1

G r ü n d e :

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I.

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Unter dem 02. Dezember 2010 beschloss die Gesellschafterversammlung der im Handelsregister des Amtsgerichts Düsseldorf unter HRB … eingetragenen "H. Vermögensverwaltung GmbH" zu Ziffer I.1. der UR 1982/2010 K des Notars Dr. O. in Düsseldorf eine Änderung der Firma in "Malerwerkstatt M. und F. GmbH".

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Laut Ziffer II. 2. dieser Urkunde hat die "Malerwerkstatt M. und F. GmbH", eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Düsseldorf unter HRB … , der H. Vermögensverwaltung GmbH die Firmenbezeichnung "Malerwerkstatt M. und F." für eine Nachbildung überlassen, ist ein Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang nicht vereinbart und eine Haftung der nachgebildeten "Malerwerkstatt M. und F." für alle im Betrieb des Geschäfts der Gesellschaft "Malerwerkstatt M. und F. GmbH" (Düsseldorf HRB …) begründeten Verbindlichkeiten ausgeschlossen.

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Unter dem 14. Dezember 2010 beantragte die H. Vermögensverwaltung GmbH unter Bezugnahme auf die Urkunde Nr. 1982/2010 K des Notars Dr. O. in Düsseldorf vom 02. Dezember 2010 u. A. die Eintragung des Haftungsausschlusses gemäß § 25 Abs. 2 HGB.

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Durch Schreiben vom 30. Dezember 2010 wies das Amtsgericht – Registergericht – die H. Vermögensverwaltung GmbH darauf hin, dass gegen den Haftungsausschluss Bedenken bestünden, weil hiernach eine Fortführung des Handelsgeschäfts nicht gegeben sei, vielmehr lediglich die (gelöschte) Firma eines anderen Handelsgeschäfts nachgebildet werde.

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Hierzu hat die H. Vermögensverwaltung GmbH ergänzend vorgetragen,

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die früher als Malerwerkstatt M. & F. GmbH, Düsseldorf firmierende Gesellschaft (inzwischen: H. D. GmbH) gehöre zur Unternehmensgruppe der Handwerksgruppe P. M. (H.), Hamburg. Gegenstand der Geschäftstätigkeit der Malerwerkstatt M. & F. GmbH sei insbesondere die Durchführung von Maler-, Lackier- und Tapezierarbeiten in Ein- und Mehrfamilienhäusern gewesen. Als "Firmenleiter" der Malerwerkstatt M. & F. GmbH sei von H. Herr M. F. –E. eingesetzt und auch entsprechend auf dem Briefbogen geführt worden. Herr F. –E. habe das Tagesgeschäft geleitet, insbesondere die Kundenakquisition und -betreuung, der früheren Malerwerkstatt M. & F. GmbH, und damit einen zentralen Teil deren Geschäftstätigkeit.

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H. sei in der gleichen Branche wie die frühere Malerwerkstatt M. und F. GmbH tätig. Sie habe Herrn F.-E. angeworben. Er werde in gleicher Funktion zur Kundenakquisition und -betreuung bei H. eingesetzt. Zudem sei seine Beteiligung als Gesellschafter an der H. beabsichtigt. Nicht zuletzt durch Herrn F.-E. würden darüber frühere Kunden der "Malerwerkstatt M. & F." geworben und eventuell auch einzelne Mitarbeiter der früheren "Malerwerkstatt M. & F." eingestellt.

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Schließlich sei die von der früheren Malerwerkstatt M. & F. GmbH betriebene, besonders markante, Servicetelefonnummer (0211/****) bereits auf H. umgestellt.

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Für eine eventuelle Haftung nach § 25 Abs. (1) HGB komme es darauf an, dass

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- wie hier der Fall - der "Kern", d.h. der wesentliche Bestand des Handelsgeschäfts tatsächlich fortgeführt werde. vorliegend könne eine Inanspruchnahme der H. nach § 25 Abs. (1) HGB nicht offensichtlich ausgeschlossen werden, was die Registereintragung des Haftungsausschlusses gemäß § 25 Abs. (2) HGB rechtfertige.

