Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 275/10

G r ü n d e :

Der Kläger nimmt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der A-GmbH die Beklagten in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementärin der Schuldnerin, der B-GmbH, auf Erstattung von nach Insolvenzreife veranlassten Zahlungen in Anspruch.

Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil unter Berücksichtigung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 21.10.2010 Bezug genommen, soweit sie nicht von den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen abweichen.

Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 973.954,83 EUR nebst Zinsen verurteilt und ihnen sinngemäß vorbehalten, ihren Gegenanspruch hinsichtlich eines Teilbetrages von 531.262,82 EUR nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Schuldnerin sei ab dem 1. Juli 2004 überschuldet gewesen, ohne dass die Beklagten die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hätten. Das Vermögen der Insolvenzschuldnerin habe die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr gedeckt und zwar selbst dann, wenn für die Grundstücke die von den Beklagten angesetzten Werte als stille Reserven aktiviert und berücksichtigt würden. Ob die Verbindlichkeiten der D-AG zu bilanzieren seien, könne dahinstehen, da es selbst bei ihrer Nichtberücksichtigung bei einer Überschuldung bleibe.

Die Überschuldung der Insolvenzschuldnerin sei nicht um die Verbindlichkeiten gegenüber der C-Bank zu reduzieren, da ein wirksamer – sich auf die Passivierungsverpflichtung auswirkender – Rangrücktritt in Höhe von 4.830.000,-- Euro nicht gegeben sei. Die Rangrücktrittserklärung vom 15. Juni 1987 genüge nicht den zu stellenden Anforderungen, da die C-Bank zwar die Erklärung abgegeben habe, mit ihren Forderungen hinter die Forderungen aller Gläubiger zurückzutreten, es fehle aber das Einverständnis, auch nur zugleich mit den Einlagenrückgewähransprüchen der Gesellschafter befriedigt zu werden. Entscheidend sei aber, dass nach dem Wortlaut der nicht auslegungsfähigen Formulierung der gesamte Rangrücktritt nicht für die Rechte aus der bestellten Grundschuld gelten solle. Dies ermögliche der C-Bank unabhängig von dem Rangrücktritt die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld und aus der Grundschuldbestellungsurkunde sowohl in den belasteten Grundbesitz als auch in das gesamte sonstige Vermögen zu betreiben.

Die Gesamthöhe der Zahlungen auf debitorische Konten der Insolvenzschuldnerin und Zahlungen von kreditorischen Konten der Insolvenzschuldnerin hätten die Beklagten nicht bestritten. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.01.2010 stehe der Erstattung der Zahlungen auf debitorische Konten und der Zahlungen von kreditorischen Konten nicht entgegen. Im Übrigen habe es weitere Verbindlichkeiten in erheblichem Umfang gegeben. Das zu ihren Lasten zu vermutende Verschulden hätten die Beklagten nicht widerlegt. Entscheidend sei allein, dass es keine vorbehaltlose und unzweifelhafte Rangrücktrittserklärung gebe, obwohl deren Ausgestaltung seit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2001 abschließend geklärt sei. In Ansehung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.01.2001 sei aber der tenorierte Vorbehalt bezüglich der Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter aufzunehmen gewesen.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Sie vertreten die Auffassung, die Rechtslage sei keineswegs – auch nicht in Ansehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - in dem vom Landgericht angenommenen Umfang geklärt. Schon die Interessenlage eines Drittgläubigers sei beim Rangrücktritt anders als bei einem Gesellschafter-Gläubiger. Selbst für diesen gebe es aber keinen Grund, davon auszugehen, erst zugleich mit den Einlagenrückgewährforderungen der Gesellschafter behandelt zu werden. Die Beklagten verweisen in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des Kammergerichts Berlin (NZI 2006, 596), in dem in offener Auseinandersetzung mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 08.01.2001 (II ZR 88/99) eine Rangrücktrittserklärung für ausreichend erachtet worden ist, mit welcher ein Gläubiger, der gleichzeitig Aktionär und stiller Gesellschafter war, lediglich bis vor die Forderungen der anderen Gesellschafter, also ohne den "zugleich"-Teil, zurückgetreten sei. Eine Klärung der Frage, welchen Inhalt eine Nachrangerklärung haben müsse, sei im anschließenden Revisionsverfahren nicht erfolgt, der Bundesgerichtshof habe diese Frage vielmehr ausdrücklich offen gelassen. Die C-Bank habe als bloße Dritt-Gläubigerin jedenfalls nicht den mindesten Anlass gehabt, ihre Forderungen "zugleich" mit den Gesellschaftern bereinigen zu lassen, eine Gleichbehandlung mit den Gesellschaftern sei rechtlich und wirtschaftlich unbegründet.

Das Landgericht mache es sich auch zu einfach, wenn es allein aus der Tatsache, dass die Rechte aus den Grundschulden nicht berührt würden, schließe, die gesicherten Forderungen seien nicht nachrangig. Die gewählte Formulierung sei schon nicht so eindeutig, wie das Landgericht gemeint habe. Dies wäre, so die Beklagten, dann der Fall gewesen, wenn formuliert worden wäre, der Nachrang gelte nicht, soweit die Besicherung reiche. Davon, dass der Nachrang gegenstandslos sein solle, sei niemand ausgegangen. Vielmehr hätten alle beteiligten Parteien angenommen, dass die C-Bank(alt) (heute C-Bank) als staatliches Förderinstrument genau das getan habe, was ihr Auftrag sei, also gemäß § 88 II. WoBauG nachrangige Darlehen auszugeben. Der fragliche Satz sei vor allem aus Gründen des Bilanzsteuerrechts hinzugefügt worden, da seinerzeit unklar gewesen sei, wie sich eine Rangrücktrittserklärung bilanzsteuerrechtlich auswirken würde.

