Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 35/09

G r ü n d e:

Die Kläger, Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, nehmen die Beklagte, eine im US-Bundesstaat New Jersey ansässige Brokerin, wegen Verlusten im Zusammenhang mit Kaufoptionsgeschäften im Rahmen der Deliktshaftung auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Beklagte, die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegt, arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler war die A-AG mit Sitz in …. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der A-AG lag ein am 25.01.2002 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von der A-AG geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden der A-AG umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem (in Englisch):

"6.1. …C. [Beklage] ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von C. für den Korrespondenten [A-AG] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind.

6.2. … Der Korrespondent verpflichtet sich die Einhaltung des Rechts zu überwachen. Der Korrespondent soll die Transaktionen und die Konten überwachen, um die Beachtung der Verbote von manipulativen Geschäftspraktiken und von Insider-Handel sowie die Beachtung der anderen Anforderungen der anwendbaren Gesetze …, denen der Korrespondent oder sein Kunde unterworfen sind, zu gewährleisten.

6.3. … Der Korrespondent sichert die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."

Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte nach Weisung der A-AG deren Provisionen und Gebühren den Kunden auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.

Die A-AG bediente sich weiterer Vermittler, so auch der B-GmbH, die ihren Sitz in Düsseldorf hat. Zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten ließ die B-GmbH die Klägerin zu 1) am 29.08.2005 und den Kläger zu 3) am 09.12.2004 das Formular der Beklagten "Option agreement and approval form") unterschreiben, die Klägerin zu 1) in der Version "3-05" und den Kläger zu 3) in der Version "1-03". Beide Formularversionen weisen zwar übereinstimmend auf der Vorderseite unmittelbar oberhalb der Unterschriftszeile auf eine rückseitig abgedruckte Schiedsklausel hin, deren Formulierung und Inhalt sich jedoch unterscheidet. Die gegenüber der Klägerin zu 1) verwandte Schiedsklausel der Formularversion "3-5" enthält auch eine Wahl des Rechts des Bundesstaats New York. Bei der gegenüber dem Kläger zu 3) verwandten Formularversion "1-03" fehlt diese Rechtswahl. Im Übrigen verweisen trotz unterschiedlicher Formulierungen beide Klauseln "any controversy" zwischen den Parteien an die Schiedsgerichtsbarkeit der New Yorker Börse, jeder anderen amerikanischen Börse oder an die Amerikanische Vereinigung der Effektenhändler. Ferner befindet sich bei beiden Formularversionen auf der Mitte der Vorderseite und damit oberhalb der Unterschriftszeile eine Tabelle zu den Vorerfahrungen des Kunden mit Kapitalanlagen, in deren einen Spalte die Anzahl der Jahre und in deren anderen Spalte das Anlagevolumen und die Investitionshäufigkeit einzutragen sind. Weder bei dem von der Klägerin zu 1) noch dem vom Kläger zu 3) unterzeichneten Exemplar enthält diese Tabelle Eintragungen (Anlagen B3 und B5). Die Klägerin zu 1) zahlte auf ihr Transaktionskonto mit der Nr. ... am 29.06.2005 € 5.250,-, am 09.08.2005 € 50.000,-, am 22.11.2005 € 15.000,- und am 18.01.2006 € 20.000,- ein. Sie erhielt am 29.06.2006 von der Beklagten € 10.636,04 ausgezahlt. Der Kläger zu 3) zahlte am 13.12.2004 € 5.750,- und am 11.08.2005 € 5.000,- auf sein Konto mit der Nr. ... ein. Die Beklagte zahlte ihm am 11.05.2007 € 6.395,02 und am 26.07.2007 € 293,40 aus.

Sowohl die Klägerin zu 1) als auch der Kläger zu 3) erhielten von der B-GmbH ein "Preisverzeichnis", worin deren Gebühren wie folgt aufgeschlüsselt werden:

"… Gebühren für Optionen: pro Option (Kauf und Verkauf), abgerechnet beim Kauf. Bei wertlosem Verfall der Option erfolgt keine Rückerstattung: 99 US $ pro Option. …. In den Gebühren sind folgende Kosten enthalten: Investmentbank 18,- US $; A-AG 12,- US $, Berater 69,- US $....."

Die Beklagte führte auf Weisung der A-AG, die wiederum aufgrund der Vermittlung der B-GmbH tätig wurde, für die Klägerin zu 1) 26 Ankäufe von jeweils mindestens 3 bis zu 190 amerikanischen Kaufoptionskontrakten mit einem Prämienvolumen von insgesamt USD 341.440,- durch und belastete dabei nach Weisung der A-AG das Transaktionskonto jeweils mit einer Servicegebühr von USD 3,80 pro Transaktion sowie einer Vermittlungsprovision. Bei den 18 Ankäufen in der Zeit vom 05.07.2005 bis zum 23.11.2005, die ein Prämienvolumen in Höhe von USD 303.590,- erreichten, betrug die angewiesene Vermittlungsprovision USD 99,- pro Optionskontrakt. Die Verhältnisse zwischen den Gebühren und der jeweiligen Prämie schwankten demnach zwischen 17,1 % und 33,1 %, im arithmetischen Mittel 26 %. In der Zeit zwischen dem 19.01.2006 und dem 26.04.2006 sind noch insgesamt 9 Ankäufe mit einem Prämienvolumen in Höhe von USD 37.850 erfolgt, bei denen die A-AG abweichende Vermittlungsprovisionen zwischen USD 20,- bis USD 100,- angewiesen hat. In dieser Zeit schwankten die Verhältnisse zwischen Gebühren und der jeweiligen Investition zwischen 5,0 % und 17,9 %, im arithmetischen Mittel 11 %.

Die A-AG wies unter Vermittlung der B-GmbH für den Kläger zu 3) in der Zeit zwischen dem 16.12.2004 und 05.04.2006 insgesamt 8 Ankäufe von amerikanischen Optionen mit einem Prämienvolumen von USD 27.880,- an, bei denen sein Konto nach Weisung der A-AG jeweils mit einer Servicegebühr von USD 3,80 pro Transaktion sowie einer Vermittlungsgebühr pro Optionskontrakt belastet worden ist. Die Anzahl der pro Ankaufgeschäft erworbenen Optionskontrakte schwankte zwischen 1 und 18. Bei 6 dieser Ankaufgeschäfte mit einem Prämienvolumen von USD 24.030,- wies die A-AG eine Vermittlungsprovision von USD 99,- pro Optionskontrakt an. Das Verhältnis zwischen Gebühren und Prämien betrug dabei im arithmetischen Mittel 25 %. Bei den beiden anderen Ankaufgeschäften mit einem Prämienvolumen von USD 3.850,- betrugen die Vermittlungsprovisionen USD 33,- und USD 27,-, was zu Verhältnissen von Gebühren zu Prämien in Höhe von 8,3 % und 5,2 % führte. Sofern die Beklagte auf Weisung der A-AG und der B-GmbH den Verkauf von Optionen durchführte, belastete sie ebenfalls auf deren Weisung die Konten der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 3) jeweils mit einer Servicegebühr von USD 3,80. Bei den Verkaufsgeschäften berechnete die A-AG die vorgenannte Servicegebühr in Höhe von USD 3,80.

Die Beklagte berechnete der A-AG bei jeder Transaktion eine Clearinggebühr von USD 12,-, eine Bestätigungsgebühr von USD 2,- sowie pro gekauftem oder verkauftem Optionskontrakt eine Ausführungsgebühr von USD 1,00 und verrechnete diese Gebühren mit den Provisionseinnahmen, mit denen sie zugunsten der A-AG das jeweilige Konto der Kläger belastete.