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Das Registergericht hat mit Beschluss vom 08. Februar 2011 den Antrag zurückgewiesen und ausgeführt, ein Haftungsausschluss sei eintragungsfähig, wenn die ernsthafte Möglichkeit in Betracht kommt, dass die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB gegeben sein könnten. Bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit habe das Registergericht die tatsächlichen Angaben zugrunde zu legen, die sich der formgerechten (§ 12 HGB) Anmeldung des Haftungsausschlusses - im Wege einer Gesamtschau - entnehmen lassen. Ein vereinbarter Haftungsausschluss sei nur dann nicht einzutragen, wenn offensichtlich die Möglichkeit einer Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB ausscheidet, wobei im Zweifel der Haftungsausschluss durch das Registergericht einzutragen sei.

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Vorliegend seien die Voraussetzungen eines Firmenerwerbs zu verneinen. Erwerb im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB sei grundsätzlich jede Unternehmensübertragung und -überlassung, bei der der Erwerber das Handelsgeschäft und die bisherige Firma fortführe, wobei die Fortführung des Handelsgeschäfts im wesentlichen Bestand oder Kern genüge. Hier liege noch keine Fortführung des Handelsgeschäfts im wesentlichen Bestand oder Kern vor. Die Übernahme einer Service-Telefonnummer und bisher nur eines Mitarbeiters allein rechtfertigten noch nicht die Annahme, dass es sich insofern um den wesentlichen Bestand oder Kern des Handelsgeschäfts handele, zumal auch nicht das Geschäftslokal der früher als Malerwerkstatt M. & F. GmbH geführten Unternehmung übernommen worden sei. Von einer Unternehmensfortführung gehe der maßgebliche Verkehr aber erst aus, wenn ein Betrieb von einem neuen Inhaber in seinem wesentlichen Bestand unverändert weitergeführt, der Tätigkeitsbereich, die innere Organisation und die Räumlichkeiten ebenso wie Kunden- und Lieferantenbeziehungen jedenfalls im Kern beibehalten und/oder Teile des Personals übernommen würden. Rechtsprechung oder Literaturstimmen, die nur bei Übernahme der Telefonnummer und eines Mitarbeiters bereits den wesentlichen Bestand oder Kern des Handelsgeschäfts als übernommen ansähen, seien nicht ersichtlich. Hinzu komme, dass die Firma gerade nicht fortgeführt, sondern lediglich die (gelöschte) Firma eines anderen Handelsgeschäfts nachgebildet werde. Hier werde nicht das Unternehmen selbst aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs aber im Wesentlichen unverändert unter der alten Firmenbezeichnung fortgeführt; es liege vielmehr nur ein Fall einer im Register auftretenden Firmenähnlichkeit der neuen Firma zu einer gelöschten Firma vor, die Dritte zwar veranlassen könnten, eine Fortführung fälschlich anzunehmen. Gegen eine derartige Fehlvorstellung, die sich auf keinen registermäßigen Rechtsschein berufen könne, solle aber eine Eintragung nach § 25 Abs. 2 HGB von vornherein nicht schützen

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Am 22. Februar 2011 ist zu HRB … die Beteiligte als Malerwerkstatt M. und F. GmbH ins Handelsregister eingetragen worden.

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Sie hat gegen den Beschluss des Registergerichts vom 08. Februar 2011 mit am 04. März 2011 eingegangener Schrift, beschränkt auf die versagte Eintragung des Haftungsausschlusses, Beschwerde eingelegt, im Wesentlichen das bisherige Vorbringen wiederholt und geltend gemacht, vorliegend sei ihre Inanspruchnahme nicht offensichtlich ausgeschlossen, da die Bewertung, ob der "Kern" des Handelsgeschäfts fortgeführt werde, eine Frage sei, von der nicht auszuschließen sei, dass ein künftig befasstes Prozessgericht dieselbe anders beurteilen werde. Zwischenzeitlich seien überdies zwei weitere Mitarbeiter (H. und G.) der früheren Malerwerkstatt M. & F. GmbH bei der Beschwerdeführerin angestellt worden.

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Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 14. März 2011 nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

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II.

20

Die gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 3 FamFG, 382 Abs. 3 FamFG zulässige Beschwerde der Gesellschaft hat in der Sache Erfolg.

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Das Registergericht, dem die Überprüfung obliegt, ob die Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 2 HGB gegeben sind, hat diese unzutreffend verneint und den entsprechenden Eintragungsantrag zu Unrecht abgelehnt (§ 382 Abs. 3 FamFG).

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1.