Die Grundschuld als solche sei nicht zu bilanzieren, sie besitze auch kein wirtschaftliches Eigengewicht, dieses werde ausschließlich durch die zugrunde liegende Forderung repräsentiert. Unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei die Grundschuld akzessorisch, da eine Sicherheit jederzeit kondiziert werden könne, wenn sie über die gesicherte Forderung hinausgehe. Ein Gläubiger könne nicht aus der Grundschuld vollstrecken, wenn die zugrunde liegende Forderung nicht bestehe. Auch Vollstreckungsmaßnahmen seien nicht von Dauer, wenn die zugrunde liegende Forderung einredebehaftet sei. Deswegen seien nachrangige Verbindlichkeiten in der Überschuldungsbilanz nicht zu passivieren, auch wenn sie besichert seien. Entscheidend sei demnach allein, ob die Sicherheit tatsächlich haftendes Vermögen ergreife. Das sei hier aber wegen der Nachrangerklärung der C-Bank nicht der Fall, da andernfalls der Zweck der Erklärung verfehlt worden wäre. Die Forderung laste nicht auf der Gesellschaft, da das Darlehen nach den getroffenen Vereinbarungen nicht habe zurückgezahlt werden müssen. Mit Schriftsatz vom 20.06.2011 haben die Beklagten ihren diesbezüglichen Vortrag unter Vorlage der "Richtlinien über die Anschlussförderung von Sozialwohnungen der Wohnungsbauprogramme 1972 bis 1976" vom 20.05.1988 ergänzt. Diese Richtlinie sei, so die Beklagten, wortgleich zu der Vorgängerrichtlinie. Die Rangrücktrittserklärung sei nach den Angaben eines ihrer Unterzeichner, des Zeugen E., so wie geschehen zu formulieren gewesen, es habe dabei keinen Spielraum gegeben. Auch sei eine Besonderheit zu berücksichtigen, die dazu führe, dass eine Überschuldung nicht hätte eintreten können:

Eine Bedienung der Aufwendungsdarlehen sei nämlich nach der Förderrichtlinie erst nach Tilgung der anderen Schulden vorgesehen und dann auch nur aus Mietüberschüssen. Die Forderung sei folglich nicht fällig gewesen, hätte überhaupt erst nach frühestens 30 Jahren fällig werden können und wäre selbst dann nur zu bedienen gewesen, wenn und soweit Mietüberschüsse vorhanden gewesen wären. Auch hieraus ergebe sich, dass die Darlehen in eine Überschuldungsbilanz nicht aufzunehmen gewesen wären. Die Anmeldung der Forderung durch die C-Bank sei daher nicht gerechtfertigt gewesen, da deren Forderung nie notleidend gewesen sei. Die C-Bank habe keine fälligen Forderungen, sondern Forderungen, die sich allenfalls aus dem Überschuss ergeben hätten, angemeldet, weswegen sie vom Kläger nicht hätten akzeptiert und bedient werden dürfen.

Jedenfalls fehle es am Verschulden. Aus ihrer – der Beklagten – Sicht habe es keinen Anlass gegeben, daran zu zweifeln, dass die von einem Organ der staatlichen Wohnungsbauförderung stammende Erklärung den Inhalt habe, den das Gesetz vorgegeben habe und dass durch die Sicherheit die grundsätzliche Absicht der Erklärung nicht konterkariert werde, sondern ihr untergeordnet sei. Bis heute sei nicht geklärt, welchen Inhalt eine Nachrangerklärung haben müsse. In einer solchen Situation dürfe sich ein Geschäftsführer eine Meinung bilden und diese vertreten. Würde man verlangen, dass man sich immer nach dem vorsichtigsten Rechtsrat richten müsse, führe dies nicht nur zu einer Absicherungsmentalität, sondern auch dazu, dass ein Geschäftsführer gegen seine wohlbegründete Auffassung und gestützt auf anerkannte Autoritäten eine solch einschneidende Maßnahme wie einen Insolvenzantrag vornehmen müsse.

