Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 9/10

Der Kläger verlangt von der Beklagten wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG (nachfolgend: Medienfonds VIP 3) Schadensersatz nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der am 5. Dezember 2003 gezeichneten Beteiligung. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des vorgenannten Anlageobjektes in Annahmeverzug befindet. Ferner verlangt er die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm jeden darüber hinausgehenden entstandenen sowie künftigen Schaden aus dem Erwerb der Beteiligung zu ersetzen. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, diese aber hinsichtlich eines Teils der als entgangenen Gewinn begehrten Zinsen, des Umfangs der vom Kläger Zug-um-Zug geschuldeten Gegenleistung sowie des auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten gerichteten Antrags abgewiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Der Kläger greift das Urteil nicht an.

Die Beklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Der Beklagten sei rechtliches Gehör verwehrt worden. Denn ihr sei keine Schriftsatzfrist zur Stellungnahme auf den letzten klägerischen Schriftsatz vom 16. November 2009 zugestanden worden und zudem habe das Landgericht stattdessen ein Stuhlurteil gefällt. Der Schriftsatz der Klägerseite vom 16. November 2009 habe in Bezug auf die Tätigkeit des Steuerberaters C. neuen Sachvortrag enthalten, zu dem der Beklagten hätte Gelegenheit gegeben werden müssen, Stellung zu nehmen. Für die Beklagte sei die im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vertretene Auffassung überraschend gewesen, dass ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sein solle. Auch hierzu hätte der Beklagten Gelegenheit gegeben werden müssen, Stellung zu nehmen. Hierdurch sei die Beklagte rechtswidrig in ihren Verfahrensrechten verletzt worden. Auf der Grundlage dieser Verfahrensmängel habe das Landgericht schließlich falsche Tatsachenfeststellungen getroffen.

Das Landgericht habe auch materielles Recht verletzt. Rechtsfehlerhaft habe es den Abschluss eines Anlageberatungsvertrages seiner rechtlichen Würdigung zugrunde gelegt. Hierbei habe es den Sachvortrag der Beklagten, dass der Kläger sich an sie bereits mit einem konkreten Anlageziel und einer vorgefassten Anlageentscheidung gewandt habe, übergangen. Bereits erstinstanzlich sei vorgetragen worden, dass der Kläger der Beklagten mitgeteilt habe, dass er ausdrücklich und ausschließlich die Vermittlung des ihm bereits bekannten Anlageobjektes wünsche. Die Initiative zum Abschluss dieser Anlageform sei nicht von der Beklagten, sondern vom Kläger ausgegangen, dem der Medienfonds VIP 3 von seinem Steuerberater C. empfohlen worden sei. Diesen entscheidungserheblichen Sachvortrag habe das Landgericht nicht übergehen dürfen, weil der Kläger zumindest unstreitig gestellt habe, dass er die Kapitalanlage in den Medienfonds VIP 3 umfassend mit seinem Steuerberater besprochen habe, dieser ihn hierzu beraten und angeblich abgeraten habe. Auf diesen Sachverhalt sei das Landgericht in seinem Urteil nicht eingegangen. Es sei die Vernehmung des Steuerberaters C. erforderlich gewesen, den der Kläger ausdrücklich als Zeugen benannt habe. Hätte das Gericht darauf hingewiesen, dass es den Vortrag der Beklagten für nicht beachtlich halte, nach dem der Steuerberater die Anlageentscheidung initiiert und dieser den Kläger beraten habe, ihm allerdings nach klägerischem Vortrag abgeraten haben solle, den Medienfonds VIP 3 zu erwerben, wäre die Beklagte hierauf nochmals näher eingegangen und hätte ihrerseits den bereits als Zeugen benannten Steuerberater erneut als Zeugen benannt.

Wenn sich ein Anleger mit einer bereits vorgefassten Anlageentscheidung und einem konkreten Anlageziel an einen Vermittler wende, liege lediglich ein Vermittlungsvertrag vor. Der Kläger habe keine auf seine persönlichen, wirtschaftlichen und steuerlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung gewünscht, da sein Steuerberater dies für ihn geleistet habe. Richtig sei, dass der Beklagten auch als Anlagevermittlerin Auskunftspflichten oblegen hätten. Dieser Auskunftspflicht sei die Beklagte jedoch durch umfassende Information, insbesondere durch eine Erläuterung der Risiken und Besonderheiten in mindestens einem persönlichen Gespräch sowie Übergabe des Prospektes, nachgekommen. Soweit das Landgericht hieraus schlussfolgere, dass dies die Grundlage eines Beratungsvertrages gewesen sei, verkenne es die Abgrenzung zwischen einem Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag.

Die Beklagte bestreite insbesondere, eine Empfehlung auf Grundlage der persönlichen Verhältnisse des Klägers, die für eine Anlageberatung sprechen würde, ausgesprochen zu haben. Denn hierzu sei sie mangels entsprechender Angaben des Klägers gar nicht in der Lage gewesen. Dies sei zudem nicht erforderlich gewesen, da sich der Kläger aufgrund der Empfehlung seines Steuerberaters bereits für den Medienfonds VIP 3 entschieden gehabt habe.

Zudem sei zwischen den Parteien streitig gewesen, ob der Kläger nicht ohnehin über ausreichende wirtschaftliche Kenntnisse verfügt habe, um die der Anlage zugrunde liegenden wirtschaftlichen Zusammenhänge durchdringen zu können. Auch hierüber hätte eine Beweisaufnahme durchgeführt werden müssen. Denn die Beklagte habe Tatsachen, die belegen, dass der Kläger ein versierter und erfahrener Anleger sei, ausreichend substantiiert vorgetragen und entsprechenden Beweis angetreten. Allein aus dem Umstand, dass der Mitarbeiter der Beklagten und der Kläger freundschaftlich verbunden gewesen seien, könne nicht geschlossen werden, dass eine Beratung erfolgt sei.

Die vom Kläger bemühte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes über verdeckte Rückvergütungen sei im Streitfall nicht einschlägig, da zum einen lediglich ein Anlagevermittlungsvertrag geschlossen worden sei und zum anderen bezüglich einer geschuldeten Aufklärung über Provisionen auf die Rechtsprechung des 3. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes abzustellen sei. Danach bedürfe es keiner besonderen Aufklärung über Provisionen, solange der Prospekt rechtzeitig überreicht worden sei,

die Provisionen in dem Prospekt korrekt ausgewiesen seien und jedenfalls 15 % nicht überschritten worden seien. So liege der Fall auch hier.

Auch bei Vorliegen eines Anlageberatungsvertrages könne der Beklagten eine Pflichtverletzung nicht vorgeworfen werden. Denn die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den sogenannten "Kick-back`s" gelte nur für Banken, nicht aber für freie Finanzdienstleister, wie die Beklagte es sei. Bislang habe der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung auf unabhängige Anlageberater nicht übertragen. So habe auch das OLG Celle in seinem Urteil vom 11. Juni 2009 – 11 U 140/08 (BKR 2009, 384 ff.) – entschieden, dass ein bankunabhängiger Anlageberater, der vom Anleger keine gesonderte Vergütung erhalte, über Provisionen der Initiatoren der Geldanlage nicht zur Aufklärung verpflichtet sei, weil die Interessenlage im Falle bankunabhängiger Anlageberatung anders als bei Banken sei. Denn ein Bankkunde müsse nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhalte. Bei Banken sei es vielmehr durchaus möglich, dass die Anlageberatung eine Serviceleistung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Kunden und der Bank darstelle. Dieser Umstand stelle einen grundlegenden Unterschied zu der Position eines Finanzdienstleisters dar, bei dem es für den Kunden klar erkennbar sei, dass dieser sich über Provisionen aus den vermittelten Geschäften finanziere und daher auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vermittlung habe. Ein versteckter vertragswidriger Interessenkonflikt, der eine gesonderte Pflicht zur Offenbarung der Provisionen rechtfertige, sei in einen solchen Fall nicht gegeben. Auch im Dienst- und Maklerrecht gelte eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten sei. Bei Versicherungsmaklern sei es seit Jahrzehnten akzeptierter Handelsbrauch, dass die Vergütung des Versicherungsmaklers nicht durch den Versicherungsnehmer erfolge, in dessen Auftrag er tätig werde, sondern durch das Versicherungsunternehmen. Diese ständig geübte Praxis stelle einen Handelsbrauch dar, der nicht Grundlage einer Schadensersatzhaftung sein könne. Hiervon unterscheide sich die Interessenlage einer Bank grundlegend.

Zudem habe der Bundesgerichtshof noch jüngst klar gestellt, dass nicht jede Innenprovision eine verdeckte Rückvergütung im Sinne der "Kick-back" – Rechtsprechung sei (BGH Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 383/08 -). Als Innenprovision bezeichne der Bundesgerichtshof ausdrücklich nur die im Verkaufsprospekt angegebenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung. Sogar eine beratende Bank könne demzufolge ihre diesbezüglichen Aufklärungspflichten mittels überreichter Verkaufsprospekte erfüllen. Voraussetzung sei lediglich, dass diese Provision in dem Prospekt dem Inhalt und der Höhe nach richtig ausgewiesen sei. Dieser Rechtsprechung habe sich auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 19. August 2009

- 15 U 98/09 (BB 2009, 2334 ff.) - und vom 24. Juli 2009 – 17 U 307/08 (OLG Frankfurt 2009, 828 ff.) – angeschlossen.

Zudem sei die Feststellung des Landgerichts in den Entscheidungsgründen in der angefochtenen Entscheidung, die Beklagte habe "Innenprovisionen in Höhe von mindestens 7 % der Zeichnungssumme" erhalten, unzutreffend. Im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sei vielmehr richtig von mindestens 7 % Provision des Nominalbetrages des Fondsanteils gesprochen worden. Die der Beklagten gewährte Provision in Höhe von 7 % setze sich aus 5 %-Punkten des Agios und einer weiteren Innenprovision in Höhe von 2 %-Punkten zusammen. Das angefochtene Urteil sei insoweit widersprüchlich.

