1

G r ü n d e:

2

I.

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Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung weiteren Unfallkrankentagegeldes für den Zeitraum vom 7. August 2004 bis 23. Juni 2005 in Höhe von insgesamt 16.112,63 Euro in Anspruch. Das Landgericht hat seine Klage abgewiesen mit der Begründung, dass er den erforderlichen Nachweis darüber, unfallbedingt in der streitgegenständlichen Zeit in seiner Arbeitsfähigkeit als Fotograf eingeschränkt gewesen zu sein, nach dem eingeholten medizinischen Gutachten nicht geführt habe.

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Gegen die dem Bevollmächtigten des Klägers am 9. Juli 2010 zugestellte Ausfertigung des Urteils (Bl. 292 GA) hat der Kläger mit einem per Fax am 24. August 2010 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen und von seinem Bevollmächtigten unterzeichneten Schriftsatz (Bl. 306 ff. GA) Berufung eingelegt. Er beantragt, ihm wegen der versäumten Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und für die Durchführung des Rechtsmittels Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Den Wiedereinsetzungsantrag begründet er damit, dass sein Bevollmächtigter die Berufungsschrift am 9. August 2010 diktiert, dessen Angestellte M. das Diktat geschrieben und an demselben Tage dem Bevollmächtigten zur Unterschrift vorgelegt habe. Die unterschriebene Berufung habe sodann an das Oberlandesgericht Düsseldorf gefaxt werden sollen. Noch bevor dies geschehen sei, sei die Angestellte M. um 17.20 Uhr von einem Bekannten abgeholt worden. Sie habe erklärt, die Berufungsschrift direkt in den Briefkasten des Oberlandesgerichts einzuwerfen, da sie ohnehin auf dem Weg in Richtung D.-S. daran vorbeikäme. Der Bevollmächtigte des Klägers sei mit dieser Vorgehensweise einverstanden gewesen. Den Einwurf in den Gerichtsbriefkasten habe die Angestellte jedoch versäumt. Am nächsten Tag habe sie gegenüber dem Bevollmächtigten des Klägers erklärt, dass sie am 9. August 2010 zwar bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf vorbeigefahren sei, jedoch wegen der Eile, in der sie und ihr Bekannter sich befunden hätten, vergessen habe, den Schriftsatz in den Briefkasten einzuwerfen. Ihn – den Kläger – und seinen Bevollmächtigten treffe daher kein Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist, denn die Rechtsanwaltsfachangestellte M. habe sich bislang immer als sehr zuverlässig erwiesen und in der Vergangenheit schon verschiedentlich eilige Schriftstücke zuverlässig zugestellt und auch des Öfteren ohne Beanstandungen für den Einwurf der allgemeinen Post in den Briefkasten nach Feierabend gesorgt habe. Aus diesen Gründen habe der Bevollmächtigte des Klägers keine Bedenken dagegen gehabt, der Angestellten den Einwurf der Berufungsschrift in den Briefkasten des Oberlandesgerichts zu überlassen. Zur Glaubhaftmachung des Wiedereinsetzungsantrags ist der Berufungsschrift eine eidesstattliche Versicherung von Frau U. M. vom 24. August 2010 beigefügt (Bl. 312 GA).

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Die Beklagte hat zu dem Wiedereinsetzungsantrag des Klägers keine Stellungnahme abgegeben.

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II.

7

Die Berufung ist unzulässig, weil der Kläger die Berufungsfrist versäumt hat. Die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nicht gewährt werden, weil die Fristversäumnis auf einem ihm zurechenbaren Verschulden seines Prozessbevollmächtigten beruht. Damit ist auch sein Prozesskostenhilfegesuch für das Berufungsverfahren unbegründet, denn die Berufung hat mangels Zulässigkeit keine Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO).

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A.

9

Die Berufung ist verspätet eingelegt worden und daher unzulässig. Die Berufungsfrist von einem Monat ab Urteilszustellung (§ 517 ZPO) ist nicht gewahrt worden. Das angefochtene Urteil ist dem Bevollmächtigten des Klägers am 9. Juli 2010 zugestellt worden, die Berufungsschrift ist bei dem zuständigen Oberlandesgericht indessen erst am 24. August 2010, also nach Fristablauf eingegangen.

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B.

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Der Wiedereinsetzungsantrag des Klägers ist zulässig, jedoch unbegründet.

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1. War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder sonstige, im Gesetz näher bezeichnete Fristen einzuhalten, ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 233 ZPO).