Hilfsweise wenden sich die Beklagten gegen die Feststellungen zur Forderungshöhe. Sie vermissen Vortrag des Klägers insbesondere dazu, wer aufgrund welcher Grundlage etwas empfangen habe. Die Übergabe der Aktenordner ersetze den zu fordernden Vortrag nicht, insbesondere habe der Kläger für jede einzelne Überweisung eine Zweckbestimmung darzulegen, nur anhand dessen sei zu überprüfen, ob die jeweilige Zahlung pflichtwidrig im Sinne von § 130a Abs. 3 HGB gewesen sei.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des am 30.09.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az.: 33 O 274/09, die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er ist der Ansicht, das Landgericht habe den Eintritt der Insolvenzreife rechtsfehlerfrei festgestellt. Auf die von den Beklagten vorgebrachten Einwände komme es schon deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil nach der Kommentarliteratur die Tiefe des Rangrücktritts jedenfalls dann unerheblich sei, wenn – wie hier – eine Besicherung im Grundvermögen der Schuldnerin erfolgt sei. Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, dass es mangels wirksamer Vereinbarung bereits an einem (wirksamen) Rangrücktritt fehle und verweist insoweit auf den Inhalt der Erklärung, die allenfalls das – allerdings wegen des enthaltenen Vorbehalts nichtige - Angebot auf Abschluss einer Rangrücktrittsvereinbarung enthalte. In einem pflichtgemäß zum 01.07.2004 aufzustellenden Überschuldungsstatus hätten die Beklagten – so der Kläger – die Forderungen der C-Bank ordnungsgemäß berücksichtigen oder aber jedenfalls im Umfang der drohenden Inanspruchnahme aus den Sicherheiten Rückstellungen bilden müssen bzw. es hätte der Ausweis entsprechender stiller Reserven wegen werterschöpfender Belastung unterbleiben müssen. Die Beklagten hätten es versäumt, entsprechend ihrer Darlegungs- und Beweislast das Nichtvorliegen einer Masseschmälerung bezogen auf die jeweiligen Zahlungen darzutun, seine, des Klägers, Darstellung sei hingegen nicht zu beanstanden. Nicht einmal zu der ihnen vorgeworfenen Pflichtwidrigkeit mangelnder Separierung der Zahlungen auf das debitorische Konto hätten die Beklagten vorgetragen, auch insofern sei mithin von Masseschmälerungen auszugehen. Bei den Zahlungen von einem kreditorischen Konto liege diese ohnehin auf der Hand, wobei es auf den – von ihm bestrittenen – Vortrag der Beklagten, es seien Bankzinsen bedient worden und Zahlungen zwecks Erhaltung der Wohnanlage geleistet worden, aus Rechtsgründen nicht ankomme.

Der Kläger rügt den Sachvortrag der Beklagten in deren Schriftsatz vom 20.06.2011 als verspätet und vertritt insofern die Auffassung, diese hätten übersehen, dass gemäß § 41 InsO nicht fällige Forderungen mit Insolvenzeröffnung als fällig gälten und ein Überschuldungsstatus der drohenden Inanspruchnahme gerade im Insolvenzfall hätte Rechnung tragen müssen. Auch hätten die Beklagten der Feststellung der Forderungen durch die C-Bank im Prüfungstermin nicht widersprochen.

Die Beklagten halten dem entgegen, die Besonderheiten des Aufwendungsdarlehens führten dazu, dass es sich nicht um eine betagte Verbindlichkeit gehandelt habe, sondern um eine solche, die nicht auf dem Unternehmen gelastet habe, da festgelegt worden sei, dass die Rückzahlung nur aus Erträgen stattfinden müsse. Seien keine Erträge vorhanden, seien die Forderungen auch nicht zurückzuzahlen, § 41 InsO spiele gar keine Rolle.

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 06. Oktober 2011 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat keinen Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Ersatzanspruch in Höhe der seit dem 01. Juli 2004 erfolgten Zahlungen aus §§ 161, 130 a Abs. 3 HGB in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung. Die Beklagten haben als organschaftliche Vertreter der zur Vertretung der Schuldnerin ermächtigten Gesellschafterin, der B-GmbH, entgegen der gesetzlichen Anordnung in § 130 a HGB a.F. Zahlungen für die ab Juli 2004 überschuldete Gesellschaft geleistet. Dass diese mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar waren, haben die Beklagten nicht überzeugend dargetan.

Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die A-GmbH spätestens seit dem 1. Juli 2004 überschuldet gewesen ist.

Nach bis zum 17. Oktober 2008 geltender Fassung des § 19 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners bei Ansatz von Liquidationswerten die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (BGH, Urteil vom 18.10.2010 – II ZR 151/09, Rz. 11). Eine Handelsbilanz ist nach überwiegender Ansicht zum Nachweis der Überschuldung nicht ausreichend, kann aber indizielle Bedeutung haben. Legt der Insolvenzverwalter – wie hier – eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, so hat er die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind (BGH, Urt. v. – II ZR – BGHZ 146, 264 ff.; Urt. v. 07. März 2005 – II ZR 138/03 – ZIP 2005, 807). Ist er diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Organmitglieds, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, in welchen Punkten stille Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgebliche Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind. Die Darlegungslast dafür, dass keine Überschuldung vorgelegen hat, liegt bei in der Handelsbilanz ausgewiesener Überschuldung nach herrschender Auffassung bei der Geschäftsführung (statt aller Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 19 Rn. 80m.N.).

Die Parteien, die ihren jeweiligen Vortragsobliegenheiten nachgekommen sind, streiten im Berufungsrechtszug nur noch darüber, ob bei der Feststellung der Überschuldung die Aufwendungsdarlehen der C-Bank im Umfang von 4.830.441,44 € zu berücksichtigen sind. Das ist der Fall.

Das Maß der Überschuldung ist vom Landgericht nicht deswegen unrichtig ermittelt worden, weil es die Verbindlichkeiten gegenüber der C-Bank als passivierungspflichtig angesehen hat. Aufwendungsdarlehen sind – dazu unter a) - grundsätzlich in einer Überschuldungsbilanz zu passivieren. Die Passivierungsverpflichtung ist nicht aufgrund der besonderen Tilgungs- und Rückzahlungsmodalitäten bei Aufwendungsdarlehen – dazu unter b) - oder dadurch entfallen, dass die Rechtsvorgängerin der C-Bank, die C-Bank(alt), die Rangrücktrittserklärung vom 15. Juni 1987 abgegeben hat. Dieser lässt sich nicht mit der zu fordernden Eindeutigkeit entnehmen, dass Einverständnis mit einer letztrangigen Befriedigung nach allen anderen Drittgläubigern bestanden hat. Das wäre aber nach der gesetzgeberischen Konzeption notwendig. Ob die vom Bundesgerichtshof entwickelten Anforderungen (Urt. v. 08. Januar 2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 – 280 = NJW 2001, 1280 – 1284) auf Rangrücktrittserklärungen von Drittgläubigern ohne Einschränkung anzuwenden sind und ob die Erklärung der C-Bank im Übrigen die erforderliche "Tiefe" hat, bedarf keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat.