Jedenfalls treffe die Beklagte kein Verschulden. Denn sie sei bis heute davon überzeugt, dass sie selbst als Anlageberaterin von einer Verpflichtung zur besonderen Aufklärung von Provisionen nicht betroffen sei. Jedenfalls im Dezember 2003 habe sie nicht damit rechnen müssen und auch nicht wissen können, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur besonderen Aufklärungspflicht bezüglich Rückvergütungen auch auf bankunabhängige Berater und zwar für sämtliche Kapitalanlageprodukte, d.h. auch außerhalb des WpHG, übertragen werden könnte. Dies sei der Beklagten nicht bekannt gewesen. Eine Ausweitung der "Kick-back" - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf geschlossene Beteiligungen habe dieser erstmals in seiner Entscheidung vom 20. Januar 2009 – XI ZR 510/07 – vorgenommen. Eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf bankunabhängige Berater habe der Bundesgerichtshof bis heute nicht bestätigt.

Schließlich fehle es auch an der für eine Schadensersatzhaftung erforderlichen Kausalität. Denn für den Kläger streite nicht die Kausalitätsvermutung. Wie schon das Oberlandesgericht Frankfurt in seinem Urteil vom 24. Juli 2009 – 17 U 307/08 (OLGR Frankfurt 2009, 828 ff.) – ausgeführt habe, greife in Fällen wie dem vorliegenden die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens dann nicht, wenn der Anleger Anlass zu weiterer Nachfrage gehabt habe. Dies sei im Streitfall indes der Fall gewesen, da der Kläger gewusst habe, dass die Beklagte Provisionen für ihre Vermittlungstätigkeit erhält. Wäre es ihm bei seiner Anlageentscheidung auf die Provision angekommen, so hätte er nachfragen können und müssen.

Schließlich habe der Kläger den entstandenen Schaden nicht hinreichend dargetan. Im Wege der Vorteilsausgleichung seien erlangte Steuervorteile schadensmindernd anzurechnen. Nach der derzeitigen Bewertung der Finanzbehörden seien jedenfalls die Steuervorteile aus 20 % der anteiligen Produktionskosten anerkennungsfähig. Der Schadensersatz lasse die Anerkennung dieser Steuervorteile nicht entfallen. Zudem sei die Anerkennung der weitergehenden Steuervorteile Gegenstand eines Verfahrens vor den Finanzgerichten, wo gegenwärtig im Verfahren über den einstweiligen Rechtsschutz ein Vergleichsvorschlag des Gerichtes, nämlich mit einer Anerkennung von 35 % im Raum stehe. Steuervorteile seien damit lediglich reduziert, nicht aber gänzlich verloren.

Im Streitfall sei zudem ohne weiteres denkbar, dass der Kläger mit seiner Beteiligung im Beitrittsjahr 2003 einen höheren Steuervorteil erzielt habe, als er Steuern auf eine etwaige Schadensersatzleistung heute zahlen müsse. Die Angabe anzurechnender Steuervorteile bzw. der Besteuerungsgrundlagen sei zudem als Teil der sekundären Darlegungslast Voraussetzung eines schlüssigen Klagevorbringens zu Grund und Umfang des Anspruchs.

Der Kläger beantragt,

dass Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 24. November 2009 – 16 O 398/08 – abzuändern und die Klage voll umfänglich abzuweisen;

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurück zu weisen.

Er ist der Auffassung, dass das Landgericht völlig zu Recht entschieden habe, dass die Beklagte ihn darüber habe aufklären müssen, dass und in welcher Höhe sie – die Beklagte – für den Vertrieb des Medienfonds VIP 3 Vergütungen von den Fondsbetreibern erhalte. Dies sei unstreitig nicht geschehen.

Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Ein gewichtiges Indiz hierfür sei, dass die Beklagte den Vertrieb des Medienfonds VIP 3 in ihr Anlageprogramm aufgenommen habe. Hieraus leite der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 7. Oktober 2008 – XI ZR 89/07 – sogar gesteigerte Beratungspflichten ab. Zudem sei der Kläger langjähriger Kunde der Beklagten gewesen. Die Initiative zu der schließlich getätigten Anlage sei entgegen der Behauptung der Beklagten von ihr ausgegangen, die erhebliches Vertrauen des Klägers genossen habe.

Im Streitfall sei unerheblich, ob sich die Beklagte auf eine bloße Vermittlerrolle habe beschränken wollen. Indem sie tatsächlich ein Beratungsgespräch aufgenommen habe, habe sie mit dem Kläger stillschweigend einen Beratungsvertrag geschlossen.

Den Ablauf der Geschäftsanbahnung habe die Beklagte im Streitfall falsch dargestellt. Insbesondere die Darstellung der Rolle des Steuerberaters sei unrichtig. Richtigerweise sei der Berater der Beklagten, der den Kläger im Dezember 2003 kontaktiert habe und den gegenständlichen Medienfonds VIP 3 empfohlen habe, derjenige gewesen, der dem Kläger erklärt habe, dass der Medienfonds VIP 3 eine sichere Sache sei, mit dem man jede Menge Steuern sparen könne. Erst nachdem der Kläger von dem Berater der Beklagten nähere Informationen über den Medienfonds VIP 3 erhalten habe, habe er sich an seinen Steuerberater gewandt. Der Steuerberater habe dem Kläger die Anlage gerade nicht empfohlen. Dieser habe sich vielmehr skeptisch gezeigt und den Kläger darauf hingewiesen, dass er nichts zur steuerlichen Anerkennung des Fonds sagen könne. Er habe betont, er müsse sich darauf beschränken, die steuerlichen Auswirkungen der Anlage auf die Situation des Klägers zu klären. Im Rahmen seiner Ausführungen werde er unterstellen, dass die Anlage wie angekündigt funktioniere. Ob dies dann auch der Fall sei, könne er dagegen nicht prüfen. Auch die Idee einer Teilfinanzierung der Kapitalanlage sei von der Beklagten entwickelt worden.

Auch im Übrigen habe die Beklagte den Inhalt des Beratungsgesprächs falsch dargestellt. Der Mitarbeiter der Beklagten habe dem Kläger keineswegs erklärt, dass es sich bei dem Medienfonds VIP 3 um eine sehr spekulative Anlage handele. Ebenso unrichtig sei die Behauptung, der Kläger habe ausdrücklich eine reine Anlagenvermittlung gewünscht. Der Kläger könne auch keineswegs als anlageerfahren bezeichnet werden. Er habe vielmehr den Kontakt zur Beklagten gesucht, da der dortige Mitarbeiter D. ein langjähriger Freund des Klägers gewesen sei, der seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse gut gekannt habe.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes treffe im Übrigen die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast für eine pflichtgemäße Aufklärung und Beratung, der sie bisher in keinster Weise genügt habe.

Den Erhalt der Rückvergütungen von mindestens 7 % habe die Beklagte unstreitig gestellt. Unter Rückvergütungen seien Gelder zu verstehen, die der Fonds direkt oder über Dritte an den Vertrieb bezahlt und die bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Entlohnung für den Vertrieb darstellten.

Im Streitfall gelte die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, da der Kläger weder gewusst habe noch aufgrund irgendwelcher Anhaltspunkte hätte wissen können, dass und in welcher Höhe die Beklagte Vergütungen erhalten würde. Zudem habe der Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 56/05 – ausgeführt, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch bei pflichtwidrig verschwiegenen "Kick-backs" gelte. Nach den geltenden Darlegungs- und Beweislastregeln sei es Aufgabe der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass eine Ausnahmesituation vorgelegen habe, die die Vermutungsregel außer Kraft setze. Sachvortrag hierzu biete die Beklagte nicht an.

Für das zu vermutende Verschulden der Beklagten reiche Fahrlässigkeit aus. Ihr sei zumindest ein Organisationsverschulden vorzuwerfen, da sie ihre Berater und ihre Mitarbeiter generell angewiesen habe, Vergütungen nicht offen zu legen. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass der Bundesgerichtshof eine Offenlegungspflicht hinsichtlich Vergütungen bisher nicht ausdrücklich ausgeurteilt habe, da sie z.B. im Auftragsrecht seit je her normiert gewesen sei. Auch sei der Beklagten die allgemein geltende Wohlverhaltensregel bekannt gewesen, nach der auf Interessenkollisionen hingewiesen werden müsse.

Die Berufung der Beklagten stelle sich auch aus anderen Gründen als unbegründet dar.

Die Beklagte hafte auch unter dem Gesichtspunkt einer Prospekthaftung im weiteren Sinne. Der Prospekt sei schon deshalb fehlerhaft, weil er die irreführende Überschrift als "Garantiefonds" trage. Das Wort "Garantiefonds" auf der ersten Seite des Prospektes sei objektiv unrichtig, da eine "Garantie" in der Konstruktion des Fonds unstreitig nicht vorgesehen sei. Zudem erwecke diese Überschrift die fehlerhafte Vorstellung, es gebe eine Zusicherung, dass der Anleger sein eingesetztes Kapital zurück erhalte. Über diese Ungereimtheiten hätte die Beklagte den Kläger jedenfalls aufklären müssen, was unstreitig nicht der Fall gewesen sei. Inzwischen habe eine Reihe von Landgerichten und auch Oberlandesgerichten den strittigen Prospekt des Medienfonds VIP 3 zur Grundlage einer Haftung der Berater gemacht. Dies werde damit begründet, dass die Bedeutung des Begriffes "Garantiefonds" im Widerspruch zum Inhalt des Fondskonzeptes stehe, wobei es gerade nicht ein Schaden sei, dass eine "Schuldübernahme" gegenüber einer "Garantie" wirtschaftlich gleichwertig sein solle. Entscheidend sei vielmehr, dass das Wort "Garantiefonds" ein Produkt beschreibe, bei dem der Anleger erwarten dürfe, durch eine Rückzahlungsgarantie abgesichert zu sein. Nicht umsonst werde der gegenständliche Fondsprospekt nicht mit "Schuldübernahmefonds" überschrieben. Eine solche Bezeichnung wäre weniger missverständlich gewesen, so dass es auf der Hand liege zu fragen, wer wessen Schuld übernehme. Allerdings wäre ein Fonds mit dieser Überschrift wohl auch nicht so erfolgreich gewesen, wie der Medienfonds VIP 3, der in kurzer Zeit zum Marktführer aller Medienfonds aufgestiegen sei.

Dieser Fehler sei zudem für die Beklagte evident gewesen, die offensichtlich eine Plausibilitätskontrolle unterlassen habe.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte mit den aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkungen Anspruch auf Zahlung von 33.000,- € nebst den aus dem Tenor ersichtlichen Zinsen sowie einen Anspruch auf Feststellung mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Inhalt.

Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 33.000,- € wegen schuldhafter Verletzung von Aufklärungspflichten der Beklagten gegenüber dem Kläger anlässlich des Erwerbs einer am 5. Dezember 2003 gezeichneten Beteiligung an dem Medienfonds VIP 3.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte ihrer aus einem Beratungsvertrag (nachstehend 1.) mit dem Kläger folgenden Hinweispflicht auf die infolge einer Vergütung bestehende Interessenkollision (nachstehend 2.) schuldhaft (nachstehend 3.) nicht nachgekommen ist. Dies war für die Beteiligung des Klägers an dem Medienfonds VIP 3 ursächlich (nachstehend 4.). Ihm ist dadurch ein Schaden entstanden, da er bei ordnungsgemäßer Aufklärung die strittige Beteiligung nicht erworben und die dadurch erforderlich gewordenen Aufwendungen nicht getätigt hätte (nachstehend 5.). Daher kann der Kläger von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als ob er dem Fonds nicht beigetreten wäre.

Anspruchsgrundlage für die aus einer fehlerhaften Anlageberatung erwachsenen Schadensersatzforderungen des Klägers sind §§ 280 Abs. 1, 398 BGB.

Zwischen der Beklagten und dem Kläger ist es anlässlich der Zeichnung der strittigen Beteiligung im Jahr 2003 zum Abschluss eines Beratungs- und nicht lediglich eines Anlagevermittlungsvertrages gekommen.

Denn ein Beratungsvertrag kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH BKR 2008, 199 – juris Tz. 12; BGHZ 123, 126 – juris Tz. 12; BGHZ 100, 117, 118 f.).

Danach ist für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob der Kläger von sich aus bei seiner Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Beklagten in Anspruch nehmen wollte oder ob der Anlageberater der Beklagten ihn zu einem Gespräch über die Anlage seines Geldes aufgefordert hat. Denn die unstreitig stattgefundenen Verhandlungen hatten in jedem Fall eine konkrete Anlageentscheidung des Klägers zum Gegenstand. Der Anlageberater stellte diesem auch unstreitig den strittigen Medienfonds VIP 3 an Hand des Emissionsprospektes vor und unterstützte ihn so bei seiner Entscheidung, dem Fonds beizutreten. Auch nach dem Vorbringen der Beklagten hat ihr Mitarbeiter D. den Kläger auf der Grundlage des Emissionsprospektes über die Chancen und Risiken sowie das Geschäftsmodell der strittigen Kapitalanlage aufgeklärt. Damit liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor (vgl. dazu auch Ulrich Wiechers, Vortrag: Kontinuität und Fortentwicklung: Ein Jahr Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 19. März 2010, II. 1. a).

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es für die Frage, ob ein Beratungs- oder ein Vermittlungsvertrag zustande gekommen ist, der als Auskunftsvertrag den Vermittler zudem ebenfalls zur vollständigen und richtigen Information über alle Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind (BGH NJW-RR 2007, 925; BGH NJW 2005, 1120; Hesse, Verdeckte Innenprovision und Offenbarungspflicht beim Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag, MDR 2009, 1197 (1199)), nicht darauf an, ob der Anleger für die beanspruchte Dienstleistung des Anlageberaters ein Entgelt entrichtet. Denn ein Beratungsvertrag kommt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits dann zustande, wenn der Anlageinteressent an eine Bank oder einen sonstigen Finanzdienstleister mit der Bitte um Beratung herantritt und diese/dieser das erbetene Gespräch aufnimmt (BGHZ 123, 126 – juris Tz. 12; vgl. dazu auch Nittel/Knöpfel, Die Haftung des Anlageberaters wegen Nichtaufklärung über Zuwendungen, BKR 2009, 411 (413)). Seine Rechtfertigung findet ein solcher Vertragsschluss, der in aller Regel durch schlüssiges Verhalten und zu Beginn nachfolgender Verhandlungen vollzogen wird, in dem schutzwürdigen Interesse des Anlageinteressenten, sich im Rahmen seiner zu treffenden Entscheidung kompetenter Hilfe zu bedienen. Denn ein Anlageinteressent wird einen Anlageberater im Allgemeinen dann hinzuziehen, wenn er selber keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Wirtschaftsdaten, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Geht der Anlageberater hierauf ein, bringt er mit Rechtsbindungswillen zum Ausdruck, die an ihn herangetragene Aufgabe erfüllen zu wollen.

Zutreffend hat das Landgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag bereits auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens als Anlagebratungsvertrag qualifiziert. Denn auch nach der Rechtsprechung des 3. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes liegt nicht bloß ein haftungsrelevanter Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag vor, wenn von der Bank oder dem Finanzdienstleister über eine vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind, hinaus bewusst die Grundlage für eine Anlageentscheidung geschaffen werden soll. Nichts anderes aber stellt die Erläuterung von Risiken und Besonderheiten der in Bezug genommen Kapitalanlage dar. In ihrer Berufungsbegründung hat die Beklagte vorgetragen, dass sie sich zur Aufklärung über den strittigen Medienfonds insbesondere durch Erläuterung der Risiken und Besonderheiten verpflichtet sah und dieser Pflicht in mindestens einem persönlichen Gespräch mit dem Kläger sowie durch eine rechtzeitige Übergabe des Verkaufsprospektes nachgekommen sei. Eine solche Aufklärung geht über die Darstellung objektiver und einer bloßen Auskunft zugänglichen Daten hinaus und stellt den stillschweigenden Abschluss eines Beratungsvertrages dar (vgl. BGH WM 2000, 426 – juris Tz. 13 m.w.N.).

Dem steht entgegen der von der Beklagten auch in ihrer Berufungsbegründung vertretenen Rechtsauffassung nicht entgegen, dass sich der Kläger der Unterstützung seines Steuerberaters bedient hat. Denn der Abschluss eines Beratungsvertrages setzt weder voraus, dass es sich bei der erbetenen Beratung um eine Erstberatung handelt, noch entfällt er, wenn bereits ein Dritter eine positive Anlageempfehlung ausgesprochen hat. Der Durchführung einer Beweisaufnahme bedurfte es von daher nicht. Es ist unerheblich, ob der Kläger mit dem Wunsch an die Beklagte herangetreten ist, Anteile an dem strittigen Fonds zu erwerben, da diese sich jedenfalls nach ihrem eigenen Vortrag veranlasst sah, dem Kläger den Fonds anhand des Prospektes zu erklären und die Chancen und Risiken einer Beteiligung aufzuzeigen.

Die sich aus dem Abschluss eines Beratungsvertrages ergebenden Pflichten hat die Beklagte verletzt, weil sie den Kläger anlässlich der Beitrittszeichnung im Dezember 2003 nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie für ihre erfolgreiche Empfehlung von der Fondsgesellschaft eine Provision in nicht offengelegter Höhe bezieht.

Nach dem unstreitigen Parteivortrag zahlte die Fondsgesellschaft an die Beklagte für die erfolgreiche Empfehlung von Fondsbeteiligungen eine Provision in Höhe von 7 % des Nominalbetrages. Ebenso unstreitig hat der für die Beklagte handelnde Anlageberater dies dem Kläger im Rahmen des im Jahr 2003 erklärten Beitritts zum Fonds VIP 3 nicht mitgeteilt. Die Zahlung einer Provision in dieser Höhe an die Beklagte ergab sich auch nicht aus dem Emissionsprospekt der strittigen Fondsgesellschaft.

Die Beklagte handelte pflichtwidrig, weil sie auf der Grundlage des mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrages verpflichtet war, diesem gegenüber offenzulegen, dass sie für eine erfolgreiche Empfehlung der strittigen Fondsbeteiligungen von den Kapitalsuchenden eine Vergütung in Höhe von 7 % der Zeichnungssumme erhalten würde.

Eine solche Aufklärungspflicht folgt bereits aus allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen, die insbesondere einem Beratungsvertrag immanent sind und nach denen jeder Vertragspartner zur Aufdeckung vertragswidriger Interessenkonflikte verpflichtet ist (BGH WM 2009, 405 (406); Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 654 Rn. 4). Sie ergibt sich darüber hinaus auch aus der besonderen Rechtsnatur eines Anlageberatungsvertrages als eines seinem Wesen nach auf die Besorgung fremder Geschäfte gerichteten Vertrages. Harnos ist deshalb unter Bezugnahme auf andere gewichtige Meinungen in der Kommentar-Literatur der Auffassung, dass es sich bei einem Beratungsvertrag, wie er auch im Streitfall geschlossen wurde, um einen besonderen Typ eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 BGB handele (Rafael Harnos, Rechtsirrtum über Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR 2009, 316 (321) m.w.N.). Die Bank verpflichte sich gegenüber dem Kunden, ihn in seinen Vermögensangelegenheiten zu beraten und nehme damit selbständig eine wirtschaftliche Tätigkeit wahr, die fremde Vermögensinteressen, nämlich die Entscheidung für oder gegen eine Investition in eine Kapitalanlage, betreffe. Sie handele hierbei fremdnützig, indem sie sich um Angelegenheiten kümmere, für die sonst der Kunde zu sorgen habe und müsse deshalb dessen Interessen umfassend wahren. Aus der Sicht des Kunden sei es dabei unerheblich, über welchen Erwerb welchen Produktes er beraten werde, da es für ihn entscheidend darauf ankomme, umfassend und richtig über die Grundlagen seiner zu treffenden Analegentscheidung aufgeklärt zu werden. Im Ergebnis kann eine dogmatische Klassifizierung eines Anlageberatungsvertrages der vorliegenden Art als eines besonderen Typs eines Geschäftsbesorgungsvertrages im Sinne des § 675 BGB - wofür Harnos überzeugende rechtliche Argumente zusammenträgt - indes dahinstehen, da auch die sich aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag ergebende Pflicht zur Interessenwahrung Ausdruck des allgemeinen und das private Vertragsrecht insgesamt beherrschenden Rechtsgedankens fairen und Interessenkonflikte vermeidenden Handelns der Vertragsparteien ist. Wie sich aus § 667 BGB, der auch im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverträgen nach § 675 Abs. 1 BGB Anwendung findet, ergibt, beherrscht dieser Rechtsgedanke nicht nur das Auftragsrecht; er findet darüber hinaus letztlich in der Vorschrift des § 242 BGB seinen umfassenden Niederschlag und gilt insbesondere dann, wenn wie bei Beratungsverträgen der vorliegenden Art Vertragsgegenstand gerade die Auslotung der Angemessenheit der ins Auge gefassten Kapitalanlage unter dem Blickwinkel der Interessen des Anlegers ist.

