1

G r ü n d e:

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A.

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Im Mai 2005 schlossen die Parteien einen Kaufvertrag über ein Neufahrzeug Mercedes "Viano". Den Kaufpreis finanzierte der Kläger teilweise über eine Leasingbank. Der Wagen wurde am 18. Oktober 2005 von der Beklagten an den Kläger übergeben. Seit Januar 2006, danach während des von ihm betriebenen selbständigen Beweisverfahrens und noch während des hiesigen Verfahrens vor dem Landgericht rügte der Kläger eine Vielzahl von Mängeln. Das Auto befand sich mindestens zweimal – Ende Januar und Anfang Mai 2006 – in der Werkstatt der Beklagten zur Behebung von Mängeln. Mit Anwaltsschreiben vom 4. August 2006 forderte der Kläger die Beklagte zur Beseitigung bestimmter, seiner Ansicht nach noch verbliebener Mängel auf, und mit weiterem Anwaltsschreiben vom 9. August 2007 erklärte er unter Bezugnahme auf die bis dahin sachverständig festgestellten Mängel den Rücktritt vom Kaufvertrag. Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens ist der Wagen – in einem Zustand nach Unfall – vom Kläger an die Beklagte zurückgegeben worden.

4

Mit der vorliegenden Klage verfolgt der Kläger im wesentlichen Rückabwicklungsansprüche gegen die Beklagte. Er hat in erster Linie geltend gemacht, er sei nicht verpflichtet gewesen, der Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung vor Erklärung des Rücktritts einzuräumen, da es sich bei dem gekauften Fahrzeug um ein "Montagsauto" ("Zitronenwagen") handele.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil es dieser Auffassung nicht gefolgt ist.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er insbesondere vorbringt:

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Das erstinstanzliche Verfahren habe ergeben, dass – teils unstreitig, teils bewiesen– 13 Mängel (in einem späteren Schriftsatz: 20 Mängel) vorgelegen hätten, hiervon mindestens 7 bei Übergabe des Fahrzeugs an ihn. Er habe den Wagen durchaus zur Nachbesserung von Mängeln in einer Werkstatt der Beklagten vorgestellt, doch seien die dortigen Mängelbeseitigungsversuche nur teilweise erfolgreich gewesen. Auf seine Mitteilung, dass nach wie vor die Bremse pulsiere, das Automatikgetriebe unter bestimmten Voraussetzungen brumme und pfeife sowie der fünfte Gang relativ spät eingelegt werde, habe die Beklagte erklärt, nach Auskunft des Herstellers handele es sich um vom Käufer hinzunehmende Begleiterscheinungen. Daraufhin habe er die Beklagte mit – seinem Inhalt nach unstreitigem – anwaltlichem Schreiben vom 4. August 2006 insoweit (und wegen eines weiteren Mangels) unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert, doch sei die Beklagte nicht mehr tätig geworden. Erst hernach habe er das selbständige Beweisverfahren eingeleitet. Schließlich bleibe es dabei, dass ihm im Zeitpunkt seiner Rücktrittserklärung weitere Nacherfüllungsversuche durch die Beklagte unzumutbar gewesen seien, weil es sich um ein "Montagsauto" gehandelt habe. Insofern habe es das Landgericht fälschlich unterlassen, vollständig alle Umstände des vorliegenden Falles zu würdigen, indem es die Betrachtung des Mängelbildes von vornherein auf einen bestimmten Zeitraum und eine bestimmte Kilometerlaufleistung verengt habe. Unter anderem sei zu berücksichtigen, dass er den Wagen innerhalb der ersten Wochen nach dem Kauf dreimal zur Mängelbeseitigung in die Werkstatt gebracht habe. Auch denjenigen Mängeln, die erst nach der Erklärung des Rücktritts zutage getreten seien und für deren Vorliegen er vor dem Landgericht Beweis angetreten habe, komme indizielle Bedeutung für die Richtigkeit seiner Prognose zur Zeit der Rücktrittserklärung hinsichtlich des Auftretens künftiger Mängel zu; angesichts dessen habe das Landgericht eine diesbezügliche Beweisaufnahme zu Unrecht unterlassen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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1.

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.357,38 € und an die finanzierende M. –B. –B. AG, Kunden-Service-Center Saarbrücken, in 70469 Stuttgart, weitere 20.734,61 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. August 2007 Zug-um-Zug gegen Abtretung der Schadenersatzansprüche, die ihm aus dem Verkehrsunfall vom 2. Oktober 2009 gegen Herrn S. K., in Hünxe, Herrn K. B., ebenda, sowie die G. Versicherung AG, in München, zustehen, zu zahlen;

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2.

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festzustellen, dass sich die Beklagte mit ihrer Verpflichtung zur Annahme der Abtretung in Verzug befindet;

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3.

15

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.419,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Klagezustellung zu zahlen.

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Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen und beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge und den Inhalt der zu Beweiszwecken beigezogenen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akte des selbständigen Beweisverfahrens 10 OH 364/06 LG Duisburg, ferner auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung sowie in den nachfolgenden Gründen zu B. Bezug genommen.

19

B.

20

Das zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg. Weder beruht das angefochtene Urteil des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

21

I.

22

Die Klageerweiterung im zweiten Rechtszug ist gemäß § 533 Nr. 1, 2. Fall und Nr. 2 ZPO zulässig.

23

Im Berufungsverfahren erweitert der Kläger seine Klage um die Anträge zu 2. und 3. Denn das Landgericht hatte allein über den in seiner letzten mündlichen Verhandlung vom 31. März 2010 gestellten Klageantrag zu entscheiden, da über die mit Schriftsatz des Klägers vom 20. April 2010 angekündigten Anträge nicht mehr verhandelt worden ist; dies hat es auch getan, wie sich zumindest seinen Ausführungen in den Entscheidungsgründen (Umdruck S. 11, vorletzter Absatz) entnehmen lässt.

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II.

25

Ausschlaggebend für die Begründetheit aller Klagebegehren ist die Berechtigung des Klägers, vom Kaufvertrag zurückzutreten. Hierfür wiederum ist maßgeblich, ob eine über das Schreiben vom 4. August 2006 hinausgehende Bestimmung einer Nacherfüllungsfrist gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 oder 3 BGB oder § 440 BGB entbehrlich war. Das ist nicht der Fall.

26

1.

27

Das Schreiben vom 4. August 2006 mit Fristsetzung zur Nachbesserung – eine vorangegangene mündliche Mitteilung des Klägers an die Beklagte enthielt eine solche nicht – bezieht sich auf vier Mangelerscheinungen, die durch die vorangegangenen Nachbesserungsbemühungen der Beklagten nicht abgestellt worden sein sollten: Pulsieren der Bremse, Brummen des Automatikgetriebes, Pfeifen des Automatikgetriebes und spätes Einlegen des fünften Ganges. Hiervon hat die Beweisaufnahme allein das Pulsieren der Bremse als Mangel erwiesen; die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen sind überzeugend und werden von den Parteien auch nicht angegriffen.

28

Weitergehende, auf sonstige Mängel bezogene Fristsetzungen sind nicht feststellbar.

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Bei dem besagten einen Mangel, hinsichtlich dessen das Erfordernis der Fristsetzung erfüllt ist, kann zwar nach § 476 BGB davon ausgegangen werden kann, dass er bereits bei Gefahrübergang vorlag, weil die Beklagte anderes nicht bewiesen hat. Gleichwohl vermag der Kläger auf ihn den Rücktritt nicht zu stützen. Denn die in der Mangelhaftigkeit insoweit liegende Pflichtverletzung ist unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, da die Interessenabwägung ergibt, dass allein wegen jenes Mangels dem Kläger als Käufer noch zugemutet werden konnte, sich mit einer Minderung des Kaufpreises zu begnügen.

30

Das Pulsieren schränkte die Gebrauchstauglichkeit des Wagens nicht nennenswert ein, insbesondere hat der Sachverständige nicht festgestellt, dass dadurch die Fahrsicherheit beeinträchtigt worden wäre; im übrigen wurde das Fahrzeug noch mehrere Jahre und mehrere zehntausend Kilometer lang benutzt, und der Kläger hat nicht vorgebracht, den Defekt anderweitig behoben zu haben. Der das Pulsieren herbeiführende Mangel ließ sich mühelos und mit Kosten unterhalb der Bagatellgrenze beheben. Denn nach den auch insoweit tragfähigen Feststellungen des Sachverständigen betraf das Pulsieren nur das vordere rechte Rad und war durch Erneuerung der dortigen Bremsscheibe und Bremsklötze zu beheben. Als Ursache der pulsierenden Bremse hat der Sachverständige eine verzogene Bremsscheibe bezeichnet. Eine Ermittlung der Ursache für dieses Verziehen und damit die Feststellung eines etwaigen weiterreichenden "Ursprungsfehlers" war nicht möglich, wie der Sachverständige bei seiner Anhörung vor dem Landgericht am 31. März 2010 ausdrücklich erklärt hat; diese Unaufklärbarkeit geht zu Lasten des Klägers. Für die erforderliche Reparatur hat der Sachverständige knapp 400 € brutto und damit weniger als 1 % des Kaufpreises in Ansatz gebracht.

31

2.

32

Soweit die Beweisaufnahme das Vorliegen von Mängeln bei Gefahrübergang ergeben hat, ist dem beiderseitigen Parteivorbringen nicht zu entnehmen, dass – mit Ausnahme des soeben behandelten Pulsierens der Bremse – ein Nachbesserungsversuch der Beklagten fehlgeschlagen oder eine vom Kläger der Beklagten gesetzte Nachbesserungsfrist ergebnislos abgelaufen wäre oder die Beklagte die Nacherfüllung verweigert hätte.

33

Anderes wird auch mit der Berufungsbegründung nicht behauptet.

34

Soweit in dem Schreiben vom 4. August 2006 ein Mangel der Verkleidung am linken mittleren Fensterholm erwähnt wird, ist nicht erkennbar, dass dieser Defekt bereits bei Gefahrübergang vorlag, weil nicht ersichtlich ist, dass er sich innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang – also bis zum 18. April 2006 – gezeigt hätte (§ 476 BGB), und der Kläger jene Tatsache auch nicht positiv bewiesen hat, da der Sachverständige eine entsprechende Feststellung nicht zu treffen vermocht hat.

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3.

36

Bei dieser Lage kommt es darauf an, ob eine Fristsetzung entbehrlich war, weil es sich bei dem gekauften Fahrzeug um ein "Montagsauto" handelte. Das ist zu verneinen.

37

a)

38

Mit dem Begriff des "Montagsautos" sollen Fälle erfasst und einer sachgerechten Lösung zugeführt werden, in denen einem Käufer eine Nachbesserung von vornherein unzumutbar ist, weil das Auto als solches eine "Zumutung" für ihn darstellt. Allerdings kann diese Erkenntnis immer erst im Nachhinein, d.h. nach Eintritt eines bestimmten Geschehensablaufs gewonnen werden. Deshalb kommt es praktisch darauf an, ab welchem Erkenntnisstand, mithin aufgrund welcher Beurteilungsgrundlage, die Qualifizierung als "Montagsauto" gerechtfertigt ist.

39

Das ist zumindest bei einem Neuwagen (wie hier) dann der Fall, wenn das bisherige Geschehen die wertende und prognostische Elemente enthaltende Beurteilung zulässt, es handele sich um ein Fahrzeug, das wegen seiner auf Qualitätsmängeln – namentlich auf schlechter Verarbeitung – beruhenden Fehleranfälligkeit insgesamt mangelhaft ist und von dem zu erwarten steht, dass es den Zustand der Mangelfreiheit nie über längere Zeit erreichen werde. Eine so verstandene "Gesamt-Mangelhaftigkeit" ist zwar irreparabel, doch wird die hierdurch begründete Unmöglichkeit der Nachbesserung nach der Interessenlage durch den bereits aufgezeigten Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit überlagert. Dies betrifft jedoch allein die Seite der Rechtsfolge, die Mangelhaftigkeit kraft Fehleranfälligkeit selbst ist ohne Rückgriff auf Gesichtspunkte der Zumutbarkeit, eben streng "mangelbezogen", festzustellen.

40

Im einzelnen ist dabei ohne Belang, ob, kaum dass ein Mangel beseitigt ist, der nächste auftritt oder ob sich ein schon behoben geglaubter Mangel erneut bemerkbar macht. Auch spielt die Anzahl der Nachbesserungsversuche, praktisch also der Werkstattaufenthalte, keine ausschlaggebende Rolle. Wohl aber bedarf es einer Vielzahl zumindest mehr oder minder kleinerer, in jedem Fall aber herstellerbedingter Defekte. Alle sonstige Umstände sind im Rahmen einer umfassenden Prüfung des einzelnen Falles zu bewerten und abzuwägen, wobei zu berücksichtigen ist, dass das "Montagsauto" einen Typus darstellt. Durch Zahlen festgelegte Abgrenzungen nach Fehlerhäufigkeit, zeitlicher Begrenzung oder Umfang absolvierter Laufleistung würden dem nach Ansicht des Senats zuwiderlaufen. Indes wird es umso weniger für das Vorliegen des Typus sprechen, wenn sich die – relevanten – Mängel nur auf einen einzelnen Bereich des Fahrzeugs erstrecken sowie in ihrer Gesamtzahl erst über einen längeren Zeitraum und eine größere Laufleistung auftreten (im wesentlichen wie vorstehend: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl. 2009, Rdnr. 496-501; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, S. 845 f. und DAR 2003, S. 519 f. und I-22 U 149/05 v. 10.02.2006; OLG Frankfurt NJW-RR 1990, S. 889 f.; OLG Köln NJW-RR 1992, S. 1147; OLG Rostock DAR 2009, S. 204 f.; KG NJW-RR 2010, S. 706 ff.; teilweise a.A.: Breidenstein DAR 2009, S. 542 ff. und dort nachgewiesene Rspr. des OLG Hamm).

41

b)

42

Der Kläger erklärte den Rücktritt rund ein Jahr und zehn Monate nach Gefahrübergang, nämlich der Übergabe des Wagens, bei einem Kilometerstand (gemäß Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 6. Juli 2007) von jedenfalls über 29.000 km. Zu diesem Zeitpunkt, dem 9. August 2007, waren – unstreitig oder bewiesen – allenfalls folgende Mängel feststellbar:

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– pulsierende Bremswirkung an der Bremse vorne rechts

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– Defekt des Stoßdämpfers vorne links

45

– fehlerhafte Einstellung der Führung der Schiebetüre

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– gelöste Verkleidungen eines Sicherheitsgurts, an einem Fensterholm sowie an der Innenseite der Schiebetüre

47

– unzureichende Anbringung von Plastikan- und -einbauten sowie Kabelleitungen im Bereich des Armaturenbretts

48

– defekte Befestigung des Luftfilters

49

– defekte Beleuchtung des Make-up-Spiegels

50

– Quietschen der Sitzauflagen beider Vordersitze

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– überdurchschnittliche Abnutzung an der Außenseite der Profillauffläche der Vorderreifen.

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Davon lagen – sei es aufgrund der Vermutung des § 476 BGB, sei es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme – bei der für den Kläger günstigsten Bewertung feststellbar bei Gefahrübergang vor:

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Armaturenbrett, Stoßdämpfer, Sitzauflagen, Bremse (jeweils § 476 BGB, Armaturenbrett auch bewiesen);

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Schiebetürführung, Luftfilter (bewiesen).

55

Den Grund für die fehlerhafte Vorderachsgeometrie hat der Sachverständige, namentlich angesichts der Vielzahl möglicher Ursachen, nicht mit der notwendigen Sicherheit ausmachen können, sondern – was nicht genügt, da ein Fall des Beweises des ersten Anscheins oder gar der Beweislastumkehr dadurch nicht begründet wird – höchstens eine bestimmte Vermutung aufgrund einer Änderung der Vorgaben der Einstellwerte durch den Hersteller in späterer Zeit geäußert.

56

Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang darüber hinaus im vorliegenden Zusammenhang der Qualifizierung eines Fahrzeugs als "Montagsauto" auch bei Gefahrübergang lediglich "angelegte" oder gar "latente" Mängel berücksichtigungsfähig wären, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn der Sachverständige hat, über die schon genannten Mängel hinausgehend, auch keine derartige Anlage oder Latenz festzustellen vermocht.

57

Jene lediglich sechs Mängel betreffen zwar unterschiedliche Bereiche des Fahrzeugs. Auch ist bei einer dem Kläger günstigen Betrachtung zu berücksichtigen, dass drei von ihnen (Armaturenbrett, Stoßdämpfer und wohl auch Luftfilter) bei Werkstattaufenthalten trotz entsprechender Rügen des Klägers nicht behoben wurden. Andererseits hat der Kläger mit Schriftsatz vom 8. Februar 2008 selbst aufgezeigt, dass sich die frühesten der besagten Mängel erst rund drei Monate und knapp 3.300 km nach Übergabe zeigten, weitere nach rund weiteren vier Monaten und 4.500 km, die übrigen noch später. Angesichts dessen hat die Beurteilung durch das Gericht dahin zu gehen, dass sich bei Erklärung des Rücktritts aus den ohnehin in recht überschaubarer Zahl vorliegenden (nach den aufgezeigten Grundsätzen rechtlich) relevanten Mängeln im Hinblick auf die bis zu ihrem Auftreten verstrichene Zeit und die bis dahin schon zurückgelegten Kilometer insgesamt nicht einmal ein tragfähiger Schluss auf eine das gesamte Fahrzeug erfassende ungenügende Verarbeitungsqualität ziehen ließ; noch weniger war die Prognose gerechtfertigt, eine schlechte Gesamt-Qualität sei von einer Intensität, die künftig einen Zustand der Mangelfreiheit über nennenswerte Zeiträume als unwahrscheinlich erscheinen lasse.

58

c)

59

Das etwaige Auftreten von Mängeln nach Abgabe der Rücktrittserklärung ist ohne Belang. Aus diesem Grunde erweist sich auch das Absehen des Landgerichts von einer weiteren Beweisaufnahme als richtig.

60

Dies bedarf keiner näheren Begründung, soweit jene Mängel vom Kläger zur Rechtfertigung der ausdrücklichen Rücktrittserklärung vom 9. August 2007 herangezogen werden. Denn es geht aus Gründen der Rechtssicherheit nicht an, die Wirksamkeit einer Gestaltungserklärung mit einer nachträglich eingetretenen Sachlage zu begründen und damit erst im Nachhinein herbeizuführen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die nachträglich eingetretenen Tatsachen jeweils als Haupttatsache oder Indiz qualifiziert werden.

61

Nichts anders gilt aber auch, falls man der Wertung des Klägers folgen wollte, er habe im Verlaufe des vorliegenden Rechtsstreits weitere Rücktritterklärung in schlüssiger Form abgegeben. Denn als deren früheste kommt die Klageerhebung in Betracht, und die mit der Klage gerügten weiteren, bis zur Rechtshängigkeit am 29. Oktober 2007 angeblich aufgetretenen Mängel – Nummern 15 bis 18 der Klageschrift – liegen jedenfalls außerhalb des für die Einordnung als "Montagsauto" zu berücksichtigenden Zeitraums (alle späteren angeblichen Mängel ohnehin).

62

Von den besagten vier Mängeln sollen zwei im Oktober 2007, die beiden anderen zumindest nach dem 9. August 2007 aufgetreten sein, mithin rund 22 bis 24 Monate nach Gefahrübergang. Zur Zeit der Abfassung der Klageschrift unter dem 12. Oktober 2007 betrug die Laufleistung des Fahrzeugs nach eigenen Angaben des Klägers 33.000 km. Jedenfalls bei einem derart großen Abstand von der Übergabe nach Zeitablauf und Nutzung sind dann auftretende Defekte ohne Rückschlusswert im oben unter a) dargestellten Sinne, nämlich für den Schluss auf eine "Gesamt-Mangelhaftigkeit" kraft Fehleranfälligkeit.

63

Auf die im Senatstermin erörterte Frage, ob die Annahme konkludenter weiterer Rücktrittserklärungen nach ausdrücklicher Ausübung dieses Gestaltungsrechts in Verbindung mit der Anerkennung des Typus des "Montagsautos" geeignet sein könnte, die vertraglich getroffene Risikozuordnung zu unterlaufen, kommt es nach alledem nicht mehr an.

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C.

65

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

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Ein Anlass für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO) besteht nicht.

67

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 35.000 € festgesetzt (11.357,38 € zuzüglich 20.734,61 € zuzüglich 3 % des Kaufpreises als geschätztem Wert der mit dem Feststellungsantrag bezweckten Vollstreckungserleichterung).