a) Nach § 88 Abs. 3 Satz 1 II. WoBauG (in Kraft bis 31.12.2001), der gemäß § 42 Abs. 1 Satz 3 WoBauG für Aufwendungsdarlehen entsprechend gilt und nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 d) WoFG über den 01.01.2002 hinaus anzuwenden ist, brauchten Bauherren, die eine Jahresbilanz aufstellen, Aufwendungsdarlehen in der Jahresbilanz nicht auszuweisen. Allerdings war nach § 88 Abs. 3 Satz 2 II. WoBauG in diesem Fall in der Bilanz der auf den Zeitpunkt des Tilgungsbeginns unter Berücksichtigung von Zinseszinsen abgezinste Wert des Aufwendungsdarlehens sowie der Beginn der Tilgung und die Höhe des Tilgungssatzes zu vermerken. Bei der Abzinsung war nach Satz 3 der Vorschrift von einem Zinssatz von 5,5 vom Hundert auszugehen. Nach § 88 Abs. 3 Satz 4 WoBauG galt dies aber für die Aufstellung einer Übersicht (Bilanz) der Vermögensgegenstände zur Feststellung der Überschuldung gerade nicht.

Auch nach der Kommentarliteratur sind Verbindlichkeiten aus Aufwendungsdarlehen trotz der Besonderheiten und des nachrangigen Charakters zumindest in einem Überschuldungsstatus zu passivieren (Uhlenbruck, InsO, § 19 Rn. 64 m.N.), was zugleich dem Grundsatz entspricht, dass Verbindlichkeiten, die einem Bilanzierungswahlrecht unterliegen und in der Bilanz lediglich vermerkt werden müssen, im Überschuldungsstatus regelmäßig in voller Höhe auszuweisen sind.

b) Der Passivierungspflicht der Verbindlichkeiten aus Aufwendungsdarlehen steht nicht entgegen, dass für ihre Rückführung Besonderheiten zu beachten sind. Diese führen nicht dazu, dass die Darlehensverbindlichkeiten nicht auf dem Vermögen der Gesellschaft gelastet haben oder – wie die Beklagten meinen - nicht zurückzuführen gewesen sind. Dass die Aufwendungsdarlehen erst nach Tilgung der Fremdmittel zurückzuführen gewesen wären, nimmt ihnen nicht die Eigenschaft der Verbindlichkeit. Die Aufwendungsdarlehen waren vereinbarungsgemäß zurückzuerstatten, eine nach Inhalt und Höhe bestimmte und erzwingbare Leistungspflicht, die eine wirtschaftliche Belastung darstellte, lag also vor.

In dem Bewilligungsbescheid der C-Bank(alt) vom 21.08.1975 (Bl. 242 – 244 GA) heißt es auf Blatt 3 unter "Darlehensangebot":

"Wir erklären uns bereit, Ihnen das Darlehen gemäß dem vorstehenden Bewilligungsbescheid, den Bedingungen der Verpflichtungserklärung und des Ihnen noch zugehenden Schuldurkundeentwurfs sowie den nachstehenden Bedingungen zu gewähren:

Das Darlehen ist durch eine Buchgrundschuld dinglich zu sichern.
Das Darlehen ist vorbehaltlich Nr. 41 Abs. 1 Satz 2 der WFB 1972 nach planmäßiger Tilgung der zur Deckung der Gesamtkosten in Anspruch genommenen Fremdmittel mit 7 v.H. jährlich zu verzinsen und mit mindestens 2 v.H. jährlich zu tilgen. Daneben ist ein laufender Verwaltungskostenbeitrag von 0,5 v.H. jährlich vom jeweiligen Restkapital, mindestens von 20 v.H. des Ursprungskapitals zu zahlen."

Dass die C-Bank(alt) auf die Rückzahlung der Darlehen nicht verzichtet hat, ergibt sich außerdem aus dem Inhalt der (Muster)Schuldurkunde, welche die Beklagten – aber nur auszugsweise - überreicht haben (Bl. 245 GA). Dort heißt es unter "B", dass die Leistung des Kapitaldienstes nach planmäßiger Tilgung der in Anspruch genommenen Fremdmittel beginnt.

Die in (2) des Bewilligungsbescheides angesprochenen Berliner Wohnungsbauförderungsbestimmungen 1972 haben die Beklagten nicht in Textform zur Akte gereicht. Sie haben sich – allerdings ohne klarzustellen, ob sie die Anschlussförderung auch beantragt haben – zur Stützung ihres Standpunktes auf die "Richtlinien über die Anschlussförderung von Sozialwohnungen der Wohnungsbauprogramme 1972 bis 1976 (AnschlussförderungsRL 1988)" vom 20.05.1988 berufen, dort heißt es u.a.