Soweit die Beklagte der Auffassung ist, aus den §§ 1, 2 WpHG folge, dass die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG festgeschriebene Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten im Streitfall nicht gelte, weil Medienfonds nicht dem Anwendungsbereich des WpHG unterworfen seien, verkennt sie, dass durch diese Vorschriften die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten nicht begründet, sondern lediglich einer aufsichtsrechtlichen Kontrolle zugeführt wird. Ihrem Kern nach bestand die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen und Interessenwahrung auch bereits vor der Schaffung des WpHG durch das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz vom 26. Juli 1994 (BGBl. I S. 1749) und den späteren Änderungen der §§ 31 ff. WpHG bis hin zur Einführung des § 31 d WpHG durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 16. Juli 2007, BGBl. I 1330. Für alle Verträge, die die Wahrnehmung von Interessen des Vertragspartners wie z.B. Aufträge, Geschäftsbesorgungsverträge im Sinne der §§ 675 BGB, 383 ff. HGB sowie Beratungsverträge der vorliegenden Art zum Gegenstand haben, gilt im deutschen Recht der Grundsatz, dass der Auftragnehmer/Geschäftsbesorger/Kommissionär oder Berater fremdnützig bestmöglich im Interesse seines Auftraggebers zu verfahren hat. Nach §§ 675 Abs. 1, 667 BGB, 383 ff. HGB muss der Auftragnehmer sogar dasjenige, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus seiner Geschäftsbesorgung erlangt, an den Auftraggeber herausgeben. Aus dieser Sicht stellen sich die §§ 31 ff. WpHG ebenso wie Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) nur als Konkretisierungen dieses Rechtsgedankens dar. Es wäre wenig verständlich, wenn das Aufsichtsrecht und das in seinem Kern seit dem 1. Januar 1900 durch die Einführung des BGB geltende deutsche Privatrecht in dieser Hinsicht auseinanderlaufen würden (Assmann/Schneider-Koller, WpHG, 4. Aufl., vor § 31 Rn. 19 m.w.N.).

Bezieht ein Anlageberater im Falle einer erfolgreichen Empfehlung einer Kapitalanlage vom Kapitalsuchenden ein Entgelt, sei es als "Rückvergütung", "Provision", "Zuwendung", "Vergütung" oder "Kick-back" – verschiedene Begriffe für den gleichen wirtschaftlichen Vorgang –, so befindet er sich in einem Interessenkonflikt zu seinem Rat suchenden Kunden, der eine objektive und ausschließlich seine Interessen berücksichtigende Beurteilung und Bewertung der ins Auge gefassten Geldanlage wünscht. Der Berater hat seine Eigeninteressen deshalb dem Kunden gegenüber offenzulegen, um dem Kunden eine eigene Beurteilung zu ermöglichen, ob die ausgesprochene Empfehlung durch das dem Berater vom Kapitalsuchenden versprochene Entgelt beeinflusst oder in der Tat objektiv für den Kunden interessengerecht ist. Legt er seine Doppelrolle als Vermittler des Kapitalsuchenden und Berater des Investitionswilligen nicht offen, missbraucht er das in ihn gesetzte Vertrauen in eine frei von eigenen und nur an den Interessen des Kunden ausgerichtete Empfehlung (vgl. BGHZ 170, 226 – juris Tz. 23; BGH WM 2009, 406 – juris Tz. 13).

Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft für die Vermittlung der Fondsanteile eine Provision in Höhe von 7 % der Zeichnungssumme bekam. Für den Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade die strittigen Medienfonds zu empfehlen. Darüber und über den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten.

Nichts anderes ergibt sich aus den Urteilen des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff. und 12. Mai 2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff. sowie seinem Beschluss vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, WM 2009, 406 f., in denen der Bundesgerichtshof unter anderem den Gleichklang von zivilrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Schutzpflichten nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB einerseits und §§ 31 ff. WpHG andererseits betont hat und folgerichtig zu dem Ergebnis kommt, dass es für die Pflicht zur Offenlegung von Vergütungen unerheblich sei, ob die ins Auge gefasste Kapitalanlage dem Anwendungsbereich des WpHG unterliege oder nicht. Ziel dieser Rechtsprechung ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass ein Anlageberater Anlageempfehlungen für den Kunden unerkannt nicht nur im Kundeninteresse, sondern auch in seinem eigenen wirtschaftlichen Interesse ausspricht. Durch eine rechtzeitige Aufklärung des Kunden, die durch die Einfügung des § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG inzwischen Einzug auch in den aufsichtsrechtlichen Pflichtenkatalog der §§ 31 ff. WpHG gefunden hat, wird diesem nach dem Gesetz von jeher zu vermeidenden Interessenkonflikt vorgebeugt. Hierbei kommt es grundsätzlich allein auf den Schutz entgegengebrachten Vertrauens und damit weder auf die Quelle der Zuwendungen noch auf die konkrete Form der ins Auge gefassten Kapitalanlage an (vgl. auch Nittel/Knöpfel, Die Haftung des Anlageberaters wegen Nichtaufklärung über Zuwendungen, BKR 2009, 411, 413 f.).

Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten gelten die vorbezeichneten Grundsätze nicht nur für Banken, die im eigenen Kundengeschäft Geldanlagen vertreiben oder vermitteln, sondern auch für andere Finanzdienstleister, deren wesentlicher Geschäftszweck auf die Vermarktung und Vermittlung von Geldanlageprodukten gerichtet ist.

aa)

Dies ergibt sich schon daraus, dass die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, nach denen jeder Vertragspartner zur Aufdeckung vertragswidriger Interessenkonflikte verpflichtet ist, jedem Anlageberatungsvertrag immanent sind, ob nun der Berater dem Kunden nur durch das konkrete Anlagegeschäft oder auch im übrigen und dauerhaft geschäftsmäßig verbunden ist. Denn Anknüpfungspunkt einer solchen Aufklärungspflicht ist nicht, wie die Beklagte dies unter Berufung auf das Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2009 – 11 U 140/08 – BKR 2009, 384 ff. – juris Tz. 20 ff., das der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes mit Urteil vom 15. April 2010, III ZR 196/09 allerdings bestätigt hat – meint, der Umstand der Entgeltlichkeit erbrachter Dienstleistungen, die sich im Rahmen dauerhafter Geschäftsbeziehungen, wie sie etwa ein Bankkunde zu seiner Bank unterhält, im Rahmen bloßer Serviceleistungen anders darstellen kann, als im Rahmen einmaliger Geschäftskontakte zu sonstigen Finanzdienstleistern. Anknüpfungspunkt einer solchen Aufklärungspflicht ist vielmehr das vom Kunden seinem Berater gegenüber berechtigterweise entgegengebrachte Vertrauen, die angebotene Beratungsleistung vordringlich in seinem eigenen Interesse zu erhalten, da Kern einer jeden Beratung die Wahrung der Interessen des Beratenen und nicht derjenigen des Beraters oder sonstiger Dritter ist. Interessenkonflikte hat deshalb jeder offen zu legen, der sich in einer vergleichbaren Konfliktsituation unabhängig davon befindet, ob er für seine Beratungsleistung über die nicht offen gelegte umsatzabhängige wirtschaftliche Vorteile hinaus ein Entgelt verlangt oder nicht.

bb)

Der Senat sieht sich an der von ihm vertretenen Rechtsauffassung nicht durch das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 15. April 2010, III ZR 196/09, gehindert, da aus der Sicht des Senats – wie sich aus Vorstehendem ergibt - die Konfliktsituation einer beratenden Bank mit derjenigen eines freien Beraters grundsätzlich vergleichbar und daher die Rechtsprechung des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht der Banken auf den freien Finanzdienstleister übertragbar ist. Dem steht auch nicht eine gegebenenfalls andere Sichtweise und Erwartungshaltung des Kunden gegenüber einer Bank einerseits und einem freien Finanzdienstleister andererseits entgegen. Denn eine für beide Branchen einheitliche Aufklärungspflicht ist vordringlich an der objektiv vergleichbaren Situation eines bestehenden Interessenkonfliktes auszurichten. Dass ein Kunde damit rechnen muss, dass sein Vertragspartner von dritter – am in Rede stehenden Geschäft interessierter – Seite (mit)finanziert wird, ändert nämlich am Bestehen des Eigeninteresses des Beraters, das die Objektivität seiner Beratung als zweifelhaft erscheinen lässt, nichts. Genau dieser Gesichtspunkt ist aber der Ansatz für die Aufklärungspflicht, deren Befolgung den Kunden in die Lage versetzen soll, sich selbst ein Bild vom Ausmaß der möglichen Beeinflussung des Beraters durch wirtschaftliche Vorteile im Falle erfolgreicher Vermittlung zu machen.

cc)

Aus diesem Grunde ist der Kunde, wie der Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 – juris Tz. 24 – entschieden hat, nicht nur über das "Ob" einer Provision, sondern auch über deren Höhe aufzuklären. Von daher schadet es im Streitfall nicht, dass die Beklagte dem Kläger einen Teil des von diesem zu entrichtenden Agios bei Vertragsschluss zurück erstattet hat und dem Kläger hierdurch bekannt war, dass die Beklagte für die erfolgreiche Vermittlung des Anlagegeschäftes von dritter Seite eine Vergütung erhielt. Denn ohne Kenntnis der Höhe der Vergütung konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (vgl. BGHZ 170, 226 – juris Tz. 24). Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, ob durch die grundsätzliche Kenntnis des Klägers von Provisionszahlungen an die Beklagte eine rechtlich relevante Pflicht zu weiteren Nachfragen zur Höhe der bezogenen Provision begründet worden ist, da dies – wie auch die Beklagte erkannt hat – die an späterer Stelle zu erörternde Frage betrifft, ob unterlassene Nachfragen die zu Gunsten des Anlegers streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entfallen lässt.

dd)

Auch die Begründung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes in seinem Urteil vom 15. April 2010 vermag den Senat nicht zu überzeugen.

