1

I.

2

Die Kläger haben einen Anspruch gegen die Beklagte gemäß §§ 634 Nr.1, 635 BGB auf Beseitigung der Kontaminierung des Bodens im Bereich ihres Gartens und des Vorgartens. Hierzu ist die obere 0,60 m starke Bodenschicht auszutauschen. Allerdings können die Kläger nicht die Auffüllung mit reinem Mutterboden verlangen. Entscheidend ist, dass die aufgefüllte Bodenschicht "sauber" ist, also die Vorsorgewerte der Bundesbodenschutzverordnung unterschreitet, um eine Kontaktgefährdung mit dem verunreinigten Unterboden zu verhindern. Der aufgebrachte Boden muss geeignet sein, um einen Vorgarten und Garten entsprechend den Vorgaben der Baubeschreibung anzulegen.

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1.

4

Die Gewährleistung bestimmt sich nach Werkvertragsrecht. Verpflichtet sich der Veräußerer eines Grundstücks zur Errichtung eines Bauwerks, richten sich grundsätzlich die Rechte des Erwerbers wegen Mängeln des Bauwerks nach Werkvertragsrecht und wegen Mängeln des Grundstücks nach Kaufrecht (vgl. BGHZ 92, 123 ff; Palandt-Sprau, BGB, 70. Auflage, Vorbem. v. § 633 Rdn. 3). Zwar ist der Boden des Grundstücks nach dem Vorbringen der Kläger zu stark mit Giftstoffen belastet. Gleichwohl ist diese Bodenbelastung im Rahmen der werkvertraglichen Mängelgewährleistung zu beurteilen. Denn die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte sich verpflichtet, das Grundstück so bearbeiten, um darauf entsprechend der Baugenehmigung ein Einfamilienreihenhaus nebst Garten zu errichten. Im Vordergrund steht die Herstellung eines körperlichen Arbeitsergebnisses, das sich in der Anlage und Gestaltung des Gartens wiederspiegelt.

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2.

6

Die Beklagte schuldet den Klägern ein den vertraglichen Vereinbarungen entsprechendes Gebäude nebst Gestaltung und Ausstattung der Haus- und Vorgärten gemäß den anerkannten Regeln der Technik und der Baugenehmigung. Die notariell beurkundete Baubeschreibung sah eine bestimmte Gestaltung der Freiflächen durch den Bauträger vor. Gemäß den Nebenbestimmungen zur Baugenehmigung vom 15.09.2004 war zur Sicherstellung gesunder Wohn- und Arbeitsverhältnisse zu gewährleisten, dass im oberen Bodenhorizont der Außenanlage die maximal zulässigen Konzentrationen der Vorsorgewerte nach Anhang 2 Nr. 4 der Bodenschutzverordnung eingehalten werden. Die Stadt D hat hierzu dem Bauträger freigestellt, entweder die obere Bodenschicht um 60 cm auszutauschen oder durch eine repräsentative Mischprobe nachzuweisen, dass der vorhandene Boden den zulässigen Vorsorgewerten entspricht.

7

Diesen Vorgaben ist die Beklagte nach Auffassung der Stadt D nicht vollständig nachgekommen. Denn ausweislich der Auskunft des Umweltamts der Stadt D vom 19.04.2007 sind die Anforderungen "an die Mächtigkeit und die Qualität der aufgebrachten Materialien nicht vollständig eingehalten" worden. Im Garten wurde eine aufgebrachte Bodenschicht von 22 cm und im Vorgarten von 28 cm festgestellt. Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass eine Schicht von 60 cm ausgetauscht worden ist.

8

Soweit die Beklagte erstinstanzlich behauptet hat, im Bereich der Gartenseite und des Vorgartens sei der Oberboden bis zu einer Tiefe von 67 cm ausgetauscht worden, ist ihr Vorbringen widersprüchlich und damit nicht erheblich. Denn sie hat in ihrem Schriftsatz vom 08.12.2010 dargelegt, von der letzten Variante der Nebenbestimmung zur Baugenehmigung Gebrauch gemacht zu haben, also eine repräsentative Mischprobe vorgelegt zu haben, die den Vorsorgewerten entsprochen habe. Damit macht sie deutlich, den Boden nicht vollständig ausgetauscht zu haben. Dies hat sie auch gegenüber den Klägern in ihrem Angebot einer Ausgleichsregelung vom 01.04.2008 eingeräumt. Sie führt darin aus, nach Auskofferung des schadstoffhaltigen Bodens nicht überall 60 cm der obersten Bodenschicht ausgetauscht zu haben. Dieses Angebot war entgegen der Darstellung der Beklagten ausdrücklich an die Kläger gerichtet und auf ihr Grundstück bezogen.

9

Wenn der Bodenaustausch nicht hinreichend vorgenommen worden ist, ist entscheidend, ob in dem vorhandenen Bodenprofil die Vorsorgewerte der Bundesbodenverordnung eingehalten worden sind. Nach den von der Stadt D mitgeteilten Analyseergebnissen, überschreiten die vorgenommenen Bodenproben die Vorsorgegrenzwerte für die Bodenart Lehm/Schluff nicht. Im Bereich des Schwermetalls Zink wird allerdings der Vorsorgegrenzwert genau erreicht, aber nicht überschritten. Dieses Analyseergebnis entlastet die Beklagte nicht. Denn die Vorsorgegrenzwerte für andere Bodenarten, z.B. für sandigen Boden, werden überschritten. Nach der vorgelegten Analyse ist der Boden in seiner Zusammensetzung nicht eindeutig als Lehm/Schluff-Boden zu qualifizieren, sondern er hat auch sandige Anteile und ist stark kiesig. Da die Bodenzusammensetzung uneinheitlich ist, ist nicht eindeutig feststellbar, ob die Vorsorgewerte tatsächlich eingehalten worden sind.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es zur Beurteilung der Mangelhaftigkeit der Werkleistung keines weiteren Sachverständigengutachtens zur Qualität des Bodens im einzelnen. Denn die Werkleistung der Beklagten ist in jedem Fall deshalb mangelhaft, weil die baurechtliche Situation im Verhältnis zur Stadt D nicht geklärt ist und die Kläger als Erwerber des Grundstücks mit dieser unklaren Genehmigungssituation konfrontiert sind. Die Stadt D ist als Genehmigungsbehörde der Auffassung, dass die Anforderungen an die Mächtigkeit und Qualität der aufgebrachten Materialien nicht vollständig eingehalten worden sind (siehe auch Schreiben der Stadt D v. 09.05.2011). Die in der Baugenehmigung geforderten Verhältnisse seien nicht hergestellt worden. Sie ist zwar der Ansicht, dass eine mögliche Gefährdung nicht gegeben sei, weil die Gärten neben den gepflasterten Terrassen eine fast geschlossene Vegetationsfläche aufwiesen und die Vorgärten durch Auffahrten und Hauszufahrtswege versiegelt seien. Diese Auffassung setzt jedoch voraus, dass die Kläger die Gestaltung ihres Grundstücks nicht verändern. Damit sind sie und ihre Rechtsnachfolger in der Nutzung ihres Grundstücks eingeschränkt. Bei einer Änderung der Gartengestaltung laufen die Kläger Gefahr, dass die Stadt D auf der Einhaltung der Nebenbestimmung der Baugenehmigung beharrt. Dass die Stadt D nicht bereit ist, in der Konsequenz aus ihrer Rechtsauffassung auf die Nebenbestimmung zur Baugenehmigung zu verzichten, zeigen ihre Schreiben vom 26.02.2008 und 09.05.2011, wonach sie bei ihrer Entscheidung bleibe, den Antrag auf Änderung der Nebenbestimmungen zur Baugenehmigung abzulehnen. Unter dem 09.05.2011 betonte sie erneut, dass eine Änderung oder Aufhebung der Nebenbestimmung nicht beabsichtigt sei. Mögen dieser Haltung wirtschaftliche Interessen der Stadt D zugrundeliegen, maßgebend ist für die Kläger, dass die genehmigungsrechtliche Situation ihres Objekts nicht geklärt ist. Sie sind ihrerseits gemäß dem Schreiben der Stadt D vom 17.02.2004 verpflichtet, künftige Nacherwerber über die Belastung des Grundstücks zu informieren, ohne sich ihren Rechtsnachfolgern gegenüber durch klare Aussagen der Stadt D zur Genehmigungssituation entlasten zu können. Hierfür muss die Beklagte einstehen.