Die Klägerin zu 1) teilte mit anwaltlichem Schreiben vom 05.09.2006 der Beklagten mit, dass ihr durch die Beklagte ein Schaden von € 79.613,96,- entstanden sei. Sie bat die Beklagte um Stellungnahme, wie dieser Schaden beglichen werden könne. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.09.2006 wies die Beklagte das Schadensersatzbegehren zurück.

Der Kläger zu 3) bat die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 25.04.2007, zu dem seiner Meinung nach wegen der vorgenannten Wertpapiergeschäfte zustehenden Schadensersatzanspruch Stellung zu nehmen. Die Beklagte wies dieses Schadensersatzbegehren mit Schreiben vom 11.05.2007 zurück.

Die Kläger stützen ihre der Beklagten am 05.10.2007 zugestellte Klage u.a. auf eine Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung und verlangen von dieser jeweils die Rückzahlung ihrer Einschüsse abzüglich der erhaltenen Auszahlungen nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die Schiedsabrede die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht. Zugleich hat sie im Wege der am 12.03.2008 zugestellten Hilfswiderklage den Ersatz ihrer vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren verlangt.

Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils insoweit Bezug genommen, als diese den vorgenannten Feststellungen nicht widersprechen.

Das Landgericht hat alle drei Klagen abgewiesen sowie der Widerklage gegen die Klägerin zu 1) in Höhe von € 1.580,-, der Widerklage gegen den Kläger zu 2) in Höhe von € 1005,40 und der Widerklage gegen den Kläger zu 3) in Höhe von € 374,90 stattgegeben. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte sei gemäß § 32 ZPO gegeben. Die Klagen seien auch zulässig, da die von der Beklagten geltend gemachten Schiedsabreden nicht durchgriffen. Zum einen bezögen sie sich nur auf vertragliche und nicht auf die allein streitgegenständlichen deliktischen Ansprüche. Zum anderen seien sie auch unwirksam, weil die jeweils nur einseitig von der Klägerin zu 1), dem Kläger zu 2) bzw. dem Kläger zu 3) unterzeichnete Schiedsvereinbarung nicht den Formvorschriften des Art. II Abs. 1 und 2 des UN-Übereinkommens vom 10.06.1958 genüge. Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB sei deutsches Recht anzuwenden. In Deutschland sei die Vermittlung der hochspekulativen Anlagen veranlasst worden und dort sei auch der schädigende Erfolg eingetreten. Die Klage sei danach jedoch unbegründet. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 WpHG a.F. scheide aus, da die Beklagte nur eine Wertpapiernebendienstleistung erbracht und damit kein Wertpapierdienstleistungsunternehmen sei. Außerdem sei nur die B-GmbH als kundennäheres Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG a.F. zur Befragung und Aufklärung der Kläger verpflichtet gewesen sei. Die Beklagte hafte auch nicht für die Geschäftspraktiken der B-GmbH gemäß §§ 826, 830 BGB, da die Kläger ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten nicht substantiiert dargelegt hätten. Abgesehen davon sei auch kein Vorsatz der Beklagten festzustellen, da keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Beklagte die Geschäftspraktiken der B-GmbH kannte oder billigte. Auch habe die Beklagte keine Kick-Back-Vereinbarung mit der B-GmbH getroffen. Die Beklagte habe den Klägern keine eigenen Gebühren in Rechnung gestellt. Schließlich scheide auch eine Schadensersatzhaftung wegen Churning aus, da die Kläger einen nicht gerechtfertigten, wirtschaftlich sinnlosen häufigen Umschlag des eingesetzten Kapitals nicht vorgetragen hätten. Da somit die Kläger die Beklagte unberechtigt auf Schadensersatz in Anspruch genommen hätten, stünden der Beklagten die mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzforderungen dem Grunde nach zu. Da es sich nicht um besonders schwierige Angelegenheiten handele, sei jedoch jeweils nur der Ansatz einer 1,3 fachen statt der verlangten 1,5 fachen Geschäftsgebühr berechtigt.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 3), die ihr Klagebegehren und die Abweisung der gegen sie jeweils gerichteten Widerklage anders als der Kläger zu 2) auch in zweiter Instanz weiterverfolgen. Die Beklagte hafte gemäß §§ 826, 830 BGB wegen Beihilfe zu der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die B-GmbH. Sie habe deren Tat dadurch gefördert, dass sie ihr durch ihr Onlinesystem den sonst nicht möglichen Zugang zu der New Yorker Börse verschafft habe. Die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt, da sie keinerlei Vorsorge gegen einen Missbrauch getroffen habe, wie ihn die B-GmbH zu ihren Lasten betrieben habe. Anhand der Kontobewegungen sei für die Beklagte erkennbar gewesen, dass sie durch das hohe Gebührenaufkommen der A-AG praktisch chancenlos gestellt gewesen seien. Bezüglich dieses speziellen Risikos seien sie auch aufklärungsbedürftig gewesen.

Die Klägerin zu 1) beantragt abändernd,

die Beklagte zu verurteilen, an sie € 79.613,96 nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent über dem Basissatz aus € 5.250,- vom 29.06.2005 bis zum 09.08.2005, aus € 55.250,- vom 10.08.2005 bis zum 22.11.2005, aus € 70.250 vom 23.11.2005 bis zum 18.01.2006 und aus € 90.250,00 vom 19.01.2006 bis zum 28.06.2006 und aus € 79.613,96 seit dem 29.06.2006 bis zum 05.10.2007, in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus € 79.613,96 seit dem 06.10.2007 sowie die vorprozessualen Kosten in Höhe von € 1.055,60 zu bezahlen und

die gegen sie gerichtete Widerklage abzuweisen.

Der Kläger zu 3) beantragt abändernd,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4.061,58 nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent aus € 5.750,- vom 14.12.2004 bis zum 11.08.2005, aus € 10.750 vom 12.08.2005 bis 09.01.2006 und aus € 4.354,98 vom 10.01.2006 bis zum 25.07.2007 und aus € 4.061,58 seit dem 26.07.2007 bis zum 05.10.2007, aus 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 4.061,58 seit dem 06.10.2007 sowie die vorprozessualen Kosten in Höhe von € 255,55 zu bezahlen und

die gegen ihn gerichtete Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufungen als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise, die Berufungen zurückzuweisen.

Das Landgericht habe im Ergebnis zu Recht die Klagen abgewiesen. Das Landgericht habe allerdings zu Unrecht seine internationale Zuständigkeit angenommen. Außerdem hätten eigentlich die Klagen wegen der wirksamen Schiedsabreden als unzulässig abgewiesen werden müssen. Zu Unrecht habe das Landgericht auch deutsches Deliktsrecht angewandt. Unabhängig davon sei allerdings das Landgericht zu dem, auch nach dem eigentlich anzuwendenden Recht des Staats New York richtigen Ergebnis gelangt, dass sie keine Schadensersatzpflicht treffe. Eine sittenwidrige Schädigung der Kläger wegen einer unzureichenden Risikoaufklärung durch die B-GmbH scheide schon aus, weil die Kläger gar nicht aufklärungsbedürftig gewesen seien. Hierzu hätten die ihrer Meinung nach darlegungspflichtigen Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Die Kläger hätten auch nicht hinreichend dargelegt, dass ihre Aufklärung durch die B-GmbH unzulänglich gewesen sei. Zu Recht habe das Landgericht auch festgestellt, dass sie weder eine Kick-back-Vereinbarung getroffen habe noch ein Fall des Churning vorliege. Sie habe auch kein Beihilfe zu einer, ihrer Meinung nach ohnehin nicht gegebenen, vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat der B-GmbH geleistet. Sie habe eine solche angebliche Haupttat weder objektiv gefördert noch einen entsprechenden Vorsatz dazu gehabt. Jedenfalls sei ihr die angebliche Rechtswidrigkeit ihres Handels nicht bewusst gewesen.