(1)

Im Kern argumentiert der BGH damit, dass der Kunde eines freien Beraters – anders als ein Bankkunde – damit rechnen müsse, dass der Berater Provisionen vereinnahme, weil er davon lebe, während die Bank sich im wesentlichen aus anderen Quellen finanziere. Dieser Unterschied rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung bei der Verpflichtung zur Aufklärung. Der Bank obliege eine ungefragte Offenbarung, dem Berater nur eine auf Nachfrage. Das überzeugt aus mehreren Gründen nicht. Denn schon dieser Ausgangspunkt erscheint fragwürdig, da der Kunde auch bei einer Bank weiß, dass diese für einen Emittenten nicht kostenlos Kapital platziert. Auch hier muss ein Kunde deshalb mit Zahlungen an die Bank rechnen. Abgesehen davon prägen die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der differenzierenden Betrachtungsweise herangezogenen Umstände unter den heutigen Gegebenheiten das Verhältnis zwischen Kunde und Bank auch gar nicht mehr in dem Maße, dass ihnen eine wirklich nachhaltige Bedeutung für die vom Bundesgerichtshof angenommene Sichtweise zukäme.

Ein geeignetes Argument findet sich insbesondere nicht darin, ob der Kunde zu seinem Berater in einem einmaligen oder in einem dauernden Geschäftskontakt steht. Denn zum einen entscheidet die Dauerhaftigkeit der Geschäftsbeziehung nicht über die Notwendigkeit erforderlicher Transparenz. Zum anderen ist fraglich, ob der in jener Entscheidung postulierte "Bankkunde", der seine finanziellen Angelegenheiten ausschließlich und dauerhaft über "seine Bank" abwickelt, auch heute noch der Realität entspricht. Im Zeitalter des Internets sind Vergleichsdaten über Bankkosten, Anlageangebote etc. jedem zugänglich. Dieser Markt hat sich ebenso wie viele andere Märkte geöffnet. Den nur einer Bank zuzuordnenden "Bankkunden" gibt es oftmals nicht mehr. Kunden "streuen" ihr Kapital den Marktanreizen entsprechend nicht nur unter Banken, sondern auch unter Banken und freien Finanzdienstleistern. Umgekehrt, ist nicht nachvollziehbar, warum eine über einen unabhängigen Finanzdienstleister getroffene Anlageentscheidung die Vermutung einmaligen Geschäftskontaktes begründen soll. Die Dauerhaftigkeit eines Geschäftskontaktes ist als generelles Kriterium erforderlicher Transparenz bestehender Interessenkonflikte schon wegen der Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelfall ungeeignet. Zudem machte es nur Sinn, wenn der "Bankkunde" sich infolge eines Gebührenkatalogs "seiner" Bank gerade wegen der Dauerhaftigkeit seiner Geschäftsbindung auf einen stillschweigenden "Service-Rabatt" einstellen könnte, der die Offenlegung verborgener Interessenkonflikte in besonderem Maße erforderlich machen würde. Der Realität des Geschäftslebens entspricht dies indes ebenso wenig, wie ein freier Finanzdienstleister bei Mehrfachkunden keinen stillschweigenden Rabatt gewährt. Bereits der hier zu entscheidende Fall streitet für diese Geschäftspraxis, da dem Kläger durch die Beklagte ein nicht unerheblicher Nachlass auf das zu zahlende Agio gewährt worden war. Auch der Bankkunde weiß vielmehr, dass sich "seine Bank" Service grundsätzlich bezahlen lässt.

Selbst aber wenn es anders wäre, ist nicht nachvollziehbar, warum ein unterschiedlicher Erwartungshorizont der Kunden zu einer Verlagerung von Pflichten, die an einen in beiden Fällen völlig identischen Interessenkonflikt anknüpfen, gerechtfertigt sein sollte. Die Schutzbedürftigkeit des Kunden ist nicht deshalb eine andere, weil er in einem Fall mit Zahlungen rechnen muss und in dem anderen Fall nicht. Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, warum der Bundesgerichtshof hier zu einer Differenzierung kommt, die dazu führt, dass er die Kunden freier Berater zur Einschätzung des konkreten Ausmaßes des Interessenkonflikts zu einer Nachfrage verpflichten will. Die darin liegende Besserstellung freier Berater lässt sich mit einem unterschiedlichen Erwartungshorizont der Kunden nicht rechtfertigen. Eine tragfähige Begründung ergibt sich auch nicht aus den vom Bundesgerichtshof angeführten Umständen.

(2)

Vor allem aber verkehrt der III. Zivilsenat in seinem Urteil vom 15. April 2010 das im Übrigen vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in ständiger Rechtsprechung zu Grunde gelegte Regel-Ausnahme-Schema im Anlegerrecht und insbesondere im Rahmen von Aufklärungspflichten eines Anlageberaters ohne überzeugende Begründung in sein Gegenteil (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15.04.2010, III ZR 196/09, NSW BGB § 676 (BGH-intern) – juris Tz. 11).

(a)

Ein Kapitalanleger ist im Rahmen eines Beratungsvertrages, dessen Gegenstand eine Anlageentscheidung ist, grundsätzlich über wirtschaftliche Vorteile des Beraters, die dieser von der Anlagegesellschaft mittelbar oder unmittelbar bezieht, aufzuklären. Dies gebietet – wie bereits ausgeführt worden ist - der das Zivilrecht beherrschende Grundsatz, nach dem Interessenkonflikte offen zu legen sind. Vor dem Hintergrund der nach wie vor herrschenden schweren Finanzmarktkrise gewinnt dieser Grundsatz besondere Bedeutung, da zweifelsfrei mangelnde Transparenz wirtschaftlicher Zusammenhänge eine wichtige Ursache falscher Investitionsentscheidungen war. Dies gilt nicht nur für institutionelle Anleger, sondern im Besonderen auch für Privatanleger, die oftmals in Unkenntnis wirtschaftlicher Zusammenhänge ihr Geld "verspielt" haben. Warum für einen privaten Kapitalanleger nach den Ausführungen des III. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes "auf der Hand liegt", dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die "jedenfalls wirtschaftlich betrachtet" dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden, erschließt sich dem Senat nicht. Denn gerade die Kompetenz einer zutreffenden "wirtschaftlichen Betrachtungsweise" entscheidet oftmals maßgeblich über den Erfolg oder Misserfolg der getätigten Investition. Zu dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise gehört indes nicht lediglich die pauschale Kenntnis, dass "wohl noch Kosten" mit zu tragen sein werden, sondern auch die Fähigkeit, zukünftige Marktentwicklungen und – wie hier – steuerliche Behörden- und Gerichtsentscheidungen mit in Betracht ziehen und Wirtschaftlichkeitsberechnungen anstellen zu können. Verfügt ein Anleger hier über besondere Fähigkeiten, so wird an ihn – wie bereits der Bundesgerichtshof in seinem "Bond-Urteil" (BGHZ 123, 126 ff. – juris Tz. 14 ff.) ausgeführt hat – möglicherweise ein anderer Maßstab anzulegen sein, als an denjenigen, der diese Fähigkeiten nicht erlernt hat. Dem Grundsatz nach aber ist der Kunde umfänglich aufzuklären. Erst besondere in der Person des Kunden liegende Umstände rechtfertigen, ihn ausnahmsweise anders zu beurteilen. Dies darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, ist nicht Sache des Kunden, sondern des Beraters. Hierbei ist ohne Belang, ob es sich dabei um eine Bank oder um einen freien Finanzdienstleister handelt, da der Kunde seinem Berater als solchen gegenübertritt und das gewünschte Beratungsprofil an seinen Interessen und nicht an den berufstypischen Strukturen des sich ihm als Berater andienenden Finanzdienstleisters ausrichtet. Vor diesem Hintergrund hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes bereits in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff., überzeugend ausgeführt, dass eine Aufklärung über Vergütungen auch dann notwendig ist, wenn diese einem Vermögensverwalter zugute kommen, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt offen zu legen, und dass hierbei nicht nur das "Ob" einer solchen Vergütung, sondern insbesondere auch die konkrete Höhe offen zu legen ist (BGH a.a.O. – juris Tz. 22, 23). Legt der Berater allerdings schlüssig dar und kann er es im Zweifel auch beweisen, dass besondere Gründe in der Person des Kunden ausnahmsweise dessen Aufklärungsbedürftigkeit entfallen lassen, mag im Einzelfall – wie hier nicht - eine andere Entscheidung gerechtfertigt sein. Der Grundsatz der Aufklärungsbedürftigkeit bleibt hiervon indes unberührt.

(b)

Es ist auch nicht ersichtlich, dass das grundsätzliche Wissen eines am Geschäftsleben teilnehmenden Kunden, dass üblicherweise keiner unentgeltlich arbeitet, ausreichen soll, ihm den Schutz vor dem Missbrauch gleichwohl seinen Geschäftspartnern entgegengebrachten Vertrauens zu versagen. Auch ist es nicht gerechtfertigt, ihm diesen Schutz zu versagen, weil er im Durchschnitt betrachtet in der Lage ist, allgemeine wirtschaftliche Betrachtungsweisen im Rahmen zu treffender Anlageentscheidungen zu entwickeln. Denn durchschnittliches Wissen um allgemeine wirtschaftliche Zusammenhänge reicht als Grundlage zu treffender Anlageentscheidung oftmals nicht aus, um die Komplexität der Kapitalanlage im Kern zutreffend zu erfassen. Weiß der Berater um bezifferbare Kosten in Form von Vergütungen, die ihm aus dem Kapital des Kunden zufließen und damit das zu Spekulationszwecken angelegte Kapital verringern, muss er diese dem Kunden offen legen, um ihm zum einen die bestmögliche Kalkulationsgrundlage zu eröffnen und zum anderen das Ausmaß seines Eigeninteresses an einem Vertragsschluss kundzutun. Dies gilt gleichermaßen für eine beratende Bank wie für einen freien Finanzdienstleister, da es dem Gebot erforderlicher Transparenz entspringt, das aus der Sicht eines durchschnittlich gebildeten Kunden zu definieren ist.

