Oberlandesgericht Düsseldorf, I-3 VA 2/11

G r ü n d e :

Die Antragstellerin wird vor dem Superior Court Washington von der T. USA Inc. auf Schadenersatz in Anspruch genommen. In diesem Verfahren macht sie mehrere Gegenforderungen geltend. In Zusammenhang mit diesen hat sie den Erlass eines „Letter of Request“ durch das Gericht erwirkt. Mit an die Antragsgegnerin als Zentraler Behörde im Sinne des HBÜ gerichtetem Schreiben haben die hiesigen Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin in deren Namen und Auftrag, vermittelt durch eine in den USA ansässige Anwaltskanzlei, dieses Rechtshilfeersuchen des Superior Court of the State of Washington in and for the County of King vom 18. November 2010 übermittelt.

Daraufhin hat die Antragsgegnerin mit an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gerichtetem Schreiben vom 17. Dezember 2010 ausgeführt, sie reiche das vorgenannte Ersuchen nebst beigefügter Unterlagen unerledigt zurück, da die nachgesuchte Beweisaufnahme ausforschenden Charakter habe und das deutsche Verfahrensrecht, auf dessen Grundlage das Ersuchen erledigt werden müsse, eine ausforschende Befragung verbiete; auch das Ersuchen um Vorlage von Urkunden könne nach deutschem Recht nicht erledigt werden, weil es sich insoweit um ein Verfahren nach Art. 23 HBÜ handele und die Bundesrepublik Deutschland diesbezüglich einen Vorbehalt erklärt habe; ergänzend werde auf eine Abweichung zwischen einer bestimmten Stelle des englischen Originals und der deutschen Übersetzung hingewiesen.

Das bezeichnete Schreiben der Antragsgegnerin ist der Antragstellerin am 7. Januar 2011 zugegangen. Mit am 7. Februar 2011 bei Gericht eingegangener Schrift ihrer Verfahrensbevollmächtigten wendet sich die Antragstellerin nunmehr gegen die von ihr angenommene Ablehnung der Erledigung des Rechtshilfeersuchens durch die Antragsgegnerin und beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides vom 17. Dezember 2010 die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Erledigung des Rechtshilfeersuchens unter Beachtung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts zu bescheiden, sowie, der Staatskasse ihre außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Der Antrag der Antragstellerin ist als Antrag gemäß §§ 23 ff. EGGVG zulässig und hat auch in der Sache, wenngleich im Kern aus lediglich formalen Gründen, Erfolg.

Die Zulässigkeit des Antrags unterliegt keinen im Ergebnis durchgreifenden Bedenken.

Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 17. Dezember 2010 stellt einen Justizverwaltungsakt im Sinne des § 23 Abs. 1 EGGVG dar.

Bei der gebotenen objektiven Auslegung des Schreibens hat die Antragsgegnerin das Rechtshilfeersuchen nicht schlechthin „unerledigt“ zurückgegeben, vielmehr hat sie ihrer Ansicht Ausdruck verliehen, dass das Ersuchen nicht nach dem HBÜ erledigt werden könne, und hierzu Einwände benannt. Dies stellt jedenfalls der Sache nach eine Mitteilung von Einwänden gemäß Art. 5 HBÜ dar. Als solche hat es einen vorläufig regelnden Charakter. Denn der um Rechtshilfe Ersuchende ist nicht darauf beschränkt, eine künftig ergehende Ablehnungsentscheidung abzuwarten. Vielmehr wird ihm durch jene Mitteilung die Möglichkeit entweder einer Nachbesserung des eingereichten Ersuchens oder der Stellung eines gänzlich neuen Ersuchens eröffnet, zugleich jedoch ein dahingehendes Vorgehen auch gefordert, wenn er eine ablehnende Entscheidung über das eingereichte Ersuchen vermeiden will (wie hier: Geimer/Schütze-Knöfel, Internationaler Rechtsverkehr, Band I, Stand: 2007, A I 3 f, Art. 5 Rdnr. 4 f.).

Dem Standpunkt, die Entscheidung, ein Rechtshilfeersuchen nicht zur Erledigung weiterzugeben, sei auch dann als Ablehnung aufzufassen, wenn eine deutsche Zentrale Behörde dies nicht ausdrücklich ausspreche und sich darauf beschränke, die Gründe mitzuteilen, die der Ausführung des Rechtshilfeersuchens entgegenstünden (so: MK-Heinrich, ZPO, 3. Aufl. 2008, Art. 5 HBÜ Rdnr. 2), vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Die endgültige Nichterledigung eines Rechtshilfeersuchens ist nicht in Art. 5 HBÜ, sondern in Art. 13 Abs. 2 HBÜ geregelt, und Gründe des Rechtsschutzes, nämlich die Statthaftigkeit eines Antrages auf gerichtliche Entscheidung, zwingen – wie gezeigt – nicht zur Qualifizierung als Ablehnungsentscheidung.