Bereits in der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2010 hat der Senat mit den Parteien erörtert, inwieweit die erst nach dem landgerichtlichen Urteil erlassene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2010 (XI ZR 93/09) die Beurteilung des Falles geändert hat. Der Senat hat dann den Parteien mit Beschluss vom 04.11.2010 ausführliche Hinweise erteilt, insbesondere zu der von der Beklagten erhobene Schiedsvertragseinrede und zu der fehlenden Feststellbarkeit eines Beteiligtenvorsatzes der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch die Vermittler B-GmbH und A-AG. Die Kläger haben hierauf mit fristgerecht eingegangenen Schriftsätzen vom 29.11.2010 und vom 30.11.2010 sowie die Beklagte mit gleichfalls fristgerecht eingegangenem Schriftsatz vom 30.11.2010 weiter vorgetragen. Im Einverständnis der Parteien hat der Senat ferner mit Beschluss vom 07.12.2010 das schriftliche Verfahren angeordnet. Die Beklagte hat mit fristgerecht eingegangenem Schriftsatz vom 30.12.2010 abschließend vorgetragen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den Vortrag der Parteien in diesen Schriftsätzen, soweit für die Entscheidung relevant, im Nachfolgenden noch näher eingegangen.

Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Klägerin zu 1) ist unbegründet. Die Berufung des Klägers zu 3) ist teilweise begründet.

Berufung der Klägerin zu 1):

Die Berufung der Klägerin zu 1) ist unbegründet, da zum einen ihre Klage zwar zulässig (1.1), jedoch unbegründet (1.2) ist und zum anderen die gegen sie gerichtete Widerklage zulässig und begründet ist (1.3).

1.1 Die Klage ist zulässig.

a) Zu Recht hat das Landgericht die – auch im Berufungsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteil vom 28.11.2002 – III ZR 102/02, NJW 2003, S. 426) - internationale Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO bejaht. §§ 12 ff ZPO regeln neben der örtlichen Zuständigkeit zugleich die internationale Zuständigkeit, soweit der Anwendungsbereich der EuGVVO nicht eröffnet ist. Dies ist nicht der Fall, weil die Beklagte weder gemäß Art. 60 EuGVVO ihren Sitz in einem Mitgliedsstaat hat noch sich nach Art. 15 Abs. 2 EuGVVO so behandeln lassen muss, als habe sie ihren Sitz in Deutschland. Gemäß § 32 ZPO ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung in Deutschland gegeben. Bei einer Beteiligung mehrerer an einer unerlaubten Handlung muss sich jeder Beteiligte die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge nicht nur im Rahmen des § 830 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09, Rz. 19 bei juris). Die Klägerin zu 1) hat eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB substantiiert dargelegt. Nach ihrem Vortrag haben die B-GmbH und die A-AG sie durch die Vermittlung chancenloser Optionsgeschäfte im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt (s.u.). Die Beklagte hat sich nach dem Vorbringen der Klägerin zu 1) an dieser in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung mit bedingtem Vorsatz als Gehilfin beteiligt (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).

b) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die in dem Kontoführungsvertrag vom 29.08.2005 enthaltene Schiedsklausel:

aa) Zwar liegt die subjektive Schiedsfähigkeit der Klägerin zu 1) gemäß § 37 h WpHG vor, da sie als GmbH gemäß §§ 13 Abs. 3 GmbHG, 6 Abs. 1 HGB Formkaufmann ist.

bb) Die Unwirksamkeit der Schiedsabrede folgt aber aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 42 EGBGB. Nach dieser Bestimmung ist eine vorweggenommene Rechtswahl bei einer unerlaubten Handlung unzulässig. Hierauf liefe die zwischen den Parteien getroffene Schiedsabrede im Ergebnis aber hinaus. Die Schiedsklausel, die der von der Klägerin zu 1) unterzeichnete Kontoführungsvertrag enthält, ist mit der Wahl New Yorker Rechts verknüpft (letzter Absatz des Art. 15 des Kontoführungsvertrags in der Formularversion "3-05"). Dass das ausländische Schiedsgericht trotzdem deutsches Recht anwenden würde, ist kaum zu erwarten, keinesfalls aber sicher. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl auf die Schiedsabrede durchschlagen (Senat, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07; vgl. BGH, Urteil vom 08.06.2010 – XI ZR 349/08, Rz. 19).

1.2 Die Klage ist allerdings unbegründet, da der Klägerin zu 1) unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen der Verluste und Folgeschäden einschließlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zusteht, die er durch die von der Beklagten als Abrechnungsstelle durchgeführten Optionsgeschäfte erlitten hat. Zwar ist nach dem anwendbaren deutschen Recht (a) ein Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 1) gegen die B-GmbH und A-AG gemäß §§ 826, 830 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung gegeben (b). Eine vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an deren vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat ist jedoch nicht feststellbar (c).

a) Auf den Streitfall ist gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB a.F. das deutsche Recht anzuwenden. Nach dieser Vorschrift ist das Recht des Staats anzuwenden, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Dies ist schon deshalb auch Deutschland, weil die Beklagte hier der Klägerin zu 1) über die Vermittler B-GmbH und A-AG ihr Kontoführungsvertragsformular vorgelegt hat. Unabhängig davon ist ferner nach der Meinung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 09.03.2010 – XI ZR 93/09 m.w.N. der abweichenden Ansicht im Schrifttum), dem sich der Senat anschließt, gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB a.F. für alle Teilnehmer das Recht des Orts maßgeblich, an dem der Haupttäter gehandelt hat. Haupttäter sind, wie noch ausgeführt wird, die B-GmbH und die A-AG, die in Deutschland die Klägerin zu 1) geworben und ihr die streitgegenständlichen Anlagegeschäfte vermittelt haben.

b) Die B-GmbH und die A-AG haben gegenüber der Klägerin zu 1) teilnahmefähige Haupttaten im Sinne des § 830 BGB begangen, indem sie diese gemäß § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt haben, und zwar sowohl durch unzureichende Risikoaufklärung (aa) als auch durch ein sittenwidriges Geschäftsmodell (bb), nicht jedoch durch Churning (cc):

aa) Ein Anlagevermittler, der außerhalb des banküblichen Effektenhandels seinen Kunden ohne gehörige Risikoaufklärung zum Abschluss von Terminsoptionsgeschäften veranlasst, haftet ihm gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf Schadensersatz (BGH, Urteil vom 02.02.1999 – XI ZR 381/97, NJW-RR 1999, S. 843). Die Klägerin zu 1) war der B-GmbH und der A-AG geschäftlich unterlegen und aufklärungsbedürftig. Maßgeblich ist, ob der Anleger im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung die notwendigen Kenntnisse über die Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften hatte (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1996 – XI ZR 244/95, Rz. 18). Die Beklagte hat weder hinreichend vorgetragen, noch ist sonst wie dem Sachverhalt zu entnehmen, dass die Klägerin zu 1) über einschlägige Vorerfahrungen mit Optionsgeschäften verfügte. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist jedoch der außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchancen durch den Aufschlag auf die Optionsprämie realistisch einzuschätzen (BGH, Urteil vom 09.03.2010, a.a.O., Rz. 25 m.w.N.). Demnach muss dem Anleger mit der erforderlichen Schonungslosigkeit vor Augen geführt werden, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie standen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wurde. Zwar hat die Beklagte hinsichtlich der Klägerin zu 1) mit dem Anlagenkonvolut B54 kaum lesbare Formulare der B-GmbH zur Risikoaufklärung vorgelegt, welche von der Klägerin zu 1) am 04.11.2005, 09.11.2005 und am 17.01.2006 unterzeichnet worden sind. Abgesehen davon, dass diese Aufklärung erst Monate nach dem Vertragsschluss und den ersten Anlagegeschäften und damit zu spät erfolgte, genügt sie auch den vorgenannten Anforderungen an eine hinreichende Risikoaufklärung nicht. Der Klägerin zu 1) hätte klar gesagt werden müssen, dass sie, insbesondere bei dem Abschluss von mehreren Optionsgeschäften, aufgrund der von ihr verlangten Gebühren praktisch überhaupt keine realistische Gewinnchance hatte. Auch wenn die besonders umrahmten Risikohinweise auf der jeweils letzten Seite des Formulars vor der jeweils vierten Unterschriftszeile in diese Richtung deuten, entbehren sie letztlich doch der erforderlichen Klarheit und sind irreführend. Dem Leser wird nämlich der unrichtige Eindruck vermittelt, dass seine praktische Chancenlosigkeit erst dann eintritt, wenn zusätzlich zu den Gebühren der B-GmbH noch ein Agio in Rechnung gestellt wird. Da ein Agio bei keinem der streitgegenständlichen Anlagegeschäfte erhoben wurde, wurde bei der Klägerin zu 1) der irrtümliche Eindruck erweckt, diese Risikobelehrung habe für ihren Fall keine Bedeutung. Im Übrigen wird der Hinweis dadurch abgeschwächt, dass er am Ende einer dreiseitigen, sich in einer Fülle von Details verlierenden Risikoaufklärung steht, die zu lesen dem Anleger durch drei zuvor zu leistende Unterschriften abgenötigt wird, so dass die Aufnahmebereitschaft des durchschnittlichen Lesers für die Risikohinweise vor der vierten Unterschrift schon deutlich herabgesetzt ist.