(c)

Es reicht auch nicht aus, dem Kunden in Ansehung all dieser Umstände eine Obliegenheit zu Erfragung näherer Umstände aufzuerlegen. Denn auch die Fähigkeit, gezielt die Wirtschaftlichkeit der Anlageentscheidung erfragen zu können, entspricht nicht ohne weiteres den Kompetenzen, die von einem durchschnittlich gebildeten Kunden erwartet werden können. Nach der Auffassung des Senats wird bei dieser Argumentation zudem im Kern verschleiert, dass die Notwendigkeit, seine eigenen Interessen durch gezieltes Nachfragen trotz der Hinzuziehung eines Beraters selber wahr zu nehmen, nicht die Frage des Bestehens grundsätzlicher Aufklärungspflichten berührt, sondern Fragen der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der im Einzelfall begründeten Aufklärungsbedürftigkeit einerseits und der Kausalität zwischen einer pflichtwidrigen Aufklärung und dem geltend gemachten Schaden andererseits. Auf die an späterer Stelle unter Ziffer I. 4 gemachten Ausführungen zur Kausalität wird insoweit verwiesen. Dies gilt für beratende Banken gleichermaßen wie für freie Finanzdienstleister, weil auch hier dem Geschehen ausgehend von einem durchschnittlichen Kunden zentrale Bedeutung zukommt. Auch hier gilt unter Bezugnahme auf bereits gemachte Ausführungen, dass es unter Berücksichtigung des Regel-Ausnahme-Schemas der konkreten Darlegung und gegebenenfalls des Beweises besonderer Umstände im Einzelfall bedarf, die entweder eine Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden entfallen lassen, oder die grundsätzlich geltende Vermutung aufklärungsgerechten Handelns des Kunden im Rahmen der zu treffenden Anlageentscheidung widerlegen. Ob allerdings die vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angewendete Vermutungsregel aufklärungsrichtigen Verhaltens, deren Anwendung bisher das konkrete Ausmaß von Provisionszahlungen völlig unberücksichtigt lässt, uneingeschränkt ihre Berechtigung hat, bedarf möglicherweise erneuter Diskussion, kann im Streitfall indes dahin stehen, da Gründe, die ein Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung rechtfertigen würden, weder dargetan, noch ersichtlich sind. Auch insoweit verweist der Senat auf die unter Ziffer. I. 4. folgenden Ausführungen.

100

Verfehlt ist auch die Auffassung der Beklagten, im Streitfall stehe einer Aufklärungspflicht der Beklagten die Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen entgegen. Nach dieser Rechtsprechung ist im Rahmen von Anlagevermittlungsverträgen, die Immobilienfonds zum Gegenstand haben, eine Aufklärung über erhaltene Innenprovisionen erst dann erforderlich, wenn die Innenprovision die Grenze von 15 % der Kapitalsumme überschreitet (BGHZ 158, 110 ff.; BGH WM 2007, 873 ff.). Es gehöre zu den für einen Anleger bedeutsamen Umständen im Rahmen einer Anlageentscheidung, ob in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage, die im Prospekt regelmäßig als rentables Renditeobjekt dargestellt wird, eine erheblich überdurchschnittliche Innenprovision stecke. Ein Anleger brauche nicht ohne weiteres mit Vertriebskosten, die der Kapitalanlage nicht zugute kommen, in einer Größenordnung von mehr als 15 % zu rechnen (BGH WM 2007, 873 – juris Tz. 9).

101

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist diese Rechtsprechung hier indes nicht einschlägig. Denn ihr liegen Sachverhalte zugrunde, in denen den Anlegern durch die unterlassene Aufklärung über sogenannte "versteckte Innenprovisionen" die Grundlage einer sachgerechten Prüfung der Werthaltigkeit des Objekts und der Rentabilität der Anlage entzogen oder zumindest verzerrt wurde. Geldabflüsse, die dem Objekt entzogen werden, in das – sei es im Wege des Erwerbs oder durch Beteiligung an geschlossenen oder auch offenen Fonds – investiert werden soll, berühren nach dieser Rechtsprechung die Werthaltigkeit des Objektes ab einem Schwellenwert von 15 % der Kapitalsumme in einem Maße, dass die Schutzbedürftigkeit des Anlegers eine entsprechende Aufklärung erfordere. Anders verhält es sich bei den hier strittigen Vergütungen, die nicht nur die Werthaltigkeit der Kapitalanlage berühren, sondern die unter Umständen zweifelhafte Qualität der von kompetenter Seite ausgesprochenen Anlageempfehlung, mithin das entgegengebrachte Vertrauen. Ein in Geld messbarer Schwellenwert macht bei den hier zur Entscheidung anstehenden Rechtsfragen keinen Sinn, da Vertrauen im Gegensatz zur Werthaltigkeit eines Objektes einem solchen Maßstab entzogen ist. Richtig ist, dass es sich auch bei den hier strittigen Vergütungen begrifflich um "versteckte Innenprovisionen" handeln kann; richtig ist auch, dass auch Vergütungen die Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage berühren können. Ihre Offenlegung dient indes in dem hier zu entscheidenden Fallen anders als in jenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vordringlich der Stabilisierung entgegengebrachten Vertrauens in den durch kompetente Beratung beeinflussten Kapitalmarkt und nicht dem Schutz berechtigter Rentabilitätserwägungen. Denn nur wer Vergütungen kennt, kann Ratschläge auf Eigeninteressen und dadurch motivierte Verzerrung in der Darstellung der Kapitalanlage prüfen. Ob im Streitfall über das missbrauchte Vertrauen hinaus auch über die Werthaltigkeit getäuscht worden ist, kann von daher dahinstehen. Zweifel an einer solchen Täuschung sind insoweit berechtigt, als die von der Beklagten vereinnahmten Vergütungen wertmäßig in den in den strittigen Prospekten ausgewiesenen Vertriebskosten unstreitig bereits enthalten waren und in die Rentabilitätserwägungen des Klägers vor der zu treffenden Anlageentscheidung einbezogen werden konnten.

102

103

Der bestehenden Aufklärungsbedürftigkeit steht der Inhalt des Emissionsprospektes nicht entgegen, da der Emissionsprospekt keinerlei Hinweise auf die konkret an die Beklagte geleisteten Vergütungen enthält.

104

Das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08 – führt zu keiner anderen Beurteilung. Die von der Beklagten vertretene Auffassung, sie habe jedenfalls Vergütungen nicht "hinter dem Rücken" (vgl. BGH WM 2009, 2306 – juris Tz. 31) ihrer Kunden bezogen, weil in den Emissionsprospekten ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass Vertriebsprovisionen an "Dritte" gezahlt würden, und für den Anleger erkennbar gewesen sei, dass sie die "Dritte" gewesen sei, überzeugt nicht. Denn selbst bei sorgfältiger Lektüre der Prospekte (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1365 – juris Tz. 9) sprach nichts dafür, dass es sich bei den dort erwähnten "Dritten" notwendigerweise um die Beklagte handelte, die dort gerade nicht namentlich erwähnt worden war. Dass der Mitarbeiter D. der Beklagten im Rahmen der Anlageberatung in irgendeiner Form zu erkennen gegeben hat, dass sie - die Beklagte - die "Dritte" sei, behauptet auch die Beklagte nicht.

105

Der Emissionsprospekt lässt im Übrigen erkennen, dass die diesbezüglichen Vergütungen u.a. auch aus dem vom jeweiligen Anleger zu zahlenden Agio finanziert worden sind. Soweit der BGH in seiner Entscheidung die Auffassung vertreten sollte, dass eine Aufklärungspflicht allein dann besteht, wenn die Vergütung der beratenden Bank ausschließlich aus dem Agio oder gesondert ausgewiesenen Verwaltungsgebühren gezahlt wird, hält der Senat diese Betrachtungsweise für zweifelhaft, denn der Interessenkonflikt der Bank bei der Beratung hängt nicht davon ab, aus welchem "Topf" der Gesamtfinanzplanung ihre Vergütung im Ergebnis gezahlt wird, sondern davon, dass sie prozentual am Vertriebserfolg partizipiert und damit in ihrer Objektivität der vertriebenen Kapitalanlage gegenüber beeinflusst sein kann. Wie bereits ausgeführt worden ist, rechtfertigt sich die Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden bei den hier strittigen wirtschaftlichen Vorteilen nicht daraus, dass die an die Beklagte geleisteten Vergütungen die Werthaltigkeit des Fonds negativ beeinflussen, sondern daraus, dass die von der Beklagten ausgesprochene Empfehlung durch ein nicht unerhebliches und durch eine nicht offengelegte Vergütung hervorgerufenes Eigeninteresse motiviert sein kann. Warum dieses Eigeninteresse nur dann für die Anlageentscheidung eines Kunden von aufklärungsbedürftiger Relevanz sein soll, wenn es aus dem Agio oder Verwaltungsgebühren finanziert wird, erschließt sich dem Senat auch deshalb nicht, weil es im Kern durch die Höhe des erzielten wirtschaftlichen Vorteils wesentlich geprägt wird und nicht durch die Herkunft der Vergütung in der Kalkulation der Fondsinitiatoren. Entscheidend ist das Vertrauen des Anlegers in die Objektivität der ihm gemachten Anlageempfehlung.

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107

Ob darüber hinaus eine Verletzung von Beratungspflichten der Beklagten auch insoweit in Betracht kommt, als der Emissionsprospekt den Medienfonds VIP 3 auf seinem Titelblatt in irreführender Weise als "Garantiefonds" bezeichnet, kann im Ergebnis dahinstehen. Dies erscheint dem Senat allerdings zweifelhaft, da der gewählten Überschrift auf der Titelseite durchaus auch lediglich der Charakter einer anpreisenden Werbung beigemessen werden kann. Denn im Prospekt selber wird eine Garantie im Rechtssinne nicht erwähnt und auch nicht der Anschein einer solchen erweckt.