23

a)

24

Nach § 25 Abs. 1 HGB haftet, wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführt, (auch) für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers (BGH NJW 1982, 1647, 1647).

25

Die Haftung aus § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB greift nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ein, wenn zwar der Unternehmensträger wechselt, das Unternehmen selbst aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs aber im Wesentlichen unverändert unter der alten Firmenbezeichnung fortgeführt wird (BGH NJW 2010, 236 [13]; NJW-RR 2009, 820; NJW 2006, 1002).

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Erwerb im Sinne von § 25 Abs.1 Satz 1 HGB ist jede Unternehmensübertragung und – überlassung (Baumbach/Hopt, HGB 34. Auflage 2010 § 25 Rdz. 4). Von einer Unternehmensfortführung im Sinne des § 25 Abs. 1 HGB geht der maßgebliche Verkehr aus, wenn ein Betrieb von einem neuen Inhaber in seinem wesentlichen Bestand unverändert weiter geführt wird, der Tätigkeitsbereich, die innere Organisation und die Räumlichkeiten ebenso wie Kunden- und Lieferantenbeziehungen jedenfalls im Kern beibehalten und/oder Teile des Personals übernommen werden (BGH NJW 2010, 236 [18]).

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Die Haftungsfolge aus § 25 Abs. 1 HGB greift auch dann ein, wenn einzelne Vermögensbestandteile oder Betätigungsfelder von der Übernahme ausgenommen sind, solange nur der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern desselben übernommen wird, sodass sich der nach außen für die beteiligten Verkehrskreise in Erscheinung tretende Tatbestand als Weiterführung des Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt (BGH, a.a.O.).

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Für die Anwendbarkeit des § 25 Abs. 1 HGB kommt es nicht darauf an, welche Erklärung gegenüber dem Registergericht abgegeben wird, sondern vielmehr darauf, unter welcher Bezeichnung ein Unternehmen tatsächlich am Markt auftritt (BGH a.a.O. [16]; NJW 1987, 1633).

29

b)

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Der Erwerber muss als zweites Element der Kontinuität nach außen auch die bisherige Firma fortführen, einerlei ob durch Firmenerwerb oder Nachbildung derselben Firma (GmbH), BGH NJW 82, 1648. Die Fortführung muss nicht unbedingt wort- und buchstabengetreu erfolgen; allerdings müssen der Kern der alten und neuen Firma einander gleichen, so wenn der prägende Teil der alten Firma in der neuen beibehalten wird. Entscheidend ist die Firmenidentität nach der Verkehrsanschauung (BGH NJW 92, 911, WM 04, 1178, NJW 06, 1001, WM 08, 2273, OLG Düsseldorf NZG 2005, 176; Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch 34. Auflage 2010 § 25 Rdz. 7). Die Firmenfortführung ist deshalb eine Voraussetzung für die Haftung gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB, weil in ihr die Kontinuität des Unternehmens nach außen in Erscheinung tritt, welche der tragende Grund für die Erstreckung der Haftung für früher im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers auf seinen Nachfolger ist (BGH, a.a.O. [15]). Für die Anwendung des § 25 Abs. 1 HGB genügt es jedoch, dass die Firmen des früheren und des neuen Geschäftsinhabers einander gleichen, da der Rechtsverkehr hieraus den Wechsel des Unternehmensträgers erkennt (BGH NJW 1982, 1647, 1648)

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Grundsätzlich kann die Situation einer Firmenfortführung auch durch Übertragung des Geschäfts einer Handelsgesellschaft, z.B. einer KG oder GmbH auf einen Einzelkaufmann oder umgekehrt eintreten (OLG Köln, a.a.O.; Senat, FG-Prax 2003, 233; Krafka/Willer/Kühn Registerrecht 8. Auflage 2010 Rdz. 553). Ganz überwiegend wird nämlich der Schutz von Haftungserwartungen des Verkehrs als Normzweck von § 25 angesehen (Zimmer Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch 2. Auflage 2008 § 25 Rdn 2 mit Nachw.).

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c)

33

Ein Haftungsausschluss ist eintragungsfähig, wenn unter Anwendung der hierzu entwickelten Grundsätze die ernsthafte Möglichkeit in Betracht kommt, dass die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB gegeben sein könnten (OLG Köln, FG-Prax 2010, 144; OLG Stuttgart FGPrax 2010, 257 jeweils mit w. Nachweisen).