bb) Der außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler, der ausschließlich zum eigenen Vorteil Optionsgeschäfte vermittelt, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind, haftet schon allein aufgrund des in dieser Gebührenstruktur zum Ausdruck kommenden Geschäftsmodells wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB (BGH, Urteil vom 08.06.2010 – XI ZR 349/08, Rz. 41 und 52 bei juris). Das Gebührenmodell der B-GmbH und der A-AG hat die Klägerin zu 1) bei ihren Anlagegeschäften praktisch chancenlos gelassen. Der Senat ist davon überzeugt, dass jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung des Anlegers verschlechtert, weil dann ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig wird, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem weiteren Optionsgeschäft abnimmt. Dementsprechend ist es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass Prämienaufschläge schon jenseits der 11 % das Gleichgewicht zwischen Chance und Risiko so deutlich verschieben, dass sie Anleger, die mehrere Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis chancenlos machen (BGH, Urteil vom 27.11.1990 – XI ZR 115/89, NJW 1991, S. 1106 und Urteil vom 22.11.2005 – XI ZR 76/05, NJW-RR 2006, 627, Tz. 14 und 20). Bei 89 % des von der Klägerin zu 1) durch die Vermittlung der B-GmbH und der A-AG gekauften Prämienvolumens lag das Verhältnis zwischen Prämienaufschlag und Prämie im Mittelwert bei 26 %.

cc) Unter Churning im engeren Sinne mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (BGH, Urteil vom 13.07.2004 - VI ZR 136/03, Rz. 9). Wie das Landgericht jedoch zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen festgestellt hat, hat die Klägerin einen wirtschaftlich sinnlosen häufigen Umschlag des eingesetzten Kapitals nicht vorgetragen.

c) Die Beihilfe gemäß § 830 BGB setzt voraus, dass der Teilnehmer wenigstens in groben Zügen Kenntnis der Tatumstände und den Willen hat, die Tat als fremde Tat zu fördern. Ausnahmsweise erfordert schon die Feststellung der objektiven Voraussetzungen der Teilnahme das Vorliegen eines entsprechend qualifizierten Teilnehmervorsatzes, wenn sich die Beihilfehandlungen des Teilnehmers in neutralen oder berufstypischen Handlungen erschöpfen. In einem solchen Fall ist die objektive Förderung der fremden Tat als Beihilfehandlung zu qualifizieren, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer deliktischen Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Urteil vom 18.06.2003 – 5 StR 489/02, Rz. 12). Hier hat sich die Beklagte nur berufstypisch verhalten (aa) und es ist weder feststellbar, dass sie positive Kenntnis von der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin zu 1) durch die B-GmbH und die A-AG hatte (bb), noch dass sie sich mit ihrer Hilfeleistung die Förderung von aus ihrer Sicht erkennbar tatgeneigten Tätern angelegen sein ließ (cc):

aa) Die Tätigkeit der Beklagten, die sie als Abschlussvermittlerin und Abrechnungsstelle für die A-AG und deren Vermittlerin B-GmbH erbracht und mit der sie deren vorsätzlich sittenwidrige Haupttat objektiv gefördert hat, ist lediglich berufstypisch. Offenbleiben kann dabei, ob hier insoweit auf das deutsche Aufsichtsrecht oder auf das amerikanische Aufsichtsrecht abzustellen ist.

aaa) Die Beklagte hat, wie bei einem Abschlussvermittler gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 WpHG in der Fassung des Gesetzes vom 28.10.2004 und wie bei einer Abrechnungsstelle für Anlagevermittler im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG in der vorgenannten Fassung üblich, die von der B-GmbH und der A-AG weitergeleiteten Aufträge für Transaktionen an der New Yorker Börse ausgeführt und die damit zusammenhängenden Zahlvorgänge abgerechnet. Berufstypisch ist auch die Abgrenzung der Verantwortungsbereiche zwischen der Beklagten und der A-AG, die diese gemäß Nr. 6 des Verrechnungsabkommens vom 25.01.2002 vereinbart haben, da sie der Rechtsprechung entspricht, dass nur das kundennähere Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur vorvertraglichen oder vertraglichen Aufklärung des Anlegers verpflichtet ist (BGH, Urteil vom 08.05.2001 – XI 192/00, Rz. 31) und weil bei nicht kollusivem Zusammenwirken ein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung durch das andere Unternehmen vertrauen darf (Grundmann Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2009, WPHG § 31 e, Rz. VI 280). Diese Grundsätze sind inzwischen in § 31 e WpHG gesetzlich niedergelegt. Dass diese Regelung erst nach den streitgegenständlichen Kapitalanlagegeschäften mit Gesetz vom 16.07.2007 eingeführt worden ist, steht den vorgenannten Überlegungen nicht entgegen, da § 31 e WpHG lediglich klarstellenden Charakter hat (Grundmann, a.a.O.). Richtig ist zwar, dass diese Grundsätze bei kollusivem Zusammenwirken der Unternehmen nicht gelten (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2010 – XI ZR 28/09, Rz. 50), allerdings ist das vorsätzliche Zusammenwirken allenfalls das Ergebnis und nicht der Ausgangspunkt der hier vorzunehmenden Würdigung.

bbb) Auch wenn man mit gutem Grund trotz der Anwendung des deutschen Deliktsrechts den Standpunkt vertritt, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein berufstypisches Verhalten des Gehilfen vorliegt, auf das Recht abzustellen ist, dem der Teilnehmer bei der Ausführung seiner Hilfstätigkeit unterworfen ist, gelangt man zu keinem anderen Ergebnis. Nach der für die New Yorker Börse geltenden NYSE Rule 382 (in der Fassung vom 30.03.2001 vorgelegt in Anlage BB24) können Anlagevermittler und der kontoführende Broker in einem Verrechnungsabkommen vertraglich festlegen, wer welche Pflichten gegenüber dem Kunden übernimmt.