108

109

Die Beklagte verletzte ihre Aufklärungspflicht auch schuldhaft im Sinne des § 276 BGB. Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Verschulden widerleglich vermutet, das nach § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit umfasst. Da im Streitfall Verjährung nach den hier anwendbaren §§ 195, 199 Abs. 1 BGB nicht eingetreten ist (nachfolgend a) – die kürzere Verjährungsfrist des § 37 a WpHG gilt im Streitfall nicht, da der strittige Medienfonds nach §§ 1, 2 WpHG nicht unter den Anwendungsbereich des WpHG fällt -, kann sie die gegen sie sprechende Vermutung schuldhaften Handelns nur widerlegen, wenn sie schlüssig darlegt und gegebenenfalls beweist, dass sie sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befand (nachfolgend b). Denn nur ein solcher vermag den Fahrlässigkeitsvorwurf auszuräumen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss der Schuldner auch für einen Rechtsirrtum einstehen, wenn er diesem fahrlässig erlegen ist. Dies ist indes bereits dann der Fall, wenn die Rechtslage nach der einschlägigen Rechtsprechung, die der Schuldner sorgfältig zu prüfen und zu beachten hat, zweifelhaft war. Denn es kann dem Schuldner nicht gestattet sein, das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage einfach dem Gläubiger zuzuschieben (BGH NJW 1972, 1045 – juris Tz. 8, 9; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 276 Rn. 22). Da die Beklagte eine juristische Person ist, muss sie sich das Wissen ihrer Mitarbeiter gemäß § 166 Abs. 1 BGB ebenso wie ein fahrlässiges Organisationsverschulden zurechnen lassen. Hiervon ist auszugehen, wenn ihre Organe von der bestehenden Aufklärungspflicht hätten wissen können, infolge vorwerfbarer Nachlässigkeit aber nicht gewusst haben und demzufolge ihre Mitarbeiter auf die Informationspflicht nicht hingewiesen haben (vgl. dazu BGH WM 2009, 1274 – juris Tz. 14).

110

Die Beklagte hat die gegen sie sprechende Vermutung schuldhaften Handelns nicht widerlegt.

111

112

Die Beklagte hat bereits nicht schlüssig dargetan, dass sich ihre Organe oder ihre Mitarbeiter im Zeitpunkt der hier strittigen Anlageentscheidungen in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befanden. Denn bei der Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden, handelt es sich um eine allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts und insbesondere dem Auftragsrecht seit jeher anhaftende Pflicht, die über die §§ 667, 675 BGB, 384 ff. HGB hinaus auch in § 654 BGB und schließlich in § 242 BGB ihren Ausdruck findet. Sie ist Grundlage einer von jeher bestehenden Vertrauenshaftung, die nicht erst durch die Einführung der §§ 241 Abs. 2, 311 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eine gesetzliche Grundlage erfahren hat.

113

b) Die Beklagte hatte im Jahr 2003 auch unter Berücksichtigung von Literatur und Rechtsprechung keinen Anlass zu der Annahme, zu der tatsächlich gebotenen Aufklärung zweifelsfrei nicht verpflichtet zu sein. Denn bereits im Jahr 2001 wurde die Rechtsfrage einer Aufklärungspflicht über Vergütungen in Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutiert. Schon 1996 hatte das Oberlandesgericht Stuttgart entschieden, dass Anlageberater dann über interne Provisionen aufklären müssen, wenn dadurch im Zusammenhang mit anderen Umständen besondere Gefahren für den Anleger verbunden sind (OLG Stuttgart VuR 1996, 333, 396 – juris Orientierungssatz). Den Vertrieb des Anlageproduktes hatte in jenem Fall keine Bank, sondern eine unabhängige Vermittlungsgesellschaft übernommen. Eine wichtige Aussage über den Umfang der Aufklärungspflichten traf der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19. Dezember 2000, XI ZR 349, 99, BGHZ 146, 235 ff. (WestLB). Danach müsse eine Bank den Kunden auf eine Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung hinweisen, die sie mit einem Vermögensverwalter abgeschlossen habe. Indem sie den Verwalter für die Bereitstellung von Kunden rückvergüte, trage sie dazu bei, dass dieser sein eigenes Vermögensinteresse bei der Auswahl des Kreditinstitutes berücksichtigen werde. Dies widerspreche dem Interesse des Anlegers und müsse deswegen aufgedeckt werden (BGHZ 146, 235 – juris Tz. 18-20). Damit bestand schon zumindest ab dem Jahr 2000 eine unsichere Rechtslage, dass nämlich insbesondere die in der WestLB-Entscheidung aufgedeckte Aufklärungspflicht nicht auch in anderen Fallkonstellationen mit vergleichbaren Interessenkonflikten gilt, an denen nicht nur Banken, sondern auch durchaus auch sonstige Finanzdienstleister beteiligt sein können. Im Rahmen der ihr obliegenden Pflicht zur sorgfältigen Prüfung der Rechtslage, hätte der Beklagten diese Rechtsprechung bekannt sein können. Auch in der einschlägigen Fachliteratur wurde eine Aufklärung jedenfalls unter bestimmten Bedingungen, insbesondere bei einer bestimmten Höhe der Innenprovision für geboten gehalten (vgl. etwa Wagner, WM 1998, 694 ff. – juris Abstract; Gallandi, WM 2000, 279, 285 f. – juris Abstract). Auch diese Diskussion beschränkte den Kreis der Aufklärungspflichtigen nicht lediglich auf Banken, sondern wegen der Allgemeingültigkeit der Offenbarungspflicht von Interessenkonfliktes auch auf Immobilienmakler und sonstige Anlagevermittler. Hat die Beklagte hierauf nicht reagiert und dies nicht zum Anlass genommen, vorsorglich entsprechende Anweisungen gegenüber ihren Beratern auszusprechen, handelte sie fahrlässig.

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115

Auch das normierte Recht gab Anlass zu Zweifeln. So ergab sich nicht nur aus den §§ 675, 667, 654 BGB, 384 ff. HGB eine im deutschen Zivilrecht verankerte Interessenwahrungspflicht. Durch die bereits im Jahr 2003 geltenden §§ 31 f. WpHG stellte der Gesetzgeber darüber hinaus einen ausdrücklichen Bezug dieser Pflichten zum Kapitalmarkt her, die in der hierzu erlassenen Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAWe), (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, Seite 6586), nach der eine – in diesen Vorschriften unterstellte - zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Vergütungen besteht, eine weitere Konkretisierung erfuhr. Auch wenn im Streitfall die §§ 31 f. WpHG nicht unmittelbar anwendbar sind und es sich bei der BAWe lediglich um eine Verwaltungsvorschrift handelt, so hätte die Beklagte gleichwohl Kenntnis davon haben können und auch müssen, dass Vergütungen nach der Auffassung des Gesetz- und Verordnungsgebers einen Interessenkonflikt auslösen und einem Kreditinstitut nicht in jedem Fall und damit nicht zweifelsfrei zustehen, dass vielmehr eine entsprechende Aufklärung geboten ist. Dabei kann dahinstehen, ob die vorgenannten Informationen dem jeweiligen Anlageberater zur Verfügung standen. Denn die Beklagte wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, ihre Mitarbeiter entsprechend aufzuklären und zu schulen. Soweit sie dies unterlassen hat, ergäbe sich ihre Haftung aus einem Organisationsverschulden (vgl. dazu auch BGH WM 2009, 1274 – juris Tz. 14, 15).

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117

Zugunsten des Klägers streitet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die die Beklagte nicht widerlegt hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei fehlerhafter Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Vergütungen (BGH WM 2009, 1274 – juris Tz. 22 m.w.N.).

118

Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in seinem Urteil vom 24. Juni 2009 – 17 U 307/08, OLGR Frankfurt 2009, 828 ff. – die Auffassung vertritt, dass ein Anleger, der sowohl durch den Prospekt als auch durch den Anlageberater darauf hingewiesen worden sei, dass dieser im Zusammenhang mit der Abwicklung von Anlagebeteiligungen eine Vergütung vom Kapitalsuchenden erhält, durch eine mangelnde Nachfrage zur genauen Höhe der Innenprovision deutlich mache, dass diese für seine Anlageentscheidung ohne Bedeutung sei, überzeugt dies den erkennenden Senat nicht. Zum einen steht dies in Widerspruch zu dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 – juris Tz. 24 -, in dem der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, dass insbesondere auch über die Höhe der Provision aufzuklären sei. Zum anderen blieben für den Anwendungsbereich der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angewendeten Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens – wollte man eine Pflicht zur Nachfrage statuieren – nur solche Fälle übrig, in denen der Kunde von Provisionszahlungen überhaupt keine Kenntnis erlangt hat. In allen anderen Fällen würde dagegen der Schutz der Anleger wegen der Nichtanwendbarkeit dieser Vermutungsregel in nicht gerechtfertigter Weise verkürzt. Denn in den meisten Fällen ist zumindest die Zahlung eines Agios üblich. Eine durch den Wegfall der Kausalitätsvermutung bewirkte faktische Beschränkung der Aufklärungspflicht auf Fälle völliger Unkenntnis des Kunden von Provisionszahlungen entbehrt vielmehr jeder sachlichen Rechtfertigung, da für eine Einschätzung der Intensität des Interessenkonfliktes des Beraters und der damit verbundenen Gefährdung der Interessen des Kunden nicht nur die Tatsache einer Provisionszahlung als solche, sondern auch deren Höhe von erheblicher Relevanz ist. Eine Pflicht zur Nachfrage des Anlegers zu nicht offen gelegten Vergütungen würde eine Abkehr von der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angewendeten Vermutungsregel bedeuten, die der Bundesgerichtshof bisher nicht ausgesprochen hat. Da die Beklagte auch im Übrigen keine konkreten Umstände dargetan hat, die den Rückschluss zulassen könnten, dass sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die wirtschaftlichen Vorteile in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, muss davon ausgegangen werden, dass er von der Anlageentscheidung für diesen Fall Abstand genommen hätte.

119

5. Nach §§ 249 ff. BGB ist der Kläger nach alledem so zu stellen, wie er stehen würde, hätte er sich nicht an dem Medienfonds VIP 3 beteiligt. Die Höhe des ihm entstandenen Schadens beläuft sich auf 33.000,- €. Denn dieser Schaden ist dem Kläger durch den Erwerb der Fondsbeteiligung entstanden. Wer durch ein haftungsbegründendes Verschulden zu einer Kapitalanlage veranlasst wird, die er ohne dieses Verhalten nicht erworben hätte, ist in der Regel bereits durch den Erwerb geschädigt, ohne dass es auf die objektive Werthaltigkeit der Anlage ankommt (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.).