Allerdings ist die Unterrichtung nicht, wie in Art. 5 HBÜ vorgesehen, gegenüber einer Behörde des ersuchenden Staates, sondern gegenüber den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erfolgt. Dieser Umstand berührt aber nicht die Bewertung jenes Schreibens als Justizverwaltungsakt, sondern kann allenfalls für dessen Ordnungsgemäßheit von Bedeutung sein.

Antragsbefugt gemäß § 24 Abs. 1 EGGVG ist in Fällen einer negativen Entscheidung der Zentralen Behörde hinsichtlich der Erledigung des Rechtshilfeersuchens nicht der ausländische Staat, erst recht nicht das ersuchende ausländische Gericht, sondern der interessierte Betroffene (Zöller-Geimer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 363 Rdnr. 121 m. w. Nachw.). Das ist hier die Antragstellerin.

Die Antragstellerin hat ihren Antrag auf gerichtliche Entscheidung innerhalb der Monatsfrist des § 26 Abs. 1 EGGVG formgerecht eingereicht.

In der Sache ist der Bescheidungsanspruch der Antragstellerin nicht vollständig erfüllt worden.

Allerdings leidet die Einwandsmitteilung zumindest nunmehr nicht an formellen Mängeln.

aa)

Ein etwa ursprünglich gegebener Begründungsmangel des Schreibens vom 17. Dezember 2010 ist jedenfalls durch die Antragserwiderung der Antragsgegnerin vom 28. Februar 2011 beseitigt worden. Die Nachholung ist bei dem von der Antragstellerin erhobenen Verpflichtungsantrag (§ 28 Abs. 2 EGGVG) berücksichtigungsfähig. Im Übrigen könnte auch § 114 Satz 2 VwGO entsprechend angewendet werden (Zöller-Lücke-mann a.a.O., § 28 EGGVG Rdnr. 4).

bb)

Jedenfalls im Hinblick auf den Inhalt der von ihr erhobenen Einwände musste die Antragsgegnerin der Antragstellerin auch nicht weitergehend, als geschehen, Mittel zur Behebung der Hindernisse aufzeigen. Denn Fragen zu formulieren, die einerseits ihr Beweisinteresse befriedigen, andererseits dem Verbot des Ausforschungsbeweises Rechnung tragen, obliegt – im gegenwärtigen Verfahrensstadium – allein der Antragstellerin. Um eine bloße Unvollständigkeit des Ersuchens geht es allein bezüglich der Benennung der zu vernehmenden Person, und insoweit hat die Antragsgegnerin die nach ihrer Ansicht fehlenden Angaben konkret bezeichnet.

cc)Trotz des Wortlautes des Art. 5 HBÜ, wonach die Zentrale Behörde die Behörde des ersuchenden Staates zu unterrichten hat, war es im hier gegebenen Einzelfall nicht geboten, die Einwandsmitteilung an eine Behörde des ersuchenden Staates zu richten. Art. 13 HBÜ lässt sich der Rechtsgedanke entnehmen, sowohl im Falle der Erledigung als auch in demjenigen der vollständigen oder teilweisen Nichterledigung sei ein Rechtshilfeersuchen dem Ersuchenden auf demselben Wege zuzuleiten, den dieser selbst bei der Übermittlung des Ersuchens gewählt hatte (MK-Heinrich a.a.O., Art. 13 HBÜ Rdnr. 1). Hier ist das Rechtshilfeersuchen von Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin selbst übermittelt worden. Demgemäß war es sachgerecht, die Mitteilung auch an die Antragstellerin zu richten.

dd)

Eine Beteiligung der Landesjustizverwaltung nach den Regelungen der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen war bislang nicht veranlasst. Die Antragsgegnerin hat die Gewährung der Rechtshilfe, wie gezeigt, gerade nicht abschließend abgelehnt (§ 59 Abs. 7 ZRHO), und aus Sicht der Antragsgegnerin lag auch kein Zweifelsfall nach § 59 Abs. 3 Satz 3 ZRHO vor.

Der – im Schreiben vom 17. Dezember 2010 lediglich ergänzend angeführte – Übersetzungsfehler steht der Erledigung des Ersuchens in keinem Fall entgegen. Es liegt auf der Hand, dass die Übersetzung den von der Antragsgegnerin näher bezeichneten Eingangsstempel bezüglich des Datums (des Tages) unzutreffend wiedergibt.