bb) Die Klägerin zu 1) hat nicht den Nachweis erbracht, dass die Beklagte von ihrer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die B-GmbH und die A-AG positive Kenntnis gehabt hat:

aaa) Von der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Anlagevermittlers durch unzureichende Risikoaufklärung über Terminoptionen hat der als Abschlussvermittler und Abrechnungsstelle agierende Broker nur Kenntnis, wenn er die unzureichende Risikoaufklärung des Anlegers positiv kennt. Weder hat die Klägerin zu 1) eine entsprechende Kenntnis der Beklagten davon, dass sie durch die B-GmbH und die A-AG nur zu spät und auch unzureichend über die Risiken von Terminoptionen aufgeklärt worden ist, vorgetragen, noch sind konkrete Anhaltspunkte für eine solche Kenntnis der Beklagten aus dem Sachverhalt ersichtlich.

bbb) Bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, die der Anlagevermittler dem Anleger aufgrund seines sittenwidrigen Geschäftsmodells zufügt, erfordert der unbedingte Teilnahmevorsatz des Brokers, der durch seine Abschlussvermittlung und seine Abrechnungsdienstleistungen die Haupttat des Anlagevermittlers objektiv gefördert hat, nur die positive Kenntnis der überhöhten Gebühren und Aufschläge des Anlagevermittlers, die die Geschäfte des Anlegers von vornherein chancenlos machen (BGH, Urteil vom 08.06.2010 – XI ZR 349/08, Rz. 56). Die Klägerin zu 1) hat trotz des Hinweises des Senats vom 04.11.2010 eine entsprechende Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur, welche die B-GmbH und die A-AG gegenüber der Klägerin zu 1) praktiziert haben, nicht substantiiert darzulegen vermocht:

(1) Anders als die Klägerin zu 1) meint, hat die Beklagte nicht bereits dadurch, dass die B-GmbH und die A-AG ihre Gebühren in dem Online-System der Beklagten abgerechnet haben, Kenntnis von deren Höhe erlangt. Das Onlinesystem der Beklagten dient nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag nur der vollautomatisierten Erbringung der von ihr angebotenen Abrechnungsdienstleistungen. Die von den Vermittlern in dem Onlinesystem eingegebenen Daten über ihre Gebühren sind daher nicht dafür bestimmt, dass die Geschäftsführung der Beklagten oder die für die Geschäftsbeziehung zu den Vermittlern zuständigen Mitarbeiter der Beklagten hiervon Kenntnis nehmen, noch bewirken diese Eingaben im Zusammenhang mit den weiteren Umständen eine solche Kenntnis.

(2) Auch dringt die Klägerin zu 1) nicht mit ihrer Rechtsansicht durch, dass die von der Beklagten mit der A-AG in dem Verrechnungsabkommen vereinbarte Abgrenzung der Verantwortungsbereiche für sich genommen ein Indiz für eine Kenntnis der Beklagten von dem sittenwidrigen Geschäftsmodell der A-AG und der B-GmbH ist. Eine solche Schlussfolgerung darf nicht gezogen werden, da, wie oben ausgeführt, das Verrechnungsabkommen den berufstypischen Verantwortungsbereich eines Abschlussvermittlers und einer Abrechnungsstelle nachzeichnet. Allerdings kann dieser Umstand im Rahmen der noch später vorzunehmenden Gesamtabwägung berücksichtigt werden.

(3) Auch die weiteren Umstände sprechen nicht für eine Kenntnis der Beklagten von dem Gebührenmodell der B-GmbH und der A-AG:

Soweit die Klägerin zu 1) darauf verweist, dass der Wettbewerber der Beklagten Interactive Brokers die Gebühren, welche Vermittler über deren Onlineplattform abrechnen dürfen, mehrfach begrenzt, kann daraus kein Schluss auf die hier allein interessierende Kenntnis der Beklagten von dem Gebührenmodell der B-GmbH und der A-AG gezogen werden. Im Gegenteil hätte allenfalls eine, von der Beklagten jedoch gerade nicht vorgenommene Begrenzung der abrechenbaren Gebühren darauf hingedeutet, dass sie die Abrechnung überhöhter Gebühren zumindest befürchtete.

Unsubstantiiert und im Übrigen unerheblich ist der bestrittene Vortrag der Klägerin zu 1), der Zeuge G. habe als Vertreter der Vermittlerin H-GmbH im Jahr 1997 mit der Beklagten über den Abschluss eines Verrechnungsabkommens verhandelt und dabei habe angeblich ein Mitarbeiter der Beklagten werbend herausgestellt, die Vermittler hätten bei ihr wegen der fehlenden Gebührenbegrenzung unbegrenzte Verdienstmöglichkeiten. Zum einen nennt die Klägerin zu 1) nicht den angeblichen Gesprächspartner des Zeugen G. auf Seiten der Beklagten. Zum anderen indiziert eine angebliche werbende Herausstellung der Verdienstmöglichkeiten gegenüber einem anderen Vermittler 5 Jahre vor dem Abschluss des Verrechnungsabkommens mit der A-AG keine positive Kenntnis der Beklagten von dem Gebührenmodell, das die B-GmbH und die A-AG praktizierten.

Soweit in dem Börsenzulassungsprospekt des Wettbewerbers Firma K. ganz allgemein beschrieben wird, dass es zu deren Geschäftsrisiko gehört, möglicherweise Vermittler wegen etwaig besseren Verdienstchancen an Mitbewerber zu verlieren, fehlt ein konkreter Zusammenhang mit der Beklagten und schon gar nicht lässt sich daraus deren Kenntnis von dem Gebührenmodell ableiten, das die B-GmbH und die A-AG praktiziert haben.

Der Vortrag der Klägerin zu1), die Beklagte hätte in den Verhandlungen mit der D-GmbH einen quartalsweisen Mindestumsatz gefordert, ist zu unsubstantiiert, um ein Indiz für die Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur der B-GmbH und der A-AG darzustellen. Zum einen ist die Vereinbarung von Mindestumsätzen ein berufstypisches Absatzinstrument im Wertpapierhandel. Zum anderen sind die von der Beklagten erhobenen Gebühren unabhängig von der Gebührenhöhe, die der Anlagevermittler abrechnet. Die Beklagte beteiligt sich nicht quotal an dessen Gebühren, sondern erhebt für jede Transaktion nur Gebühren mit festen Gebührensätzen. Aus der Vereinbarung eines Mindestumsatzes könnte daher allenfalls ein Interesse der Beklagten an einem Churning hergeleitet werden. Wie bereits oben ausgeführt worden ist, fehlt es jedoch insoweit schon an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Haupttat der B-GmbH und der A-AG.

Auch aus der Tatsache, dass in der Anlage A zu dem Verrechnungsabkommen der Beklagten mit der A-AG ein jährlicher Mindestumsatz von USD 25.000,- vereinbart worden ist, folgt weder eine Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur, welche die B-GmbH und die A-AG praktiziert haben, noch wird sie indiziert. Die Vereinbarung eines Mindestumsatzes könnte allenfalls ein wirtschaftliches Interesse der Beklagten an einem häufigen Umschlag auf dem Transaktionskonto des Anlegers aufzeigen, da die Beklagte nur transaktionsabhängige Gebühren mit festen Gebührensätzen erhebt, die von den Gebührensätzen des Anlagevermittlers unabhängig sind.

Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für die angeblich zum großen Teil umsatzabhängige Vergütung des ehemaligen Kundenbetreuers und Zeugen M., dessen ladungsfähige Anschrift die Klägerin zu 1) zudem nicht mitgeteilt hat.

