch den Verkauf des Hauses eingetretenen veränderten Sachlage Rechnung getragen und seinen Antrag auf die Feststellung der Erledigung der Hauptsache in Bezug auf den Wertermittlungsantrag umgestellt hat, hat sein Begehren keinen Erfolg. Sein Feststellungsantrag wäre nur dann begründet, wenn seine zunächst zulässige und begründete Klage nachträglich gegenstandslos geworden wäre. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Vielmehr ist der auf Verurteilung des Beklagten gerichtete Klageantrag zu 2), den Wert der im Erdgeschoss und Dachgeschoss des Grundstücks H.weg in M. gelegenen Wohnungen zu den Zeitpunkten 20.12.1000 und 15.04.2008 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu ermitteln und dem Kläger eine Ausfertigung davon vorzulegen, von Anfang an unbegründet gewesen.

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Es begegnet schon grundsätzlichen Bedenken, einem Vertragserben zur Vorbereitung eines Anspruchs aus § 2287 BGB gegen den Beschenkten einen Wertermittlungsanspruch zuzubilligen.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1990,180) kann der pflichtteilsberechtigte Erbe, der den vom Erblasser Beschenkten auf Pflichtteilsergänzung in Anspruch nimmt, gegen diesen einen Anspruch auf Wertermittlung gemäß § 242 BGB haben. Ob diese Rechtsprechung auf den Vertragserben, der den vom Erblasser Beschenkten auf Wertersatz oder Wertausgleich in Anspruch nimmt, übertragbar ist, ist in der Literatur umstritten. Von einem Teil (Soergel-Wolf, BGB, 13. A. § 2287 Rn 26; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5.A. § 25 V 8b); Spanke, Den Vertragserben beeinträchtigende Schenkungen in der Beratungspraxis, ZEV 2006, 485,487; Palandt-Weidlich, BGB, 70.A. § 2287 Rn 15) wird ein Wertermittlungsanspruch bei der genannten Konstellation bejaht, von einem anderen Teil (Erman-Schmidt, BGB, 13.A. § 2287 Rn 11; juris-PK BGB- Geiger, § 2287 Rn 52; Anwaltkommentar Dauner-Lieb/Heidel/Ring-Seiler,BGB, § 2287 Rn 79; v.Mohrenfels, Die Auskunfts- und Wertermittlungspflicht des vom Erblasser Beschenkten, NJW 1987, 2560) wird ein solcher Anspruch als zu weitgehend abgelehnt.

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Für die letztgenannte Auffassung spricht, dass das Gesetz einen Wertermittlungsanspruch in § 2314 BGB nur für einen ganz bestimmten Fall vorsieht und es sich insoweit um eine enge Sonderregelung handelt, die nicht ohne weiteres ausgedehnt werden kann. Auch anderen Bereicherungsgläubigern, die Wertersatzansprüche gemäß § 818 Abs. 3 BGB haben, wird kein Wertermittlungsanspruch zugebilligt. Schließlich hat der Bundesgerichtshof (NJW 1990, 180) ausdrücklich betont, dass ein Auskunftsanspruch nicht automatisch einen Wertermittlungsanspruch auslöse. Da es einem Anspruchsteller ohnehin unbenommen ist, zur Bezifferung seines Anspruchs vorgerichtlich ein Sachverständigengutachten einzuholen und er jedenfalls (wie noch ausgeführt wird) die Kosten zu tragen hat, geht es letztlich nur um die Frage, auf wen die Auswahl des Sachverständigen und die Mithilfe bei der Durchführung der Begutachtung abgewälzt werden soll. Da das eingeholte Gutachten zudem nicht bindend ist und in der Regel im Prozess ein weiteres Gutachten eingeholt werden muss, ist auch keine besondere Notwendigkeit für einen Wertermittlungsanspruch in der gegebenen Konstellation zu erkennen.

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Dies kann jedoch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil für den Wertermittlungsanspruch ebenso wie für den aus § 242 BGB hergeleiteten Auskunftsanspruch gilt, dass Voraussetzung ein Informationsgefälle zwischen den Parteien ist, dass also der Vertragserbe über die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs nicht unterrichtet ist, wohingegen der Begünstigte die erforderlichen Informationen hat und sie unschwer mitteilen kann (BGHZ 97, 188). An dieser Voraussetzung fehlt es hier, weil der Kläger selbst über hinreichende Informationen verfügt, um seine Klageforderung zu beziffern. und hierbei keinem unzumutbaren Prozessrisiko ausgesetzt wäre.

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Der Wert der Wohnungen im Haus H.weg in M. ist nach übereinstimmendem Parteivortrag im Jahre 1997 von der Stadtsparkasse geschätzt worden, und zwar durch einen auch vom Kläger als sachverständig bezeichneten Mitarbeiter. Die für die hier streitgegenständlichen Wohnungen ermittelten Werte von 200.000,- DM und 100.000,-DM hat der Kläger während des gesamten Prozesses nie in Zweifel gezogen und sie in seiner Berufungserwiderung selbst zugrundegelegt. Zudem hat der Kläger mit seiner Familie in seinem Elternhaus jedenfalls noch bis 2001/2002 gewohnt (wann er ausgezogen ist, ist der Akte nicht zu entnehmen), so dass er die Größe der Wohnungen und ihren Zustand sowie den des Hauses kennt. Schließlich stehen ihm als Miterben alle Unterlagen über das Haus zur Verfügung. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, warum der Kläger den Wert der dem Beklagten übertragenen Wohnungen nicht annähernd zutreffend selbst schätzen kann, sondern ein vom Beklagten in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten benötigt.

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Keinesfalls kann der Kläger eine Wertermittlung auf Kosten des Beschenkten verlangen, was er in der Berufungserwiderung auch einräumt.

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Allerdings hätte der Kläger seinen Antrag dementsprechend bereits in erster Instanz einschränken müssen und das Landgericht hätte auch nur eingeschränkt (im Hinblick auf die Kosten) verurteilen dürfen. Der Tenor des landgerichtlichen Urteils ist jedenfalls so zu verstehen, dass der Beklagte das Gutachten einholen und als Auftragge-ber auch bezahlen muss. In den (zur Auslegung des Tenors heranzuziehenden) Gründen heißt es nur in einer allgemeinen Erwägung , dass die Kosten eines Gutachtens aus dem Nachlass zu finanzieren seien. Damit ist aber nicht ausgesprochen, dass der Kläger die Vorlage des Gutachtens ohnehin nur Zug um Zug gegen Bezahlung oder Freistellung verlangen kann. Insoweit wendet sich der Beklagte ebenfalls zu Recht gegen seine Verurteilung durch das Landgericht.

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Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 91 ZPO. Die Kostenentscheidung für die 1. Instanz bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 711 Nr. 10 in Verbindung mit § 713 ZPO.

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Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Streitwert II. Instanz: 1.500,-€