"Der Eigentümer hat sich bei Annahme der Förderungsmittel insbesondere zu verpflichten,

2.5.4 nach Tilgung sämtlicher Fremdmittel das Aufwendungsdarlehen aus dem Überschuss, der sich aus den um die Eigenkapitalverzinsung sowie die Bewirtschaftungskosten (…) geminderten Mieteinnahmen ergibt, in vollem Umfang nach Maßgabe der Nummer 2.9 zu bedienen." Nach 2.9 der AnschlussförderungsRL war der Überschuss vorrangig zur Begleichung des Verwaltungskostenbeitrages der C-Bank(alt), sodann für die Tilgung des Darlehens von bis zu 2 v.H. jährlich, danach für die Verzinsung und sodann für die verstärkte Tilgung des Darlehens zu verwenden.

Auch hiernach können die Beklagten mit ihrem gegen die wirtschaftliche Belastung der Gesellschaft und die Rückerstattungspflicht der empfangenen Darlehen gerichteten Vorbringen nicht durchdringen. Insbesondere liegt in der Regelung der Rückzahlungsmodalitäten weder ein Erlass oder Verzicht noch ein Umstand, aus dem sich ergibt, dass die Verbindlichkeit aus sonstigen Gründen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht erfüllt zu werden braucht (so in einem ganz ähnlich gelagerten Fall auch BFH, Urt. v. 20. Oktober 2004 – 1 R 11/03, DB 2005, 259 – 262). Auch ist weder anlässlich der Darlehensbewilligung noch im Rahmen der mutmaßlich erfolgten Anschlussförderung eine Rückzahlung nur unter einer aufschiebenden Bedingung im Sinne von § 158 Abs. 1 BGB vereinbart worden. Der Anspruch auf Rückerstattung der gewährten Aufwendungsdarlehen ist vielmehr mit Abschluss der Darlehensverträge und Auszahlung der gewährten Mittel rechtsverbindlich entstanden. Die zitierten Abreden betreffen nur die Tilgungsmodalitäten und die Fälligkeit des Rückgewähranspruchs, nicht aber dessen Entstehung, §§ 133, 157 BGB. Die Darlehensgeberin hat sich bereit erklärt, unter den im Bewilligungsbescheid und der AnschlussförderungsRL bestimmten Voraussetzungen ihren Rückerstattungsanspruch erst geltend zu machen, wenn die Fremdmittel getilgt sind. Diese Erklärung berührt den Bestand ihres Rückerstattungsanspruchs jedoch nicht, sondern setzt den rechtlichen Bestand dieser Ansprüche gerade voraus. Das Vermögen der Schuldnerin war daher unabhängig von der Fälligkeit des Rückerstattungsanspruchs mit den Verbindlichkeiten aus den Aufwendungsdarlehen belastet.

Hinzu kommt, dass es in der schon erwähnten Schuldurkunde (Bl. 245 GA) heißt, die Gewährung des Darlehens erfolge gegen Sicherung durch Grundschuld, die wiederum "der Sicherung aller Ansprüche des Gläubigers gegen den Schuldner aus jedem Rechtsgrund" dienen sollte. Die Darlehensgewährung nur gegen Gestellung von dinglichen Sicherheiten spricht aber ebenfalls nicht gegen, sondern für eine Rückerstattungspflicht. Eine solche Sicherung macht nämlich nur Sinn, wenn es eine zu sichernde Forderung gibt, sie wäre treuwidrig, wenn die zu sichernde Forderung nicht existiert. Wenn es – wie erwähnt - in der Schuldurkunde heißt, dass die Leistung des Kapitaldienstes und des laufenden Verwaltungskostenbeitrages erst nach planmäßiger Tilgung der zur Deckung der Gesamtkosten in Anspruch genommenen Fremdmittel beginnt, folgt daraus auch nicht, dass die Grundschuld, wie die Beklagten meinen, wegen dieser Tilgungs- und Rückzahlungsmodalitäten keine Bedeutung haben sollte. Das Gegenteil ist der Fall. In Abschnitt "C" der Schuldurkunde ist das Recht der Darlehensgeberin zur (außerordentlichen) Kündigung geregelt, dieses sollte ihr bei einem Verstoß des Darlehensnehmers gegen die Bestimmungen der Darlehensgewährung zustehen. Auch dieses vertraglich eingeräumte Kündigungsrecht spricht im Übrigen klar gegen die Richtigkeit des Verständnisses der Beklagten, dass die Darlehen nur dann zurückzuführen gewesen seien, wenn Erträge erwirtschaftet worden wären.

Weiter übersehen die Beklagten, dass Verbindlichkeiten in einer Überschuldungsbilanz unabhängig von ihrer Fälligkeit zu passivieren sind. Darauf, dass die Forderung nicht notleidend gewesen ist und ein Kapitaldienst zur Zeit der Insolvenzanmeldung nicht geschuldet war, kommt es schon aus diesem Grund entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entscheidend an.

c) Der Passivierungspflicht steht auch die Rangrücktrittserklärung der C-Bank(alt) vom 15. Juni 1987 nicht entgegen.

Diese lautet wie folgt:

"zur Abwendung einer möglichen Überschuldung im Sinne der handels- und konkursrechtlichen Vorschriften wird gemäß § 88 Abs. 3 Zweites Wohnungsbaugesetz vereinbart, dass die C-Bank(alt) als Gläubigerin mit ihrer persönlichen Forderung hinter die Forderungen aller anderen Gläubiger in der Weise zurücktritt, dass sie nur aus künftigen Gewinnen oder aus dem die sonstigen Verbindlichkeiten des Schuldners übersteigenden Vermögen bedient zu werden braucht.

Die Rechte aus der/den Grundschuld(en) werden durch diese Erklärung nicht berührt."