Des Weiteren folgt eine Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur, die die B-GmbH und die A-AG gegenüber ihren Kunden praktiziert haben, nicht aus den Auszahlungen der Provisionen, die der Zeuge N. als Mitarbeiter der Beklagten gegenüber den Anlagevermittlern auf Basis automatisch erstellter Provisionsabrechnungen vorgenommen hat und weiterhin vornimmt (vgl. Anlagen C und D zum Klägerschriftsatz vom 30.11.2010 bzgl. anderer Vermittler). Da der Zeuge N. diese Abrechnungen zur Grundlage der von ihm bewilligten Zahlungen macht, liegt zwar hinsichtlich der in diesen Abrechnungen enthaltenen Daten unzweifelhaft eine Kenntnisnahme der Beklagten vor. Allerdings wird in diesen Abrechnungen pro Transaktion nur der Gebührensaldo eingestellt, so dass für den Leser nicht sichtbar wird, für welchen Kunden die entsprechende Transaktion ausgeführt worden ist, wie viel Kapital dieser Kunde angelegt hat und aufgrund welcher Gebührenstruktur der in der Abrechnung nur als Summe ausgewiesene Provisionsverdienst zustande gekommen ist. Selbst aus der Angabe eines hohen Provisionsverdienstes geht daher nicht hervor, dass der Anlagevermittler mit überhöhten Gebührensätzen oder Aufschlägen gearbeitet hat. Anzumerken bleibt hier, dass diese nur zusammengefasste Darstellung des Gebührenaufkommens angesichts der in dem Verrechnungsabkommen festgelegen Abgrenzung der Verantwortungsbereiche zweckmäßig war, da die Beklagte nicht die Mitverantwortung für die von der A-AG und ihren Untervermittlern wie der B-GmbH erhobenen Gebühren übernommen, sondern sich lediglich verpflichtet hat, die von diesen eigenverantwortlich erhobenen Gebühren an diese auszukehren und eine weitere Aufgliederung der Gebühren der Übersichtlichkeit der ohnehin schon langen Tabellen geschadet hätte. Da die in dem Verrechnungsabkommen vorgenommene Abgrenzung der Verantwortungsbereiche berufstypisch ist (s.o.), kann die von der Beklagten zur zweckmäßigen Umsetzung dieser Vereinbarung vorgenommene Gestaltung nicht als bewusstes Verschließen der Augen vor den überhöhten Gebührensätzen der A-AG und der B-GmbH gewertet werden.

Unerheblich für die angebliche Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur der B-GmbH und der A-AG sind schließlich die Zahlungen, welche die Beklagte angeblich von November 2004 bis Ende des Jahres 2005 in die Schweiz in Höhe von € 2,7 Mio. geleitet haben soll, da es sich um Zahlungen für einen anderen Vermittler (E,) handelt.

(4) Auch unter nochmaliger Würdigung der gesamten Umstände, auch der Tatsache, dass die Beklagte durch die Zurverfügungstellung ihres Onlinesystems und durch die in dem Verrechnungsabkommen vorgenommene Abgrenzung der Verantwortungs- und Kontrollbereiche die B-GmbH und die A-AG faktisch hat "schalten und walten" lassen, gelangt der Senat nicht gemäß § 286 ZPO zu der Überzeugung, dass die Beklagte die Gebührenstruktur der B-GmbH und der A-AG positiv gekannt hat.

cc) Die Beklagte hat auch nicht erkannt, dass das Risiko deliktischen Verhaltens bei der B-GmbH und der A-AG derart hoch gewesen ist, dass sie sich mit deren Unterstützung die Förderung von für sie erkennbar tatgeneigten Tätern hätte angelegen sein lassen:

aaa) Nach erneuter Würdigung der gesamten vorgenannten Umstände ist der Senat nicht gemäß § 286 ZPO davon überzeugt, dass die Beklagte bei der A-AG und ihren Untervermittlern wie der B-GmbH die hohe Wahrscheinlichkeit erkannt hat, dass diese die Anleger durch unzureichende Risikoaufklärung oder durch die Inrechnungstellung überhöhter Gebühren vorsätzlich sittenwidrig schädigen werden. Einigen der vorgenannten, von der Klägerin zu 1) für eine Bösgläubigkeit der Beklagten angeführten Umständen fehlt hier eine indizielle Wirkung, weil sie sich weder auf die A-AG noch die B-GmbH beziehen. Dies gilt für die angeblichen Verhandlungen der Beklagten mit der H-GmbH und der D-GmbH oder die Höhe der an die H-GmbH und E, geleisteten Provisionsauszahlungen. Substantielle Anhaltspunkte im Hinblick auf eine aus Sicht der Beklagten erkennbare Tatneigung der A-AG und der B-GmbH fehlen hingegen:

Die Vereinbarung eines jährlichen Mindestumsatzes von USD 25.000,- mit der A-AG könnte zwar aus Sicht der Beklagten die Tatgeneigtheit jener für ein Churning befördert haben, da die Gebühren der Beklagten von der Zahl der Transaktionen abhängen. Eine solche, im weiteren Sinne dann das kollusive Zusammenwirken der Beklagten mit der B-GmbH und der A-AG stützende Schlussfolgerung verbietet sich jedoch, solange nicht festgestellt werden kann, dass dieses Umsatzziel für die A-AG realistisch nur unter Verletzung der berufstypischen Sorgfaltspflichten erreichbar gewesen ist. Für eine solche Feststellung fehlen jedoch konkrete Anhaltspunkte. Da die Beklagte von der A-AG für jede Transaktion mindestens insgesamt USD 15,- erhielt, ist für sie dieses Umsatzziel spätestens bei 1.667 Ankaufs- und Verkaufstransaktionen erreichbar gewesen. Die Klägerin zu 1) hat nicht konkret im Hinblick auf den Kundenstamm und die Vertriebsstärke der A-AG vorgetragen, dass diese Transaktionszahl für sie kein seriös erreichbares Absatzziel gewesen ist.

Auch die Höhe ihrer eigenen Gebühren, welche die Beklagte mit der A-AG aufgrund des Verrechnungsabkommens vom 25.01.2002 vereinbarte, begründete aus Sicht der Beklagten nicht die hohe Wahrscheinlichkeit eines deliktischen Verhaltens der A-AG und ihrer Untervermittler. Eine solche, dann allerdings das kollusive Zusammenwirken der Beklagten mit der B-GmbH und der A-AG stützende Schlussfolgerung verbietet sich, solange nicht festgestellt werden kann, dass die A-AG und ihre Untervermittler wie die B-GmbH diese und die weiteren mit der Anlagevermittlung zusammenhängenden Kosten sowie den eigenen angemessenen wirtschaftlichen Gewinn aus Sicht der Beklagten erkennbar nur unter Verletzung ihrer berufstypischen Sorgfaltspflichten hätten erwirtschaften können. Hierzu gibt der Sachverhalt nicht genügend her. Die von der Beklagten erhobenen Gebühren belaufen sich für An- und Verkauf auf jeweils insgesamt USD 15,-. Bei den Kauftransaktionen, welche die Klägerin zu 1) in der Zeit vom 05.07.2005 bis zum 23.11.2005 durchführte und bei denen sie im Mittelwert ein Kapital von USD 17.858,24 einsetzte, machte die transaktionsabhängige Gebührensumme der Beklagten in Höhe von USD 15,- im Verhältnis zu diesem Mittelwert lediglich 0,08 % aus. Die Klägerin zu 1) hat nicht vorgetragen, dass die Beklagte bei den von der B-GmbH und A-AG vermittelten Anlegern von einem deutlich niedrigeren Kapitaleinsatz pro Transaktion ausgehen musste.

Auch die nach den obigen Ausführungen aufgrund der monatlichen Provisionsabrechnungen der Beklagten zu unterstellende Kenntnis von dem absoluten Gebührenaufkommen der A-AG lässt mangels weiterer konkreter Anhaltspunkte nicht die Feststellung zu, dass für die Beklagte das von ihr erkannte Risiko einer sittenwidrigen Schädigung der A-AG derart hoch gewesen ist, dass sie sich mit ihren Abrechnungs- und Transaktionsdienstleistungen die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ. Es fehlt bereits ein entsprechender Vortrag dazu, wie hoch die monatlichen Gebührensalden der A-AG im streitgegenständlichen Zeitraum gewesen sind. Es fehlt des Weiteren ein Vortrag dazu, mit wie vielen Untervermittlern, mit wie vielen Kunden und mit welchen Einsätzen die A-AG diesen, wie gesagt unbekannten, Provisionsumsatz generiert hat.