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Die Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB sind bei der Anmeldung des Haftungsausschlusses nicht stets offenkundig, sondern oft nur unter Heranziehung der zu § 25 Abs. 1 HGB ergangenen Rechtsprechung als Ergebnis der rechtlichen Bewertung eines komplexen Sachverhalts festzustellen. Dem Rechtspfleger kann insoweit keine abschließende Beurteilung der Haftungsfrage auferlegt werden, zumal in Rechtsprechung und Literatur Uneinigkeit über die Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB besteht. Ein vereinbarter Haftungsausschluss ist daher nur dann nicht als eintragungsfähig anzusehen, wenn eindeutig und zweifelsfrei eine Haftung nach § 25 Abs. 1 GHB nicht in Betracht kommt. Andernfalls wäre nicht ausgeschlossen, dass sich eine unterschiedliche Beurteilung der Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB durch das Registergericht einerseits und die Prozessgerichte andererseits in Bezug auf dasselbe Unternehmen einseitig zum Nachteil des neuen Unternehmensträgers auswirken würde (so OLG Stuttgart, a.a.O.).

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2.

36

Dies vorausgeschickt hat das Amtsgericht – Registergericht - die Eintragung einer Haftungsbeschränkung nach § 25 Abs. 2 HGB zu Unrecht abgelehnt.

37

Ob eine Geschäfts- und Firmenfortführung anzunehmen ist, muss aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs beurteilt werden, dem verborgen bleibt, in welchem Umfang Verfügungsgeschäfte zur Betriebsübernahme getätigt wurden (OLG Stuttgart, a.a.O. S. 258). Entscheidend ist die tatsächliche Fortführung. Diese ist – entgegen der Auffassung des Registergerichts - anzunehmen.

38

a)

39

Im Handelsregister Düsseldorf HRB … war ursprünglich die Malerwerkstatt H. D. M. und U. F. GmbH eingetragen, die sodann umfirmierte in "Malerwerkstatt M. und F. GmbH" und inzwischen in "H. D. GmbH". Geschäftsgegenstand der Malerwerkstatt M. und F. GmbH waren Maler- Lackier- und Tapezierarbeiten.

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Im Handelsregister Düsseldorf HRB … war die Beschwerdeführerin zunächst als H. Vermögensverwaltung GmbH eingetragen; ihre Firma lautet gemäß der Eintragung vom 22. Februar 2011 nunmehr Malerwerkstatt M. und F. GmbH.

41

b)

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Aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs ist anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin die Geschäfte und die Firma der ursprünglichen Malerwerkstatt M. und F. GmbH fortführt.

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Denn der Geschäftsgegenstand (Durchführung von Malerarbeiten pp.) entspricht im Wesentlichen dem der früheren Malerwerkstatt M. und F. GmbH (HRB …). Der Firmenleiter F.-E., der gerade durch seine Aufgabe der Kundenakquisition nach außen hin in Erscheinung tritt, ist in gleicher Funktion bei der Beschwerdeführerin tätig, zwei weitere Mitarbeiter der früheren Malerwerkstatt M. und F. GmbH wurden inzwischen ebenfalls übernommen; die markante Service-Telefonnummer 0221/**** wurde übertragen.

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Dass die Firmenbezeichnung "Malerwerkstatt M. und F." der Beschwerdeführerin für eine Nachbildung überlassen wurde und nicht zusammen mit dem ursprünglichen Unternehmen übertragen worden ist, steht der Annahme einer Fortführung im Sinne des § 25 Abs. 1 HGB nicht entgegen, da dieser Vorgang nur ein sich dem maßgeblichen Verkehr entziehendes Internum darstellt.

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Entscheidend ist, dass aufgrund der genannten Gesichtspunkte aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs der Eindruck entstehen kann, bei der nunmehr im Handelsregister Düsseldorf HRB … als Malerwerkstatt M. und F. GmbH eingetragene Beschwerdeführerin handele es sich im Kern um die Fortführung der früher unter Düsseldorf HRB … firmierenden Malerwerkstatt M. und F. GmbH.

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Kommt hiernach die ernsthafte Möglichkeit in Betracht, dass die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB gegeben sein könnten, so ist der begehrte Haftungsausschluss eintragungsfähig und durfte die Registereintragung des Haftungsausschlusses gemäß § 25 Abs. 2 HGB vom Registergericht nicht abgelehnt werden.

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III.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

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Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO.