1

G r ü n d e :

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 I.

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Der Erblasser, der  in erster Ehe mit Frau L. B. verheiratet war, traf mit ihr am 26. Januar 1976 zwei Verfügungen von Todes wegen. In der einen setzten die Ehegatten einander gegenseitig zu Alleinerben ein; in der anderen setzten sie ihre Töchter, die Beteiligten zu 1 und 2, „im Falle unseres gemeinsamen Todes“ als Erben je zur Hälfte ein, während der Sohn, der Beteiligte zu 3 nicht erben sollte.

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Die erste Ehefrau des Erblassers starb am 12. Dezember 1979 und wurde ausweislich des Erbscheins vom 14. April 1980 von diesem beerbt.

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Am 23. August 1985 heiratete der Erblasser die Beteiligte zu 4. Mit ihr hatte er unter dem 22. März 1984 einen Erbvertrag geschlossen, wonach sie zur Alleinerbin bestimmt wurde.

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Am 21. November 2009 verstarb der Erblasser.

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Die Beteiligten zu 1 und 2 haben unter dem 24. Januar 2010 die Erteilung eines Erbscheins mit dem Inhalt beantragt, dass sie den Erblasser, ihren Vater, zu je 1/2 beerbt haben.

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Das Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag mit Beschluss vom 17. November 2010 zurückgewiesen, weil der Erblasser durch die beiden Verfügungen von Todes wegen vom 26. Januar 1976 nicht gehindert gewesen sei, seine zweite Ehefrau, die Beteiligte zu 4, als Alleinerbin einzusetzen; der Erblasser habe mit seiner ersten Ehefrau kein gemeinschaftliches Testament gemäß §§ 2269, 2270 BGB errichtet, wonach die Beteiligten zu 1 und 2 Erben nach dem zunächst überlebenden Ehegatten sein sollten.

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Hiergegen haben die Beteiligten zu 1 und 2 sich beschwert und geltend gemacht, das Amtsgericht habe bei seiner Beurteilung, dass der Erblasser mit seiner ersten Ehefrau kein gemeinschaftliches Testament gemacht habe, nicht  hinreichend berücksichtigt, dass die beiden Testamente, mit denen die Eltern einerseits die Beteiligten zu 1  und 2 als Erben und sich wechselseitig als Alleinerben eingesetzt haben, an demselben Tag errichtet worden sind. Die Wahrscheinlichkeit eines gemeinsamen Todes der Eltern sei mit Blick auf die schwere Erkrankung der Mutter höchst unwahrscheinlich gewesen, so dass die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 und 2 nur bedeuten könne, dass die Eltern „eine einheitliche Lösung“ mit der Bindungswirkung des § 2270 BGB gewollt haben.

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Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen,

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den  angefochtenen Beschluss zu ändern und das Nachlassgericht

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anzuweisen, ihnen einen Erbschein nach dem Erblasser zu je 1/2

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zu erteilen.

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Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 07. April 2011 dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der Testamentsakten 13 IV 121/84 Amtsgericht Duisburg-Ruhrort Bezug genommen.

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II.

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1.

18

Das gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG als Beschwerde zulässige Rechtsmittel der Beteiligten zu 1 und 2  ist nach der vom Nachlassgericht nunmehr ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG dem Senat zur Entscheidung angefallen.

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2.

20

Es hat in der Sache keinen Erfolg. Das Nachlassgericht hat die zur Erteilung  eines die Beteiligten zu 1 und 2 als Erben zu je 1/2 nach dem Erblasser ausweisenden Erbscheins zu Recht abgelehnt.

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Den Beteiligten zu 1 und 2 wäre aufgrund der letztwilligen Verfügungen vom 26. Januar 1976 ein Erbschein nur zu erteilen, wenn sie durch eine derselben wirksam als Miterben zu 1/2 nach dem Erblasser eingesetzt worden sind (a) oder es sich bei den Testamenten im Rechtssinne um ein gemeinschaftliches Testament (§§ 2269, 2270 BGB) handelt, in dem der Erblasser und seine erste Ehefrau die Beteiligten zu 1 und 2 nach dem Tod des Letztversterbenden als (Schluss-) Erben eingesetzt haben und diese Verfügung wechselbezüglich ist, mit der Folge, dass der Erblasser sie nach dem Tod seiner ersten Ehefrau durch den Erbvertrag zugunsten der Beteiligten zu 4 nicht einseitig widerrufen konnte (b).

22

Beide Voraussetzungen sind nicht gegeben.

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a)

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aa)

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Das Testament vom 26. Januar 1976 mit dem Inhalt der gegenseitigen Alleinerbeneinsetzung der Eheleute enthält zwar für sich genommen eine durchaus nachvollziehbare Erbregelung, nicht aber eine solche zugunsten der Beteiligten zu 1 und 2.

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bb)

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Das Testament vom 26. Januar 1976 mit dem Inhalt der Erbeinsetzung ihrer Töchter, der Beteiligten zu 1 und 2, „im Falle unseres gemeinsamen Todes“ als Erben je zur Hälfte bei gleichzeitiger Enterbung des Sohnes, des Beteiligte zu 3, enthält für sich genommen keine plausible letztwillige Verfügung, schon gar nicht im Sinne eines gemeinschaftlichen Testaments. Denn die Ehegatten haben dort nicht die Erbfolge für den Normalfall geregelt, insbesondere einander nicht selbst als Erben eingesetzt, sondern nur einen Sonderfall, nämlich den Fall ihres gemeinsamen Todes behandelt. Dass die Ehegatten in diesem Testament die wechselseitige Erbeinsetzung schlicht vergessen haben sollten, erscheint als eine durch keinerlei Tatsachen fundierte bloße Spekulation.

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b)

29

Die Auslegung ergibt hiernach, dass die Testamente vom 26. Januar 1976 nur als ein Testament im Rechtssinne verstanden werden können, in dem die Ehegatten sich wechselseitig als Alleinerben einsetzen und für den Fall des gemeinsamen Todes („im Falle unseres gemeinsamen Todes“) die Beteiligten zu 1 und 2 als Erben je zur Hälfte bedenken wollten, während der Sohn, der Beteiligte zu 3, nicht erben sollte.

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Es deshalb zu fragen, ob der geregelte Sonderfall des  „gemeinsamen Todes“ des Erblassers und seiner ersten Ehefrau eingetreten ist.

31

Die Auslegung dieser Formulierung ergibt, dass dies nicht der Fall ist.

32

aa)

33

Der Fall des „gemeinsamen Todes“ kann die Situation kennzeichnen, dass die Ehegatten zeitgleich versterben, was selbst bei einem Unfalltod selten ist oder zeitnah infolge desselben Unfallereignisses (vgl. BayObLG - BReg. 1 Z 23/86 - vom 27.10.1986,  NJW-RR 1987, 263).

34

Für diese Auslegung besteht kein Anhalt; die Voraussetzungen wären ohnehin nicht gegeben.

 

35

bb)

36

Man könnte auch erwägen, ob der mit der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 und 2 verfolgte Wille der Eltern  – wie die Beschwerdeführer meinen - auf „eine einheitliche Lösung“ mit der Bindungswirkung des § 2270 BGB abzielte. Hiernach hätten die Beteiligten zu 1 und 2 zu je 1/2 Schlusserben nach dem Letztversterbenden sein sollen.

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Für eine Auslegung in diese Richtung findet sich indes in der letztwilligen Verfügung keinerlei Anhalt. Insbesondere ist keine plausible Erklärung dafür ersichtlich, warum die Ehegatten  – wenn sie ihrer letztwilligen Verfügung diesen allgemein bekannten Inhalt (§ 2269 BGB) hätten beimessen wollen –  (allein) auf einen Sonderfall des „gemeinsamen Todes“ hätten abstellen sollen. Diese Formulierung legt vom allgemeinen Sprachgebrauch her nahe, dass eine vom Ereignis oder der Zeitabfolge her engere Verbindung des jeweiligen Ablebens der beiden Ehegatten als üblich gemeint war und nicht der schlichte Eintritt des Todes des zweiten Ehegatten.

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cc)

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Eine nicht fern liegende Sinngebung wäre, dass die Erbregelung zugunsten der Beteiligten zu 1 und 2 nach dem Willen der Testierenden eintreten sollte, wenn einer von ihnen verstirbt und der Tod des Anderen – unabhängig von einer gemeinsamen Ursache - so zeitnah ebenfalls verstirbt, dass er nicht mehr die Möglichkeit hat, seinerseits zu testieren (vgl. Senat, vom 20.01.2004, I-3 Wx 367/03 - BeckRS 2004 30337610).

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Ob diese Auslegung zutrifft, bedarf indes letztlich einer vertiefenden Untersuchung nicht, weil diese Sinngebung das Gesuch der Beteiligten zu 1 und 2 um Erteilung eines Erbscheins zu je 1/2 nach dem Erblasser gerade nicht stützen würde.

41

c)

42

Da hiernach die Voraussetzungen für eine durch die letztwillige Verfügung vom 26. Januar 1976 erlangte Erbenstellung der Beteiligten zu 1 und 2 nicht vorliegen, kommt es auf die Frage der Wechselbezüglichkeit der dort enthaltenen Verfügungen und eine etwaige Bindung des Erblassers an dieselben nicht an.

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III.

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Die Verpflichtung des Beteiligten zu 1 und 2, die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zu tragen, ergibt sich aus § 84 FamFG.

45

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO i.V.m. § 107 analog.