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G r ü n d e :

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Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg, weil die Schuldnerin ihrer Verpflichtung zur Rechnungslegung über die mit den Verletzungsprodukten erzielten Gewinne einschließlich Gestehungskosten nicht vollständig nachgekommen ist.

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Wie alle anderen Auskünfte müssen auch die Angaben zu den Gestehungskosten und zum erzielten Gewinn vom Schuldner in einer solchen Weise spezifiziert und mitgeteilt werden, dass sie für den Gläubiger aus sich heraus verständlich sind, auf ihre Schlüssigkeit überprüft und zumindest stichprobenweise verifiziert werden können. Von Bedeutung ist dies deswegen, weil nach der »Gemeinkostenanteil«- und »Steckverbindergehäuse« - Rechtsprechung des BGH (GRUR 2001, 329; GRUR 2007, 431) Gemeinkosten nur dann vom Umsatz abzugsfähig sind, wenn sie den Verletzungsprodukten unmittelbar zugeordnet werden können und auch im fingierten Betrieb des Verletzten angefallen wären; sie haben hingegen außer Ansatz zu bleiben, wenn eine unmittelbare Zuordnung nicht möglich ist, weil es sich um »sowieso-Kosten« handelt oder um Kosten, mit denen der fingierte Betrieb des Verletzten nicht belastet gewesen wäre. Ob das eine oder das andere zutrifft, hängt von der innerbetrieblichen Organisation des Verletzers, z.B. davon ab, ob er für die Herstellung der Verletzungsprodukte eigene Arbeitskräfte beschäftigt, die keine anderen Aufgaben im Betrieb wahrnehmen (weswegen deren Lohnkosten abzugsfähig sind), oder ob die Verletzungsprodukte durch Beschäftigte produziert werden, die im Rahmen ihrer Tätigkeit auch mit anderen Aufgaben befasst sind (weswegen deren Lohnkosten außer Ansatz zu bleiben haben). Um dem Gläubiger eine Einschätzung über die Abzugsfähigkeit zu ermöglichen, reicht es nicht aus, wenn im Rahmen der Rechnungslegung nur die Kostenposition als solche benannt wird; vielmehr müssen diejenigen Kostenstellen, die von ihrer Natur her abzugsfähig oder nicht abzugsfähig sein können, in einer solchen Weise erläutert werden, dass der Verletzte absehen kann, ob für die eingewandten Kosten die Anforderungen an eine unmittelbare Zuordnenbarkeit zu den Verletzungsprodukten gegeben sind oder nicht (Senat, InstGE 13, 226 - Rechnungslegung über Gestehungskosten). Nur wenn der Schuldner endgültig darauf verzichtet, bestimmte Kostenpositionen im Rahmen der Schadensberechnung gewinnmindernd in Ansatz zu bringen, scheidet insoweit jede weitere Verpflichtung zur Rechnungslegung (und damit jede weitere Zwangsvollstreckung) aus (Senat, InstGE 13, 226 - Rechnungslegung über Gestehungskosten).

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Da jede einzelne Verletzungshandlung einen eigenständigen Schadenersatzanspruch hervorbringt, der es dem Gläubiger erlaubt, für jede konkrete Verletzungshandlung eine andere Berechnungsmethode zu wählen, ist es nicht zulässig, Verluste, die durch bestimmte (z.B. anfängliche) Benutzungshandlungen erwirtschaftet worden sind, dadurch zu „sozialisieren“, dass sie gegen Gewinne aus späteren Verletzungshandlungen aufgerechnet werden, um sodann geltend zu machen, über den gesamten Verletzungszeitraum betrachtet seien schon mit Rücksicht auf bestimmte, mitgeteilte Kosten lediglich Verluste (und keine Gewinne) erzielt worden, weswegen sich eine weitere Kostenspezifikation erübrige. Ein Verletzergewinn, der mit bestimmten Benutzungshandlungen erzielt worden ist, wird nicht dadurch geringer, dass der Verletzer mit anderen Benutzungshandlungen nicht gleichermaßen erfolgreich war. Sie kann der Verletzte beispielsweise nach Lizenzgrundsätzen (völlig unabhängig von einem Verletzergewinn oder Verletzerverlust) liquidieren, was deutlich macht, dass er in Bezug auf diejenigen Handlungen, die zu einem Gewinn beim Verletzer geführt haben, Anspruch auf eine vollständige Kostenabrechnung hat. Letzteres gilt auch dann, wenn Verletzungsgegenstände zu Beginn der Markteinführung (z.B. um beim Publikum eine Nachfrage zu wecken) verschenkt oder zu Dumpingpreisen veräußert worden sind, weswegen sich entsprechend große Verluste aufgehäuft haben. Sie sind nicht mit allgemeinen Werbekosten (wie einer Zeitungs- Fernseh- oder Radiowerbung für die Verletzungsprodukte als Ganzes) vergleichbar, die auch den späteren, gewinnbringenden Verkaufsgeschäften zugeordnet werden könnten. Mit Blick auf die Rechnungslegung ist demnach zu differenzieren: Solche Benutzungshandlungen, in Bezug auf die schon wegen einzelner auf sie entfallender Kostenpositionen ein Verlust feststeht, kann keine Auskunft über weitere (den Verlust bloß steigernde) Kostenfaktoren verlangt werden; für alle anderen Benutzungshandlungen besteht dagegen die Pflicht zu umfassender Rechnungslegung.