Der „Dokumentenanforderung“ kann nicht nachgekommen werden. Insoweit ist das Ersuchen als unzulässig zurückzuweisen. Dies im vorliegenden Verfahren selbst auszusprechen, ist der Senat allerdings durch das Verschlechterungsverbot gehindert.

aa)

Gemäß Art. 23 HBÜ konnte sich jeder Vertragsstaat vorbehalten, Rechtshilfeersuchen nicht zu erledigen, die ein Verfahren zum Gegenstand haben, das in den Ländern des „Common Law“ unter der Bezeichnung „pre-trial discovery of documents“ bekannt ist. Davon hat die Bundesrepublik Deutschland durch § 14 Abs. 1 des Ausführungsgesetzes zum HBÜ – erschöpfend (MK-Heinrich a.a.O., Art. 23 HBÜ Rdnr. 4) – Gebrauch gemacht; die durch § 14 Abs. 2 a.a.O. ermöglichte Rechtsverordnung ist bislang nicht erlassen worden.

Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, ob ein derartiges Rechtshilfeersuchen darüber hinaus einen ausforschenden Charakter hat, vielmehr ist die Erledigung des Rechtshilfeersuchens schlechthin abzulehnen (MK-Heinrich a.a.O., Art. 23 HBÜ Rdnr. 3 m.w.Nachw.). Die entsprechende Aufforderung zur Vorlage von Dokumenten ist unzulässig (OLG Celle NJW-RR 2008, S. 78 ff.).

Wie der Senat bereits in der Vergangenheit ausgesprochen hat (in: OLGR 2007, S. 393 ff. m.w.Nachw.), setzt eine pre-trial discovery die Anhängigkeit eines Rechtsstreits vor einem amerikanischen Gericht voraus und bildet einen Abschnitt im amerikanischen Zivilprozess nach Abschluss der als pleading bezeichneten Einleitung des Verfahrens; sie ist zeitlich etwa dort einzuordnen, wo nach der deutschen Zivilprozessordnung vorbereitende Anordnungen des Richters nach § 273 ZPO möglich sind.

bb)

Hier steht jedenfalls aufgrund der beiderseitigen Erklärungen im vorliegenden Verfahren fest, dass das Rechtshilfeersuchen im Rahmen einer pre-trial discovery erfolgt. Es verfolgt nicht nur den für diesen Prozessabschnitt typischen Zweck (Senat a.a.O.), einer Prozesspartei Beweismaterial zugänglich zu machen, das sich im Besitz der anderen Partei oder eines Dritten befindet. Vielmehr ist ihm nach dem Inhalt des „Letter of Request“ ein Verfahrensabschnitt mit beiderseitigem Sachvortrag vorausgegangen und verfolgt das Ersuchen den (in der dortigen Ziffer 8. b)) ausdrücklich bezeichneten Zweck, die Verhandlung über die Klage vorzubereiten. Auch die Antragstellerin selbst stellt nicht in Abrede, dass es um eine pre-trial discovery gehe: in der Antragsschrift (Seite 7 f.) ist sie lediglich der Auffassung, das vorliegende Ersuchen könne nicht als Verfahren im Sinne des Art. 23 HBÜ verstanden werden, weil auch die deutsche Rechtsordnung die Vorlage urkundlicher Beweismittel mit ausforschendem Charakter kenne. Dies jedoch ist im vorliegenden Zusammenhang, wie gezeigt, ohne Belang.

Soweit das Rechtshilfeersuchen auf die Vernehmung eines Zeugen gerichtet ist, ist die Antragsgegnerin allerdings weitgehend neu zu bescheiden.

aa)

Nach wie vor keinen Anlass zu Bedenken bietet die Einwandsmitteilung vom 17. Dezember 2010 lediglich hinsichtlich des Beweismittels. Das Rechtshilfeersuchen genügt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren den Anforderungen des Art. 3 Abs. 2 lit. e) HBÜ nicht. Es bezeichnet die zu vernehmende Person nicht nur nicht dem Namen nach, sondern lässt auch offen, ob ein Mitglied des Vorstandes der D. TAG – welches? – (so Antragsschrift,S. 7) oder ein mit der Prüfung und Genehmigung des Großhandelsvertrages befasster Mitarbeiter des Unternehmens (so Schriftsatz vom 5. Mai 2011, S. 5) vernommen werden soll. Selbst wenn Letzteres angestrebt würde, läge darin eine ausreichend bestimmte Bezeichnung eines Funktionsträgers (dazu: Geimer/Schütze-Knöfel a.a.O.,Art. 3 Rdnr. 6) nur dann, wenn zumindest gegenwärtig lediglich ein mit jenen Aufgaben betrauter Mitarbeiter dem Unternehmen angehören würde.

bb)

Eine Prüfung der einzelnen, im „Fragebogen“ enthaltenen Beweisfragen kann nicht erübrigt werden.