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3.

12

Gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 BGB können die Kläger bei einem Mangel der Werkleistung Nacherfüllung verlangen. Hieran ändert sich auch nichts, dass das Grundstück nicht im Alleineigentum der Kläger steht sondern gemäß § 1 des "Kaufvertrags" als Wohnungseigentum ausgewiesen ist. Der einzelne Erwerber ist trotz der Rechte der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht gehindert, dem Veräußerer eine Frist zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung zu setzen und die Mängelbeseitigung einzufordern (vgl. BGH BauR 2010, 2101 ff).

13

Die Kläger können als Form der Nachbesserung einen Bodenaustausch verlangen. Zwar ist der Unternehmer gemäß § 635 Abs. 1 BGB frei in der Art und Weise der Mängelbeseitigung. Der Besteller aber kann eine bestimmte Art der Nachbesserung dann verlangen, wenn nur durch diese der Mangel nachhaltig beseitigt und der vertraglich geschuldete Zustand erreicht werden kann. Streiten die Parteien darüber, so kann der Auftraggeber in der Klage eine bestimmte Art der Nachbesserung verlangen (vgl. BGH NJW-RR 1997, 1106). Zwar sieht die Baugenehmigung neben dem Bodenaustausch auch die Möglichkeit vor, zur Erfüllung der Nebenbestimmung einen Unbedenklichkeitsnachweis für den vorhandenen Boden vorzulegen. Da die Bodenzusammensetzung aber nicht einheitlich ist, ist eine Orientierung allein an den Vorsorgewerten der Bundesbodenschutzverordnung für Lehmboden nicht überzeugend. Zwingende Vorsorgewerte für eine uneinheitliche Bodenzusammensetzung sieht die Bodenschutzverordnung nicht vor. Daher beschränkt sich die Art der Nachbesserung auf den Bodenaustausch.

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Allerdings muss der ausgetauschte Boden nicht durchgängig aus Mutterboden bestehen. Die Baugenehmigung gibt nicht vor, welche Qualität der ausgetauschte Boden haben muss. Zwar ist der Sachverständige Müller in seinem Gutachten vom 05.11.2008 in dem selbständigen Beweisverfahren bei der Kalkulation des Mängelbeseitigungsaufwands von einer Mutterbodenabdeckung ausgegangen. Er hat jedoch nicht ausgeführt, weshalb er von dem Austausch der Bodenschicht allein durch Mutterboden ausgeht. Die Beklagte ist daher verpflichtet, in einer Stärke von 60 cm nicht kontaminierten Boden aufzubringen, der es erlaubt, den Vorgarten und Garten gemäß den Vorgaben in Ziff. 18 der Baubeschreibung zu gestalten und zu bepflanzen.

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4.

16

Die Beklagte kann die Mängelbeseitigung nicht gemäß § 635 Abs. 2 BGB wegen der Unverhältnismäßigkeit des Aufwands verweigern. Ein unverhältnismäßiger Aufwand ist dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweiser unangemessener Aufwand gegenüber steht. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nach der Rechtsprechung des BGH (BauR 2009, 1151, 1152) nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Hier haben die Kläger ein berechtigtes Interesse an dem Austausch des Bodens. Sie sind einer unklaren Genehmigungssituation ausgesetzt, sind in der Gestaltung ihres Grundstücks eingeschränkt und müssen bei dem Verkauf des Hauses mit einem merkantilen Minderwert rechnen.

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II.

18

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit die Kläger  zunächst mit der Berufung den Austausch des Bodens durch Mutterboden erstrebt haben, sind sie mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen. Diese "Zuvielforderung" ist aber als geringfügig zu bewerten und hat allenfalls nur geringfügig höhere Kosten veranlasst.

19

III.

20

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

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Streitwert für das Berufungsverfahren:

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bis zum 07.07.2011: 9.200 €

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ab dem 07.07.2011: 8.500 €