Festzustellen ist zunächst, dass die Erklärung nicht dem Gesetzeswortlaut entspricht. Nach § 88 Abs. 3 Satz 4 II. WoBauG wird durch die Inanspruchnahme von Aufwendungsdarlehen eine Überschuldung im Sinne der handels- und insolvenzrechtlichen Vorschriften dann nicht herbeigeführt, wenn der Darlehensgläubiger des Bauherren mit diesem vereinbart, mit seiner Forderung hinter die Forderungen aller anderen Gläubiger in der Weise zurückzutreten, dass sie nur aus künftigen Gewinnen oder aus seinem die sonstigen Verbindlichkeiten übersteigenden Vermögen bedient zu werden braucht.

Dass der Wortlaut der Erklärung vom 15. Juni 1987 aufgrund der AnschlussförderungsRL vom 20. Mai 1988 festgelegt worden ist, wie die Beklagten vorgetragen haben, lässt sich nicht feststellen. Ob, was die Beklagten geltend machen, diese Richtlinie das in eine Verordnung gegossen hat, was schon vorher der zu verwendende Text gewesen ist, kann aber offen bleiben. Gleiches gilt für die Frage, ob diese (einseitige) Erklärung der C-Bank(alt) eine Vereinbarung im Sinne von § 88 Abs. 3 II. WoBauG beinhaltete oder jedenfalls zustande bringen konnte. Auch ob die Aufwendungsdarlehen allein deshalb zu passivieren gewesen sind, weil die Rangrücktrittserklärung – wie erwähnt - dem zitierten Gesetzeswortlaut bereits insofern nicht entsprach, als sie die weitere Erklärung bezüglich der Rechte aus der Grundschuld beinhaltete, mag dahinstehen.

Denn es fehlt an einer Rangrücktrittserklärung, der eindeutig entnommen werden kann, dass der betreffende Gläubiger sich des Wettbewerbs um die Masse enthalten und letztrangig befriedigt werden möchte, um der Gesellschaft die Fortsetzung zu ermöglichen (vgl. zu den Anforderungen etwa Altmeppen, ZHR 164 (2000), 349 ff., 373). Dies lässt sich der Erklärung vom 15. Juni 1987 nicht, jedenfalls nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen. Gegen eine solche Bereitschaft spricht nämlich, dass sie die Rangrücktrittserklärung nicht uneingeschränkt abgegeben hat, sondern zusätzlich und die zuvor abgegebene Rangrücktrittserklärung einschränkend außerdem erklärt hat, die Rechte aus den Grundschulden blieben hiervon unberührt.

Dass die C-Bank(alt) auch im Falle einer Insolvenz der Darlehensnehmerin und der Verwertung von dinglichen Sicherheiten bereit gewesen ist, hinten an zu stehen, also zu Gunsten der anderen Drittgläubiger auf die Wahrnehmung ihrer Sicherungsrechte zu verzichten, lässt sich auf dieser Grundlage nicht feststellen. Indem die C-Bank(alt) zusätzlich erklärt hat, dass die Rechte aus den Grundschulden unberührt bleiben, hat sie zumindest den Eindruck erweckt, dass ihre Rangrücktrittserklärung für den Fall eingeschränkt werden soll, dass die Schuldnerin trotz aller Bemühungen doch insolvent wird. Ihre Rangrücktrittserklärung ist daher wenn nicht in sich widersprüchlich, so doch jedenfalls nicht hinreichend eindeutig, §§ 133, 157 BGB. In jedem Fall führt dieser Zusatz dazu, dass sich ihr Einverständnis mit der letztrangigen Befriedigung nicht mit Sicherheit feststellen lässt. Wie nahe dieses Verständnis liegt, zeigt sich auch darin, dass die C-Bank ihre dinglichen Rechte unstreitig wahrgenommen hat. Zugunsten der C-Bank(alt) sind Grundschulden eingetragen gewesen, die sie zur abgesonderten Befriedigung nach § 49 InsO berechtigt haben. Dieses Absonderungsrecht gewährte ihr einen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung ihres Anspruchs aus den zur Masse gehörenden Grundstücken, welchen sie mit Schreiben vom 30.01.2007 (Anlage K 10) geltend gemacht hat.

Die Vereinbarung eines Rangrücktritts nur zur Vermeidung einer Überschuldung reicht nach der gesetzgeberischen Konzeption aber nicht aus. Entscheidend ist, ob auch ein Rangrücktritt im Rahmen der Verteilung vereinbart worden ist (vgl. Uhlenbruck a.a.O. § 39 Rn.55), weil nur dann die Interessen der außenstehenden Gläubiger durch die Rangrücktrittserklärung hinreichend gewahrt worden sind (hierauf abstellend auch BGH, Urt. v. 08. Januar 2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 – 280). Die Interessen der außenstehenden Drittgläubiger werden aber dann jedenfalls nicht

in ausreichendem Maße gewahrt, wenn die Rangrücktrittserklärung von einem Gläubiger abgegeben wird, der nach außen zwar den Rangrücktritt erklärt, tatsächlich aber gemäß § 49 InsO vorzugsweise Befriedigung aus einem zur Masse gehörenden Gegenstand verlangen kann. Soll der Sinn der Erstellung einer Überschuldungsbilanz, der darin liegt, festzustellen, ob das Gesellschaftsvermögen ausreicht, alle Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen, nicht verfehlt werden, ist im Falle einer die dinglichen Sicherheiten ausschließenden Rangrücktrittserklärung die zugrunde liegende Forderung zu passivieren.