13

Hinsichtlich der Fristwahrung muss sich die Partei allerdings das Verschulden ihres Bevollmächtigten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Insoweit haftet sie für jede - auch leichte - Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 2 BGB) ihres Prozessbevollmächtigten (BGH VersR 1985, 139). Die Rechtsprechung legt dabei einen objektiv-typisierten Maßstab an. Entscheidend ist, ob der Bevollmächtigte die übliche, von einem ordentlichen Rechtsanwalt zu fordernde, standesbedingt durchaus strenge Sorgfalt hat walten lassen. Die zu stellenden Anforderungen dürfen andererseits nicht überspannt werden; insbesondere muss die Beachtung der Sorgfalt dem Rechtsanwalt zumutbar sein (BGH NJW 1985, 495, 496 und 1710, 1711; BGH NJW 1992, 2488, 2489; BAG MDR 1987, 523). Bei unvorhersehbaren Ereignissen, die den Bevollmächtigten an der Erfüllung seiner Aufgaben hindern, kann das Verschulden ausgeschlossen sein (vgl. BGH VersR 1988, 249; BGH NJW 1989, 2393; BGH NJW-RR 1990, 379).

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Das Verschulden ist im Übrigen verfahrensbezogen und somit unter Berücksichtigung der konkreten Einzelfallumstände zu ermitteln. So stellt die Ausnutzung einer Frist bis zum letzten Tag grundsätzlich höhere Anforderungen an das zur Fristwahrung Erforderliche und die ordnungsgemäße Erfüllung der anwaltlichen Sorgfaltspflichten (OLG Naumburg OLGR 1998, 351 f.; Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl., § 233 Rn 14).

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Liegt ein schuldhafter Fehler in der Tätigkeit eines Angestellten des Prozessbevollmächtigten, kann dieser allerdings weder der Partei noch dem Bevollmächtigten zugerechnet werden. Jedoch kann den Prozessbevollmächtigten insoweit ein die Wiedereinsetzung ausschließendes Mitverschulden treffen, wenn er sein Personal nicht mit der erforderlichen Sorgfalt ausgewählt, angewiesen oder überwacht hat oder seine Büroorganisation erhebliche Mängel aufweist (vgl. BGH NJW-RR 2001, 1072).

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Die Möglichkeit eines tatsächlichen Verschuldens des Prozessbevollmächtigten ist von der antragstellenden Partei mit der erforderlichen Gewissheit nach Maßgabe des § 236 Abs. 2 ZPO auszuräumen. Verbleibt auf der Grundlage ihres glaubhaft gemachten Sachvortrags die Möglichkeit, dass eine Fristversäumnis verschuldet war, ist ihr Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen (BGH NJW 1992, 574; BGH NJW 1994, 2831; BGH NJW 1996, 319).

17

Das Verschulden muss schließlich für die Fristversäumung ursächlich gewesen sein, was zu bejahen ist, wenn die Frist ohne das konkrete Verschulden nach gewöhnlichem Lauf der Dinge nicht versäumt worden wäre (BGH VersR 1974, 1001, 1002).