(1)

In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird vertreten, bei einem auf Zeugenvernehmung gerichteten Rechtshilfeersuchen stehe es im pflichtgemäßen Ermessen der Zentralen Behörde, dieses als nichterledigungsfähig zurückzuweisen, wenn im konkreten Fall sicher feststehe, dass das Ersuchen wegen der Geltendmachung eines Zeugnisverweigerungsrechtes nach Art. 11 Abs. 1 HBÜ nicht erledigt werden können; hierzu müsse das Zeugnisverweigerungsrecht zweifelsfrei gegeben und der Behörde bekannt sein, dass sich der Zeuge sicher auf dieses berufen werde (OLG Hamburg, IPRspr. 2002, Nr. 182 – S. 474 ff.).

Ob dem zu folgen ist, kann vorliegend auf sich beruhen. Jedenfalls sind keine konkreten Tatsachen zutage getreten, dass sich der in Aussicht genommene Zeuge, dessen Person noch nicht einmal feststeht, mit Sicherheit auf ein – unterstelltes – Zeugnisverweigerungsrecht berufen werde; noch weniger dafür, dass dies in vollem Umfang hinsichtlich aller Fragen geschehen werde. Über diese fehlende Tatsachengrundlage kann nicht mit Erwägungen einer sozusagen evidenten Prognose hinweggegangen werden.

(2)

Bei der Entscheidung über die Erledigung des Rechtshilfeersuchens kann auch nicht Art. 12 Abs. 1 lit. b) HBÜ herangezogen werden.

Zwar wird diese Regelung als Formulierung eines ordre public-Vorbehaltes verstanden. Auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesgerichtshofes in BGHZ 118, 312 ff., der der Senat folgt, kann jedoch nicht mehr angenommen werden, dass jener Vorbehalt einem unzulässigen Ausforschungsbeweis, namentlich im Rahmen einer pre-trial discovery, entgegensteht (so wohl auch MK-Heinrich a.a.O., Art. 12 Rdnr. 2 mit Nachweisen auch zum Streitstand). Denn der Bundesgerichtshof hat ausgesprochen, die bloße Möglichkeit, dass bei einer pre-trial discovery eine unzulässige Ausforschung erreicht werde, begründe für sich noch keinen Verstoß gegen den ordre public; ein solcher Verstoß könne nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und Erwägung der deutschen Gesamtrechtsordnung einschließlich materiell-rechtlicher Auskunftspflichten festgestellt werden. Diese Prüfung aber setzt eine Befassung mit den einzelnen, jeweils in Rede stehenden Beweisfragen oder Beweisthemen voraus.

(3)

Hingegen ist die Zentrale Behörde befugt und auch verpflichtet, eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob ein Rechtshilfeersuchen den Anforderungen an die Beweisfragen nach Art. 3 Abs. 2 lit. f) HBÜ genügt.

Art. 3 HBÜ soll nicht nur als Ordnungsvorschrift Erscheinungsbild und Inhalt von Rechtshilfeersuchen regeln, sondern stellt auch eine Schutznorm dar, und zwar sowohl zu Gunsten der Beweisperson (nämlich vor zu weitem Eindringen in ihre Freiheitssphäre), als auch zu Gunsten des Beweismittelinhabers (nämlich vor ungerechtfertigtem Zwang zur Preisgabe). Das kann nur erreicht werden, wenn man der genannten Vorschrift – im Wege übereinkommensautonomer Auslegung – Bestimmtheitsanforderungen entnimmt und deren sorgfältige Beachtung derjenigen innerstaatlichen Stelle zur Pflicht macht, die über das Vorliegen der Erfordernisse des Art. 3 HBÜ zu entscheiden hat, mithin der Zentralen Behörde (zu Vorstehendem: Geimer/Schütze-Knöfel a.a.O., Art. 3 Rdnr. 1 m. umfangr. Nachw.; MK-Heinrich a.a.O., Art. 3 HBÜ Rdnr. 2; Zöller-Geimer a.a.O., § 363 Rdnr. 117; a.A. wohl OLG Celle NJW-RR 2008, S. 78 ff.).