Dem haben die Beklagten Überzeugendes nicht entgegen gehalten. Die Erwähnung der Rechte aus den Grundschulden mag auch bilanzsteuerrechtliche Gründe gehabt haben. Auf die steuerrechtliche Behandlung kommt es indes nicht entscheidungserheblich an. Entscheidend ist, dass die Forderung im Gesellschaftsvermögen zusätzlich durch Grundschulden gesichert gewesen ist, was nach – soweit ersichtlich – übereinstimmender Einschätzung in der Literatur (vgl. die Nachweise bei Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 19 Rn. 119 am Ende) zu einer Passivierungspflicht führt, zumindest aber der Annahme eines eindeutig erklärten Rangrücktritts entgegen steht.

Dieser Ansicht schließt sich der Senat an. Die auf die dinglichen Sicherheiten bezogene Zusatzerklärung der C-Bank(alt) vom 15. Juni 1987 mag (auch) eine Bedeutung für die bilanzsteuerrechtliche Behandlung der Aufwendungsdarlehen gehabt haben. Immerhin existiert eine Anweisung der Oberfinanzdirektion Berlin an die Berliner Finanzämter, in welcher es um die sogenannten haftungslosen Darlehen geht (OFD Berlin vom 29.12.1981 – St 414-S 2175-1/82/zitiert nach juris), deren Anlass wiederum ein Schreiben des Senators für Finanzen des Landes Berlin vom 26.11.1981 gewesen ist. Allerdings entspricht die dort zitierte Rangrücktrittserklärung nicht dem Wortlaut der streitgegenständlichen Erklärung der C-Bank(alt) vom 15. Juni 1987, letztere ist nur hinsichtlich der Absätze 1 und 3 des Bezugsschreibens erteilt worden. Hierauf kommt es aber nicht entscheidungserheblich an. Denn jedenfalls hat die Zusatzerklärung der C-Bank (auch) erlaubt, trotz ihrer Rangrücktrittserklärung vorzugsweise Befriedigung aus dem Sicherungsobjekt zu erlangen. Darin ist im Übrigen ein bedeutender Unterschied zwischen Gesellschafter-Gläubigern und Drittgläubigern zu sehen. Erstere verfügen regelmäßig nicht über zusätzliche (dingliche) Sicherheiten im Gesellschaftsvermögen. Mit ihrer Rangrücktrittserklärung bezwecken sie in aller Regel vor allem, das Unternehmen zu erhalten und weiterführen zu können. Dies aber ist nicht oberstes Ziel eines Drittgläubigers wie der C-Bank(alt), der zwar die Überschuldung nicht persönlich auslösen, andererseits aber durch die Abgabe einer bloß eingeschränkten Rangrücktrittserklärung zum Ausdruck bringt, im Ernstfall gleichwohl auf seine dingliche Sicherung zurückgreifen zu wollen.

Nach alldem waren die aus den Aufwendungsdarlehen resultierenden Verbindlichkeiten passivierungspflichtig, folglich sind sie vom Landgericht zu Recht bei der Feststellung der Überschuldung berücksichtigt worden.

Die von der Insolvenzschuldnerin auf Veranlassung der Beklagten erbrachten Zahlungen haben nach nicht hinreichend bestrittenem Vortrag des Klägers deren Überschuldung vertieft. Der Kläger hat seiner Darlegungslast genügt, indem er aufgeschlüsselt nach Konten die Zahlungsvorgänge vorgetragen und im Übrigen in prozessual zulässiger Weise (§ 134 ZPO) auf Unterlagen Bezug genommen hat. Dem sind die Beklagten nicht mit substantiierten Einwänden entgegen getreten, obgleich sie unstreitig gegen das gesetzliche Zahlungsverbot verstoßen haben.

Der Begriff der Zahlung im Sinne des § 130 a HGB ist weit auszulegen, erfasst wird jeder masseschmälernde Transfer. Auch Zahlungseingänge auf debitorisch geführten Konten sind nach dem weit auszulegenden Begriff der Zahlungen ausreichend (BGH, Urt. v. 29. November 1999 – II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 – 189 = NJW 2000, 668 und statt aller K. Schmidt in MüKo, § 130 a Rn.30). Die von den Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2010 (II ZR 258/08, WM 2010, 465) steht der Berücksichtigung der Zahlungsflüsse über das debitorische Konto nicht entgegen. Der Kläger weist mit Recht darauf hin, dass sie Zahlungen von einem debitorischen Konto betrifft, die aber masseneutral sind. In diesem Fall handelt es sich um eine Zahlung mit Kreditmitteln, welche einen bloßen Gläubigeraustausch zur Folge hat. An die Stelle der mit Kreditmitteln erfüllten Forderung der Gesellschaftsgläubiger tritt eine entsprechend höhere Gesellschaftsverbindlichkeit gegenüber der Bank. Mit Urteil vom 26. März 2007 (II ZR 310/05, NJW-RR 2007, 984 – 985) hat der Bundesgerichtshof aber ausgeführt, dass ein von Geschäftsführer veranlasster Einzug eines Kundenschecks auf ein debitorisch geführtes Bankkonto als eine ihm zuzurechnende gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG verbotene Zahlung zu qualifizieren ist, weil dadurch das Aktivvermögen der Gesellschaft zu Lasten ihrer Gläubigergesamtheit (und zum Vorteil der Bank) geschmälert wird. Für sonstige von dem Geschäftsführer veranlasste oder zugelassene Zahlungen von Gesellschaftschuldnern auf ein debitorisches Bankkonto im Stadium der Insolvenzreife gelte – auch im Rahmen des § 130 a Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 HGB – nichts anderes (BGH a.a.O./juris Tz. 12).