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Für den Entscheidungsfall bedeutet dies, dass die Schuldnerin mit Blick auf alle von ihr gegen Entgelt in Verkehr gebrachten Verletzungsprodukte Auskunft über sämtliche Kostenpositionen zu erteilen hat, die als abzugsfähig in Betracht kommen. Denn nur eine in diesem Sinne umfassende Kostenaufstellung bietet dem Gläubiger eine hinreichend sichere Grundlage für die von ihm zu treffende Entscheidung, nach welcher Methode er seinen Schadenersatzanspruch beziffern will. Ihrer Pflicht zu einer alle Kostenpositionen berücksichtigenden Auskunft kann sich die Schuldnerin nicht nach ihrem Belieben, sondern nur dadurch entledigen, dass sie gegenüber der Gläubigerin rechtsverbindlich erklärt, dass sie eine bestimmte (von der Auskunft ausgenommene) Kostenart im Rahmen der Schadenersatzberechnung endgültig nicht gewinnmindernd in Ansatz bringen wird.

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Eine solche Erklärung hat die Schuldnerin hier nur in Bezug auf die – hinreichend erläuterten (Anlage ZV 12, S. 2/3) - Verpackungskosten abgegeben. Ihre Angaben zu den restlichen Kosten müssen sich deshalb an den regulären Maßstäben messen lassen, denen eine Rechnungslegung zu genügen hat. Ihnen werden die bisherigen Angaben in mehrerlei Hinsicht nicht gerecht. Transportkosten können zwar grundsätzlich abzugsfähig sein, wenn sie nicht oder nicht in derselben Höhe angefallen wären, wenn es die Verletzungsprodukte nicht gegeben hätte. Ob dies der Fall ist, hängt jedoch von der Art des Transports (durch eigene Fahrzeuge und Mitarbeiter? Durch Dritte? Im Gebinde mit anderen Produkten?) ab. Dazu verhält sich die Schuldnerin nicht. Es lässt sich schon deshalb nicht absehen, ob es plausibel ist, dass 25 % der angefallenen Transportkosten eingespart worden wären, wenn die Verletzungsprodukte nicht vertrieben worden wären. In diesem Zusammenhang räumt die Schuldnerin ein (Anlage ZV 12, S. 3), dass eine Zuordnung der einzelnen Transportleistungen zu den Verletzungsgegenständen bei entsprechendem Bemühen möglich ist. Wenn dem so ist, kann die Schulenderin nicht kurzerhand mit Schätzungen operieren. Aber selbst wenn die Zumutbarkeitsgrenze überschritten sein sollte (was sich nach dem jetzigen Streitstand nicht beurteilen lässt), würde die Schuldnerin – um der Gläubigerin eine Plausibilitätsprüfung zu ermöglichen - in jedem Fall eine Erläuterung derjenigen Schätzungsgrundlagen schulden, die sie zu der Annahme geführt haben, dass auf die Verletzungsprodukte 25 % der gesamten Transportkosten entfallen. Daran fehlt es. Ähnliches gilt in Bezug auf die Messekosten. Ohne weitere Darlegungen zur Art der Messepräsentation ist nicht einzusehen, wieso es gerechtfertigt sein soll, die gesamten Kosten zu 25 % den Verletzungsprodukten zuzuordnen. Selbst wenn auf der Messe insgesamt 4 Produkte beworben worden sind, kann die Gewichtung völlig ungleich erfolgt sein, so dass möglicherweise exakt derselbe Messeauftritt mit denselben Kosten auch ohne das Verletzungsprodukt stattgefunden hätte. Solange kein Verzicht der Schuldnerin erklärt ist, sind auch alle weiteren Vertriebskosten rechnungslegungspflichtig. Solche ergeben sich beispielsweise daraus, dass die Schuldnerin in ihren Angaben zu den Werbemaßnahmen verschiedene Druckvorlagen in Bezug nimmt, die für die Verletzungsgegenstände hergestellt worden sind (Anlage ZV 3, S. 3, Anlage ZV 4 S. 2) und bei denen es sich damit um klassische Gemeinkosten handelt.

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Bei der Bemessung des Zwangsgeldes war zu berücksichtigen, dass das Landgericht die Auffassung der Schuldnerin, alles Erforderliche zur Rechnungslegung getan zu haben, bestätigt hat, so dass der Vorwurf unzureichender Auskunftserteilung nicht besonders schwer wiegt. Andererseits hat die Höhe des Zwangsgeldes sicherzustellen, dass es der Schuldnerin einen hinreichenden Anreiz bietet, ihrer Verpflichtung zur Rechnungslegung nunmehr umfassend nachzukommen. Indem die Schuldnerin die fehlenden Angaben binnen 3 Wochen ergänzt, kann sie einer Beitreibung des Zwangsmittels gänzlich entgehen.

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II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

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Dr. T. K.                                          Dr. B.                                                        S.