120

Der Kläger hat deshalb Anspruch auf Zahlung eines der aus Eigenmitteln finanzierten Beteiligung am Fonds VIP 3 entsprechenden Betrages sowie des hierauf gezahlten Agios in Höhe von 5 % der gezeichneten Beteiligungssummen, allerdings nur Zug um Zug gegen Übertragung der im Tenor näher bezeichneten Rechte in Höhe eines Nominalbetrages von 55.000,- € an der Film und Entertainment VIP 3 Medienfonds GmbH & Co. KG.

121

Steuervorteile sind hierauf nicht anzurechnen, weil die Rückabwicklung der Beteiligung im Rahmen des Schadensersatzes zu einer Nachversteuerung führt und die Beklagte nicht dargelegt hat, dass dem Kläger danach außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH NJW 2008, 350, 351; BGH NJW 2008, 2773, 2775; OLG Düsseldorf, 9. Zivilsenat, Urteil vom 30. November 2009, I-9 U 30/09 – zitiert nach juris). Soweit die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung vorträgt, dass nach der derzeitigen Bewertung der Finanzbehörden Steuervorteile jedenfalls aus 20 % der anteiligen Produktionskosten anerkennungsfähig seien, ist ihr Vorbringen substanzlos, da ihm Tatsachen, die im Streitfall eine nachprüfbare Grundlage für eine tatsächliche Anerkennung bieten könnten, nicht entnommen werden können. Auch ihr weiteres Vorbringen, dass die Anerkennung der weitergehenden Steuervorteile Gegenstand eines Verfahrens vor den Finanzgerichten sei, wo gegenwärtig im Verfahren über den einstweiligen Rechtsschutz ein Vergleichsvorschlag des Gerichtes über eine Anerkennung von 35 % im Raum stehe, ist ohne Belang, da auch hier ein konkreter Bezug zum Steuerfall des Klägers fehlt.

122

123

Für die Prüfung eines etwaigen Mitverschuldens des Klägers gemäß § 254 Abs. 1 BGB ist im Streitfall kein Raum, da auch die Beklagte nicht vorträgt, aufgrund welcher Umstände dieser den bestehenden Interessenkonflikt hätte erkennen und hierauf reagieren können. Soweit sie ein Mitverschulden des Klägers bemüht, weil dieser Kenntnis vom Inhalt des Emissionsprospekts hätte haben können, steht dies in keinerlei sachlichem Zusammenhang mit der haftungsbegründenden Pflichtverletzung der Beklagten, da auch der Emissionsprospekt keine Auskunft darüber gab, dass und in welcher Höhe Vergütungen an die Beklagte gezahlt werden.

124

Für ein etwaiges und von Amts wegen zu berücksichtigendes Mitverschulden bietet der vorgetragene Sachverhalt keine Anhaltspunkte.

125

126

Die Forderung des Klägers ist nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, 696 Abs. 3 ZPO mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Eintritt der Rechtshängigkeit am 17. März 2009 zu verzinsen.

127

II.

128

Der zu Ziffer 2) der Klageschrift gestellte Freistellungsantrag ist ebenfalls zulässig und begründet.

129

Der Kläger kann grundsätzlich von der Beklagten die Freistellung von den Verbindlichkeiten des Darlehensvertrages fordern, da er den strittigen Darlehensvertrag mit dem Bankhaus B. nicht abgeschlossen hätte, wäre er von der Beklagten ordnungsgemäß über die vereinbarten Vergütungen aufgeklärt worden, §§ 249, 257 BGB. Im Wege der Vorteilsausgleichung muss der Kläger allerdings zusätzlich zur Übertragung seiner Rechte und Pflichten aus dem Treuhandvertrag auch seine Rechte aus dem Darlehensvertrag an die Beklagte abtreten.

130

Einem Freistellungsanspruch stehen nicht die Regelungen des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft VIP 3 entgegen. Insbesondere kommt § 6 des Gesellschaftsvertrages, nach dem Kommanditanteile nur zusammen mit der Übernahme der zur Teilfinanzierung geschlossenen Darlehensverträge – was im umgekehrten Falle ebenso Geltung beanspruchen müsste - übertragen werden können, nicht zum Zuge. Denn weder bei der im Rahmen der Schadensregulierung vom Kläger geschuldeten Zug um Zug Leistung noch bei einer etwaigen Freistellung von Verbindlichkeiten des notwendigerweise geschlossenen Darlehensvertrages, findet eine Übertragung von Kommanditanteilen statt, wie § 6 des Gesellschaftsvertrages dies voraussetzt.

131

Die von der Treuhänderin als Kommanditistin übernommene Rechtsposition bleibt vielmehr durch die vom Kläger im Wege des Zug um Zug Ausgleichs geschuldeten "Übertragung" der bloß wirtschaftlichen und nicht gesellschaftsrechtlichen Beteiligung des Klägers an der Fondsgesellschaft unberührt. Denn Gegenstand der Rechtsposition des Klägers ist keine gesellschaftsrechtliche Kommanditbeteiligung, sondern sind nur die ihm durch den geschlossenen Treuhandvertrag eingeräumten Rechte. Auch bei einer Übertragung dieser Rechte auf die Beklagte ist und bleibt die Treuhänderin, die A-GmbH, Kommanditistin der Fondsgesellschaft. Dem steht auch nicht § 1 Nr. 3 des Treuhandvertrages zum Fonds VIP 3 entgegen, nach dem die Regelungen des Gesellschaftsvertrages auch im Rahmen des Treuhandvertrages gelten sollen. Denn Regelungsgegenstand des § 6 des Gesellschaftsvertrages sind die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung einer Kommanditbeteiligung möglich sein soll. Eine solche Kommanditistenstellung hatte der Kläger indes zu keinem Zeitpunkt inne. Im Rahmen der hier durchzuführenden Übertragung von Rechten bzw. Freistellung von Darlehensverbindlichkeiten findet eine Übertragung von gesellschaftsrechtlichen Kommanditanteilen nicht statt. Dass auch eine solche Übertragung von Rechten aus einem Treuhandvertrag nur gegen Übernahme des Darlehensvertrages mit der Bayrischen Hypo- und Vereinsbank AG geschehen soll, sieht § 6 des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft VIP 3 nicht vor.

132

III.

133

Der unter Ziffer 3. der Klageschrift gestellte Feststellungsantrag ist im tenorierten Umfang zulässig und begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die diesem aus der Zeichnung seiner Beteiligung an dem Medienfonds VIP 3 entstanden sind und entstehen werden. Das Feststellungsinteresse des Klägers ergibt sich bereits aus der Möglichkeit, dass im Rahmen der Nachversteuerung Säumniszuschläge anfallen können. Inwieweit diese durch Erträge aus der Anlage in Form von Steuerersparnissen ausgeglichen werden, ist eine Frage der abschließenden Schadensberechnung. Darüber hinaus kann die Entstehung weiterer Kosten zu Lasten des Klägers aus der Rückabwicklung der getätigten Geldanlage nicht ausgeschlossen werden. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB stellt auch die Belastung mit Verbindlichkeiten einen Schaden dar, der einen Freistellungsanspruch begründet (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., vor § 249 Rn. 46).

134

IV.

135

Der vom Landgericht tenorierte Umfang der Zug-um-Zug-Leistung ist allerdings zu korrigieren, da der Kläger keine Gesellschaftsbeteiligung am Medienfonds VIP 3 innehat. Durch seine Beitrittserklärung mit Zeichnungsschein vom 5. Dezember 2003 hat er keine gesellschaftsrechtliche Beteiligung sondern Rechte aus dem zugleich geschlossenen Treuhandvertrag erworben. Sowohl seine "Beteiligung" an dem strittigen Fonds als auch sein Treugut ergeben sich lediglich aus einer rein wirtschaftlichen Betrachtung seiner Rechtsposition, die sich in Rechten und Pflichten aus dem Treuhandvertrag erschöpft. Im Rahmen des vorzunehmenden Vorteilsausgleichs schuldet er der Beklagten deshalb die Übertragung seiner Rechte und Pflichten aus dem am 5. Dezember 2003 mit der A-GmbH geschlossenen Treuhandvertrag. Dem stehen weder § 5 des Gesellschaftsvertrages (GA 72 Rs) noch § 7 des Treuhandvertrages (GA 79) entgegen. Diese Vereinbarungen begründen Zustimmungserfordernisse für Rechtsnachfolgegeschäfte. Nach § 1 Nr. 3 des Treuhandvertrages finden die Regelungen des Gesellschaftsvertrages auch auf das Treuhandverhältnis entsprechende Anwendung. Gleichwohl erfordern diese Vorschriften keine Berücksichtigung im Rahmen des geschuldeten Vorteilsausgleichs. Denn der Kläger hat auf der Grundlage des Treuhandvertrages Anspruch auf Zustimmung gemäß den vorgenannten Vereinbarungen. Zudem handelt es sich bei der Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem geschlossenen Treuhandvertrag nicht um eine Übertragung des Treugutes im Sinne des § 5 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages. Denn dingliche Rechte des Klägers an dem hingegebenen Treugut bestehen nicht (mehr). Abgesehen davon, dass dingliche Rechte an einem Treugut ohnehin nur bei Barzahlung bestanden haben können, sind diese jedenfalls spätestens durch Vermischung im Rahmen der Einzahlung untergegangen. Bei Einzahlung der Beteiligungssumme durch Banktransfer bestanden von vornherein nur mehrseitige Forderungen. Da eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Klägers nach den Statuten des Medienfonds VIP 3 zudem nicht vorgesehen war, erschöpfte sich seine Rechtsposition auch bei Hingabe einer Geldsumme von Anfang an in bloßen Forderungsrechten, mit der Folge, dass eine Übertragung seiner Rechte einer Zustimmung der Komplementärin nach § 5 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages zu keinem Zeitpunkt bedurfte und im Rahmen des hier durchzuführenden Vorteilsausgleichs keiner Berücksichtigung bedurfte. Das in den Vertragsvereinbarungen der Fondsgesellschaft erwähnte "Treugut" besteht nur rein wirtschaftlich betrachtet und damit ausschließlich "virtuell". Von Zustimmungserfordernissen abhängig gemacht werden können indes nur Rechtsgeschäfte.

136

137

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

138

VI.

139

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, soweit der Senat von der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes in seinem Urteil vom 15. April 2010, III. ZR 196/09, abweicht.

140

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zu 65.000,- €

141

33.000,- € (Zahlungsklage)

142

24.740,- € (Freistellung)

143

3.000,- € (Feststellungsantrag)