Weitere Einwände gegen die Höhe des verfolgten Anspruchs haben die Beklagten

nicht erhoben.

Die Beklagten haben schuldhaft gegen das Zahlungsverbot verstoßen. Nach § 130 a

Abs. 2 Satz 2 HGB a.F. wird ein schuldhafter Verstoß vermutet. Die Beklagten haben

diese Vermutung nicht widerlegt.

Vorsätzliches Handeln wird nicht geltend gemacht, den Beklagten ist aber der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens zu machen. Fahrlässig handelt nach § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Die Beklagten haben einen sie von diesem Vorwurf befreienden Rechtsirrtum nicht überzeugend dargetan. Nach der Überzeugung des Senats ist nicht festzustellen, dass die Beklagten nicht erkennen konnten, dass die Rangrücktrittserklärung unzureichend war. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (statt aller Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Auflage § 276 Rn. 22 m.N.). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt bereits dann schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt. Das ist hier der Fall.

Die Beklagten hatten jedenfalls seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08. Januar 2001 (II ZR 88/99) Anlass zu prüfen oder fachkundig prüfen zu lassen, ob die Rangrücktrittserklärung der C-Bank(alt) ausreichend ist. Die Rechtsfrage, welche Anforderungen an Rangrücktrittserklärungen zu stellen sind, ist schon vor Bekanntwerden dieses Urteils in der Literatur (vgl. etwa den Aufsatz von Altmeppen aus der ZHR des Jahres 2000) diskutiert worden. Eine offenkundig unsichere Rechtslage hat spätestens mit Bekanntwerden des Urteils des Bundesgerichtshofs bestanden, auch wenn dieses Rangrücktrittserklärungen unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzrechts betraf. In der Kommentarliteratur fanden sich bereits Hinweise darauf, dass die Rangrücktrittserklärung unzureichend sein könnte. So wird in der 12. Auflage (2003) des Kommentars von Uhlenbruck zur Insolvenzordnung in der Kommentierung zu § 19 InsO unter Rn. 88 die Auffassung vertreten, gestundete Forderungen seien auch bei Vorliegen eines Rangrücktritts passivierungspflichtig im Überschuldungsstatus. Auch wird auf die Problematik von nicht eindeutigen Erklärungen aufmerksam gemacht, besonders in der auch hier vorliegenden Situation der Verwertung von Sicherheiten im Fall der Insolvenz. Auch das normierte Recht gab Anlass zu Zweifeln. Wie erwähnt entsprach die Erklärung vom 15. Juni 1987 nicht dem Wortlaut von § 88 Abs. 3 II. WoBauG. Dort wird die Passivierungspflicht dem Wortlaut nach nur für uneingeschränkte Rangrücktrittserklärungen verneint.

Worauf ihre "wohlbegründete Auffassung" beruhte und auf welche anerkannten Autoritäten sie sich dabei stützen konnten, haben die Beklagten nicht erläutert. Ihr Hinweis auf die Übereinstimmung mit dem Wortlaut der AnschlussförderungsRL entlastet sie jedenfalls nicht.

Zum Einen wurde die Rangrücktrittserklärung vor Erlass dieser Richtlinien abgegeben. Zum Anderen durften sie sich angesichts der Abweichung des Erklärungstextes vom Gesetzeswortlaut hierauf nicht ohne weiteres verlassen. Es handelt sich nicht um ein Gesetz, sondern um eine ersichtlich steuerrechtlich geprägte Richtlinie. Ob den Beklagten, die sich als erfahrene Immobilien-Profis darstellen, nicht sogar die weiter oben zitierte Anweisung der OFD an die Berliner Finanzämter, die ebenfalls die Passivierungspflicht von Aufwendungsdarlehen betraf, bekannt gewesen ist, lässt sich allerdings nicht feststellen. Unstrittig war ihnen aber die Problematik als solche durchaus bewusst. Anders lässt sich nicht plausibel erklären, dass sie für die D-AG hinsichtlich der Darlehensgewährung mit Kreditvertrag vom 06.11.1979 (Anlage K 7) unter dem 15.01.2002 eine den Anforderungen entsprechende Rangrücktrittserklärung abgegeben haben (Anlage K 6). Sie tragen zudem vor, bis heute sei nicht geklärt, welchen Inhalt eine Rangrücktritterklärung haben müsse. In dieser ihrer eigenen Einschätzung nach unsicheren Situation hätten sie Rechtsrat einholen müssen, der zu den weiter oben dargestellten Erkenntnissen geführt hätte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihren Rechtsgrund in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Dem steht nicht entgegen, dass Aufwendungsdarlehen zu vergleichbaren Konditionen in einer Vielzahl von Fällen vergeben worden sein dürften und der streitgegenständlichen Rangrücktrittserklärung inhaltlich entsprechende Erklärungen gleichfalls in großer Zahl abgegeben worden sein könnten. Die Entscheidung enthält – anders als das Urteil des Kammergerichts Berlin - keine allgemein klärungsbedürftigen Fragen etwa in Bezug auf die Anforderungen an Drittgläubiger-Rangrücktrittserklärungen. Es beruht vielmehr auf einer tatrichterlichen Bewertung des Parteivortrages.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 973.954,83 €