Bei dieser Sichtweise wird die Zuständigkeit des deutschen Rechtshilfegerichts, über die Zulässigkeit von Fragen nach § 397 Abs. 3 ZPO zu entscheiden, von der auch der Senat ausgeht (bereits a.a.O.) nicht, auch nicht partiell für den Bereich möglicher Ausforschung, ausgehöhlt. Denn dem Gericht verbleibt nicht nur die Beurteilung sonstiger Fragen des deutschen Beweisrechts, sondern auch diejenige, ob Beweisfragen, die äußerlich in bestimmter Form gefasst sind, gleichwohl ihrem Gehalt nach der Ausforschung dienen. Nicht eröffnet ist – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – allerdings die Möglichkeit für die Zentrale Behörde, das Ersuchen dem Rechtshilfegericht mit bestimmten „Handreichungen“, Vorgaben oder gar Anordnungen zur Durchführung der Vernehmung weiterzuleiten. Besteht diese Möglichkeit aber nicht, kommt sie auch nicht als vermeintlich milderes Mittel gegenüber der Einwandsmitteilung oder einer Ablehnungsentscheidung in Betracht.

Der vorstehend beschriebenen Prüfungsbefugnis und -verpflichtung kann die Zentrale Behörde regelmäßig nur in Auseinandersetzung mit jeder einzelnen Beweisfrage nachkommen. Ein Ausnahmefall ist hier nicht ersichtlich. Die von der Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 1. Juli 2011 angesprochene Heranziehung der „Dokumentenanforderung“ zur Begründung der Beurteilung des Fragenkataloges kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil bezüglich der Dokumentenvorlage das Rechtshilfeersuchen nach den vorstehenden Ausführungen ohnehin nicht zu erledigen ist.

Im Hinblick auf den der Justizverwaltung und auch der Zentralen Behörde zustehenden weiten Ermessensspielraum bei der Entscheidung über Rechtshilfeersuchen ist der Senat derzeit an Ausführungen zu den einzelnen Beweisfragen gehindert. Bemerkt sei indes, dass – sollte es bei den Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin hierauf ankommen – der Senat eine Beweisfrage auch dann als im Sinne des Art. 3 HBÜ zu unbestimmt ansehen würde, wenn diese nicht auf die Kundgabe von Tatsachen, sondern auf die Mitteilung rechtlicher Wertungen abzielt (was namentlich für Frage Nr. 8 Bedeutung erlangen könnte).

III.

Von einer Kostenentscheidung wird abgesehen.

Gerichtskosten fallen nicht an, §§ 30 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, 131 Abs. 3 und 7 KostO.

Für die Anordnung einer Kostenerstattung gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 EGGVG besteht kein Anlass. Nach dieser Vorschrift ist die Belastung der Staatskasse die Ausnahme, weshalb allein der Umstand, dass die Behörde unterlegen ist, eine Kostenerstattung nicht zwingend zur Folge hat (Zöller-Lückemann a.a.O., § 30 EGGVG Rdnr. 1). Hier kann zum einen von einer offensichtlichen oder gar groben Fehlerhaftigkeit des angegriffenen Verwaltungshandelns keine Rede sein. Zum anderen ist derzeit offen, ob dem sachlichen Begehren der Antragstellerin bei der Neubescheidung in weitergehendem Maße als bisher geschehen, entsprochen werden kann.

Die Rechtsbeschwerde ist lediglich im ausgesprochenen Umfang zuzulassen, weil nach den entscheidungstragenden Erwägungen des Senats nur insoweit die Voraussetzungen des § 29 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2, 2. Fall EGGVG vorliegen. Die Fragen, ob, auf welche Weise und gegebenenfalls in welchem Umfang die Zentrale Behörde im Sinne des HBÜ dem Verbot eines Ausforschungsbeweises bei Zeugenvernehmungen vor Weiterleitung eines Rechtshilfeersuchens nach dem HBÜ an das Rechtshilfegericht Rechnung tragen muss oder kann, sind nicht höchstrichterlich geklärt; zudem weicht der Senat – nach seiner Auffassung – von entscheidungstragenden Erwägungen des OLG Celle (in: NJW-RR 2008, S. 78 ff.) ab.

Die Beschränkung der Zulassung ist aus Sicht des Senats möglich, weil das auf Zeugenvernehmung gerichtete Ersuchen einen eigenständigen Verfahrensgegenstand darstellt und die Antragsgegnerin insoweit beschwert ist (vgl. BGH NJW 2011, S. 2371 f.).

Die Wertfestsetzung, die nach § 30 Abs. 3 Satz 2 EGGVG zwingend zu treffen ist, findet ihre Grundlage in §§ 30 Abs. 3 Satz 1 EGGVG, 30 Abs. 2 Satz 2 KostO. Die Antragstellerin ist der dementsprechenden Vorschussanforderung auch nicht mehr entgegengetreten.