Selbst unter Würdigung aller vorgenannten Einzelumstände zusammen mit der Tatsache, dass die Beklagte die B-GmbH und die A-AG praktisch "schalten und walten" ließ, steht für den Senat nicht gemäß § 286 ZPO fest, dass die Beklagte bei der A-AG und ihren Untervermittlern wie der B-GmbH ein derart hohes Risiko für ein deliktisches Vehalten erkannt hat, dass sie sich mit ihren Hilfeleistungen die Förderung erkennbar tatgeneigter Täter angelegen sein ließ.

Der Schriftsatz der Kläger vom 01.02.2011 rechtfertigt nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da er keine Umstände darlegt, die auf eine Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur der Vermittler A-AG und B-GmbH schließen lassen.

bbb) Nach der Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs soll es für den bedingten Teilnehmervorsatz des Brokers an einem vorsätzlichen sittenwidrigen Geschäftsmodells des außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätigen Vermittlers, der ausschließlich zum eigenen Vorteil Optionsgeschäfte vermittelt, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind, genügen, wenn der Broker das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen (z.B. BGH, Urteil vom 12.10.2010 – XI ZR 349/08, Rz. 51). Auch diese Voraussetzungen liegen unzweifelhaft nicht vor. Die Klägerin zu 1) trägt hierzu nichts vor. Der Senat hat Verfahren gegen die Beklagte wegen des Vorwurfs, sie habe sich als Gehilfin an der von Anlagevermittlern verübten Haupttat beteiligt, Anleger durch unzureichende Risikoaufklärung über Optionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig zu schädigen, erst seit Herbst 2007 entschieden. Die streitgegenständliche Anlagegeschäfte wurden jedoch schon bis April 2006 abgewickelt.

1.3 Auch hinsichtlich der Widerklage bleibt die Berufung erfolglos. Da aus den vorgenannten Gründen die Beklagte der Klägerin zu 1) nicht zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat die Klägerin zu 1) der Beklagten in dem vom Landgericht festgestellten Umfang deren vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zur Abwehr des unberechtigten Schadensersatzbegehrens zu ersetzen.

Die Berufung des Klägers zu 3):

Die zulässige Berufung des Klägers zu 3) ist zwar teilweise begründet. Seine Klage ist allerdings nur als unzulässig und nicht als unbegründet abzuweisen, weil entgegen der Meinung des Landgerichts die von der Beklagten erhobene Schiedsvertragseinrede durchgreift (2.1). Aus diesem Grunde ist auch die von dem Landgericht auf die Widerklage hin ausgesprochene Verurteilung des Klägers zu 3) aufzuheben und die gegen ihn gerichtete Widerklage als unzulässig abzuweisen (2.2).

2.1 Die von dem Kläger zu 3) erhobene Klage ist bereits unzulässig. Mit Erfolg hat sich die Beklagte auf die in dem Kontoführungsvertrag vom 09.12.2004 enthaltene Schiedsklausel berufen:

a) Die subjektive Schiedsfähigkeit des Klägers zu 3) ist gemäß § 37 h WpHG gegeben, da der Kläger zu 3) als Inhaber einer Autohandlung gemäß § 1 Abs. 1 HGB Kaufmann ist. Er hat nicht gemäß § 1 Abs. 2 HGB dargelegt, dass seine Autohandlung einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

b) Die Schiedsabrede ist auch formwirksam:

aa) Zwar ergibt sich die Formwirksamkeit nicht aus Art. II UNÜ. Danach ist erforderlich, dass entweder die Parteien die Schiedsklausel beiderseits unterschrieben oder sie in Briefen oder Telegrammen, die sie gewechselt haben, vereinbarten (BGH, Urteil vom 08.06.2010 – XI ZR 349/08, Rz. 26 f). Beides ist nicht der Fall. Die Beklagte hat den von dem Kläger zu 3) am 09.12.2004 unterzeichneten Kontoführungsvertrag weder gegengezeichnet noch mit einem separaten Schriftstück bestätigt. Anders als die Berufungserwiderung meint, ist es dem Kläger zu 3) auch nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf die Formunwirksamkeit zu berufen. Die Beklagte verhält sich schon selbst widersprüchlich, weil sie für sich eine Unterschrift auf den Vertragsformularen nicht vorgesehen hat (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 28).

bb) Auch ist die Schiedsklausel nicht nach der lex fori formwirksam. Es kann an dieser Stelle offen bleiben, ob nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ das inländische Prozessrecht auch unter Durchbrechung des inländischen Kollisionsrechts unmittelbar zur Anwendung gelangt, wenn die inländischen Formanforderungen geringer als Art. II UNÜ sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21.09.2005 – III ZB 18/05, Rz. 12, 15 und 17). Die Schiedsklausel erfüllt nämlich nicht die Formanforderungen des § 1031 Abs. 3 ZPO. Danach kann eine Schiedsabrede durch Allgemeine Geschäftsbedingungen abgeschlossen werden, wenn der auf sie Bezug nehmende Vertrag seinerseits den Formanforderungen von § 1031 Abs. 1 und 2 BGB genügt. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Kontoführungsvertrag vom 09.12.2004 ist weder gemäß § 1031 Abs. 1 ZPO beiderseitig unterzeichnet noch durch gewechselte Dokumente abgeschlossen worden. Der einseitig unterzeichnete Vertrag stellt auch kein Bestätigungsschreiben im Sinne des § 1031 Abs. 2 ZPO dar.

cc) Jedoch ergibt sich die Formwirksamkeit der unter Nr. 15 des Kontoführungsvertrags vom 09.12.2004 vereinbarten Schiedsklausel nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ. Nach dieser Bestimmung gelangt das anwendungsfreundlichere nationale Recht zur Geltung, das nach den Kollisionsregeln der lex fori als Statut der Schiedsabrede berufen ist (BGH, Beschluss vom 21.09.2005, a.a.O., Rz. 18). Deutsche Gerichte bemessen demnach im Rahmen des Art. VII Abs. 1 UNÜ das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Schiedsabrede im Kollisionsfall nach dem nationalen Recht, das nach dem deutschen internationalen Privatrecht (BGH, Urteil vom 08.06.2010 – XI ZR 349/08, Rz. 30) für die Schiedsabrede zur Anwendung gelangt.

aaa) Ohne Erfolg macht der Kläger zu 3) in diesem Zusammenhang geltend, dass der von ihm mit der Beklagten geschlossene Kontoführungsvertrag nach dem Verbraucherstatut des Art. 29 EGBGB a.F. dem deutschen Recht unterliege und damit die Schiedsklausel entsprechend den obigen Ausführungen gemäß § 1031 ZPO formunwirksam sei. Der Kläger zu 3) hat die streitgegenständlichen Spekulationsgeschäfte nicht als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB getätigt. Für die Beklagte, die für die Formwirksamkeit der von ihr geltend gemachten Schiedsabrede die Beweislast trägt, streitet möglicherweise schon die tatsächliche Vermutung des § 344 HGB, dass alle von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel zu seinem Handelsgewerbe gehören. Diese Vermutung beantwortet auch die Frage, ob der Einzelkaufmann gemäß § 13 BGB als Verbraucher oder gemäß § 14 BGB als Unternehmer gehandelt hat (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Auflage, § 13 Rz. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2009, § 344 Rz. 11). Im Schrifttum wird zwar zunehmend die Meinung vertreten, § 344 HGB sei bei der Subsumtion der §§ 13, 14 BGB nicht anwendbar (Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Auflage, § 13 Rz. 3; Staudinger/Weick, BGB, Neubearbeitung 2004, § 13, Rz. 46, 67 und MünchKommBGB/Micklitz, 5. Auflage 2006, § 14, Rz. 34, jeweils mit weiteren Nachweisen). Gegen diese Sichtweise könnte eingewandt werden, dass sie zu Wertungswidersprüchen mit §§ 345 ff HGB führt. Die dort vorgesehenen Regelungen für Handelsgeschäfte, die gemäß § 344 HGB im Zweifel für jedes vom Einzelkaufmann abgeschlossene Geschäft gelten, sind mit den Verbraucherschutzbestimmungen schlechterdings nicht vereinbar. Ferner stehen einer entsprechenden Anwendung von § 344 HGB weder die §§ 13, 14 BGB noch das Europarecht (insbes. Art. 2 b) der Richtlinie 93/13/EWG des Rates über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen) jedenfalls insoweit nicht entgegen, als sie "beweislastneutral" formuliert sind und damit eine gegenteilige Vermutung "im Zweifel" für den Verbraucher nicht vorgeben (vgl. Staudinger/Weick, BGB, Neubearbeitung 2004, § 13, Rz. 46, 67 und MünchKommBGB/Micklitz, 5. Auflage 2006, § 14, Rz. 34). Letztlich kann jedoch eine entsprechende Anwendbarkeit des § 344 HGB offen bleiben, da der Kläger auch aus anderen Gründen die Beweislast oder jedenfalls die sekundäre Darlegungslast dafür trägt, die Nichtzugehörigkeit der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte zu seinem Handelsgeschäft darzulegen. Zum einen trägt auch nach den allgemeinen Regeln der Beweislast derjenige, der sich auf eine Verbraucherschutznorm beruft, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er mit dem Geschäft tatsächlich objektiv einen privaten Zweck verfolgt hat (Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Auflage, § 13 Rz. 4). Nicht die Beklagte, sondern der Kläger zu 3) beruft sich auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Verbraucherstatuts im Sinne des Art. 29 EGBGB a.F. Soweit Staudinger/Weick, Neubearbeitung 2004, § 13, Rz. 68, diese Beweislastverteilung nach dem Sphärengedanken abmildern will, folgt daraus vorliegend nichts anderes, weil die hier maßgeblichen Umstände, die Nichtverwendung der Wertpapiergeschäfte für das Handelsgeschäft des Klägers, ausschließlich in der Sphäre des Klägers zu 3) liegen. Und selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen die Beweislast für das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 29 EGBGB a.F. bei der Beklagten sehen würde, weil sie sich auf die Formwirksamkeit der Schiedsabrede beruft, hätte der Kläger zu 3) zumindest die sekundäre Darlegungslast dafür, dass er die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte nicht für sein Handelsgeschäft getätigt hat, weil nur er in der Lage ist, die ausschließlich in seiner Sphäre liegenden Umstände, die für eine private Verwendung sprechen, näher vorzutragen. Schon dieser Darlegungslast hat er nicht genügt. Aus der Art und dem Umfang der hier vorgenommenen Anlagegeschäfte lässt sich nämlich nicht zwingend folgern, dass sie der Privatsphäre des Klägers zu 3) zuzurechnen sind. Es ist sowohl denkbar, dass die investierten Gelder (und damit die aus der fehlgeschlagenen Spekulation erzielten Verluste) dem Betriebsvermögen zugerechnet worden sind als auch, dass die Kapitalanlagen aus dem Privatvermögen stammen und auch nicht dem Betriebsvermögen zugeführt worden sind. Nur unter der letzten Voraussetzung dienen Bank- und Börsengeschäfte grundsätzlich weder beruflichen noch gewerblichen Zwecken (vgl. BGH, Urteil vom 08.06.2010 – XI ZR 349/08, Rz. 34). Der Kläger zu 3) hat trotz des Hinweises des Senats vom 04.11.2010 zu seiner Darlegungs- und Beweislast nicht substantiiert vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Anlagegeschäfte nicht dem Betriebsvermögen zuzurechnen sind. Hierzu reicht es nicht aus, pauschal ohne konkrete Bezugnahme auf seine kaufmännische Buchführung zu behaupten, sein Konto Nr. … bei der F-Bank sei ein Privatkonto. Unabhängig davon hätte es auch einer näheren Darlegung anhand der Buchführung seiner Autohandlung bedurft, dass er sein Konto bei der Beklagten nicht dem Betriebsvermögen zugerechnet und die Zahlungen von dem angeblichen Privatkonto nicht als Einlagen verbucht hat.

bbb) Mangels einer anderweitigen Rechtswahl richtet sich gemäß Art. 28 Abs. 1 EGBGB a.F. die Formwirksamkeit der Schiedsklausel nach dem Statut des Hauptvertrags, mit dem der Kontoführungsvertrag die engste Verbindung aufweist (BGH, Urteil vom 08.06.2010, a.a.O.). Der zwischen der Beklagten und dem Kläger zu 3) geschlossene Kontoführungsvertrag richtet sich daher gemäß Art. 28. Abs. 2 EGBGB a.F. nach dem Statut des Bundesstaats New Jersey, da die Beklagte als Abrechnungsstelle die vertragscharakteristische Leistung erbringt und sie dort ihre Hauptverwaltung hat.

ccc) Art. 15 des Kontoführungsvertrags vom 09.12.2004 hält die Schiedsabrede der Parteien entsprechend den Formerfordernissen des Statuts des Bundesstaats New Jersey fest. Die Frage, ob eine Schiedsabrede formwirksam geschlossen worden ist, wird von dem Bundesgesetz "Federal Arbitration Act" nicht beantwortet (United States District Court, State District New York, Urteil vom 16.11.1987, Lester v. Basner, 676 F. Supp. 481 (S.D.N.Y. 1987), Leitsatz Nr. 3). Demnach ist für diese Frage das in New Jersey geltende Gesetz "Uniform Arbitration Act" (U.A.A.) maßgeblich. Gemäß dessen Section 6 (a) muss eine Schiedsabrede zur ihrer Gültigkeit "in a record" festgehalten sein. Nach der Definition gemäß Section 1 (6) bedeutet "in a record", dass die Information entweder auf einem körperlichen Medium aufgeschrieben oder in einem elektronischen oder anderem Medium gespeichert ist, das eine Wiederherstellung in lesbarer Form ermöglicht. Angesichts dessen ist nach dem Recht von New Jersey für die Formgültigkeit einer Schiedsabrede nicht die Unterschrift der Parteien notwendig. Demnach liegt gemäß Sec. 1 (6) und 6 (a) U.A.A. eine formwirksame Schiedsabrede vor. An der Wirksamkeit des Vertragsschlusses besteht auch kein Zweifel, da der Kläger zu 3) den Kontoführungsvertrag unterzeichnet und die Beklagte ihn durch Erbringung der vertragsgemäßen Leistungen konkludent angenommen hat. Die streitgegenständlichen deliktischen Schadensersatzansprüche werden auch von der Schiedsabrede erfasst, da diese sich auf alle Streitigkeiten zwischen dem Kläger und der Beklagten bezieht, unabhängig von deren rechtlichen Einordnung und unabhängig von deren Entstehungszeitpunkt.

2.2 Die gegen den Kläger zu 3) gerichtete Widerklage ist wegen der Schiedsvertragseinrede, die nach den vorstehenden Ausführungen durchgreift, unzulässig.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO.

Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO; 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO auf € 85.630,44 festgesetzt. Dieser Streitwert setzt sich wie folgt zusammen:

Einzelstreitwert Berufung der Klägerin zu 1)	81.193,96 €
Einzelstreitwert Berufung des Klägers zu 3)	4.436,48 €
Summe	85.630,44 €