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2. Danach lässt sich im vorliegenden Fall nicht feststellen, dass der Bevollmächtigte des Klägers im Hinblick auf die Versäumnis der Berufungsfrist nicht schuldhaft gehandelt hat. Sein Verschulden liegt darin, dass er nicht alles unter den hier gegebenen Umständen Gebotene und Zumutbare unternommen hat, um die Berufungsfrist zu wahren. Konkret liegt sein Verschulden darin, dass er der plötzlich und für ihn unerwartet aufgetretenen Sachlage nicht durch eine ausdrückliche Anweisung seiner Kanzleiangestellten M. die unter den gegebenen Umständen jedoch notwendig war, begegnet ist, um seinerseits alles Erforderliche für die Einhaltung der Berufungsfrist zu tun. Der Ablauf der Frist stand unmittelbar bevor, denn der 9. August 2010, an welchem die Angestellte die Berufungsschrift in den Briefkasten des Oberlandesgerichts einwerfen sollte, war der letzte Tag der Monatsfrist des § 517 ZPO. Frist- und verfahrensbezogen trafen den Bevollmächtigten des Klägers daher gesteigerte Anforderungen an die Überwachung der Einhaltung der Frist. Besondere Aufmerksamkeit in der Person des Bevollmächtigten musste darüber hinaus dadurch entstehen, dass er seine ursprüngliche Anweisung, die Berufungsschrift dem Oberlandesgerichts durch seine Kanzleiangestellte per Fax zukommen zu lassen, was bei geringem Aufwand die Berufungsfrist eingehalten hätte, verwarf und ihr stattdessen die Anweisung erteilte, den Schriftsatz persönlich in den Briefkasten des Gerichts einzuwerfen. Insoweit entschuldigt den Bevollmächtigten des Klägers nicht, dass seine Angestellte M. bereits in der Vergangenheit Post zuverlässig "zugestellt" habe, wie es in der Wiedereinsetzungsbegründung heißt. Der Bevollmächtigte des Klägers musste aufgrund der Mitteilung seiner Angestellten, sie werde von einem Bekannten abgeholt, erkennen, dass dieser Umstand eine Ablenkung der Angestellten von der erforderlichen Konzentration auf die Einhaltung ihrer Aufgabe, die Berufungsschrift auf ihrem Weg in Richtung D.-S. in den Gerichtsbriefkasten einzuwerfen, in sich bergen könnte. Unter den besonderen Umständen, dass die Berufungsfrist an demselben Tage ablief und der Bevollmächtigte des Klägers sich der unmittelbaren Kontrolle, ob seine Angestellte ihre Aufgabe auch tatsächlich erfüllt hatte, begab, weil diese erst am nächsten Tag und somit nach Fristablauf in die Kanzlei zurückkehrte, während die zunächst ausdrücklich erwogene und bereits angewiesene Übersendung des Schriftsatzes per Fax allenfalls ein paar Minuten in Anspruch genommen hätte, was der Bevollmächtigte des Klägers – sollte er seine Angestellte insoweit nicht mehr mit weiterer Arbeit hat belasten wollen, weil sie von einem Bekannten abgeholt wurde – notfalls auch persönlich hätte durchführen können, war es trotz des Umstands, dass die Angestellte in der Vergangenheit "verschiedentlich" oder "des Öfteren" eilige Schriftstücke zuverlässig auf den Postweg oder unmittelbar selbst "zugestellt" hatte, unbedingt erforderlich, die Angestellte ausdrücklich unter Hinweis auf den unmittelbar bevorstehenden Fristablauf zu ermahnen, sich auf den Einwurf der Berufungsschrift in den Briefkasten des Oberlandesgerichts zu konzentrieren, diese Handlung auf direktem Wege von der Kanzlei zum Gericht auszuführen und ihr höchste Priorität einzuräumen. Im Unterschied zu den Übermittlungshandlungen der Kanzleiangestellten in der Vergangenheit war die Situation am 9. August 2010 nämlich dadurch geprägt, dass die Angestellte an diesem Tage den Weg zum betreffenden Briefkasten nicht allein beschritt, sondern sich in Begleitung einer kanzleifremden Person befand, der Bedeutung und Wichtigkeit der Berufungsfrist und ihrer Einhaltung nicht bekannt sein mussten, so dass die Gefahr bestand, dass die Angestellte M. sich durch außerberufliche Umstände, insbesondere eine private Unterhaltung mit ihrem Bekannten, von der Aufgabe des Schriftsatzeinwurfs in den Gerichtsbriefkasten ablenken lassen könnte, was jedoch aufgrund des unmittelbar bevorstehenden Fristablaufs nicht mehr korrigiert werden konnte. Hierzu bestand umso mehr Anlass und Verpflichtung des klägerischen Bevollmächtigten, als er nach Verlassen des Büros durch die Angestellte keine Möglichkeit mehr hatte, die Erfüllung der Aufgabe zu kontrollieren. Weder hatte er seiner Angestellten aufgegeben, sich kurzfristig telefonisch zu melden und den Einwurf der Berufungsschrift in den Gerichtsbriefkasten zu bestätigen, noch sah er sich selbst veranlasst, seine Angestellte telefonisch zu kontaktieren, um eine Überprüfung vorzunehmen. Eine solche Kontrolle im Wege der Bestätigung der Kanzleiangestellten oder einer erneuten Nachfrage bei ihr wäre aber für den Ausschluss jeglichen Verschuldens des Rechtsanwalts jedenfalls erforderlich gewesen, wenn er schon von einer ausdrücklichen Ermahnung der Angestellten zur Aufgabenerfüllung vor deren Verlassen des Büros absah.

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Die schuldhafte Pflichtverletzung des Anwalts ist kausal gewesen für die Versäumung der Berufungsfrist. Hätte er nicht von einer Kontrolle, ob seine Angestellte die Berufungsschrift auch tatsächlich in den Briefkasten des Oberlandesgerichts eingeworfen hatte, abgesehen, wäre ihm die Pflichtwidrigkeit noch rechtzeitig am Tage des Fristablaufs bekannt geworden und hätte er die versäumte Handlung ebenso noch fristgerecht nachholen können.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 238 Abs. 4 ZPO. Die Streitwertfestsetzung entspricht dem Betrag der mit der Berufung weiterverfolgten Klageforderung.

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K. S. B.