1

G r ü n d e :

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I.

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Die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten ist zulässig und begründet.

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Eine vorgerichtliche Abmahnung der Verfügungsbeklagten war weder – worauf auch das Landgericht zu Recht nicht abgestellt hat - unter dem Gesichtspunkt besonderer Eilbedürftigkeit entbehrlich, weil die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte jedenfalls mit einer kurzen Frist (von 2 oder 3 Tagen) hätte verwarnen können, ohne dadurch unzumutbar in der Verfolgung ihrer Rechte beschränkt zu sein, noch musste eine vorgerichtliche Abmahnung aus der maßgeblichen Sicht der Verfügungsklägerin zum Zeitpunkt der Anbringung des Verfügungsantrages bei Gericht aussichtslos erscheinen. An den letztzgenannten, vom Landgericht herangezogenen Ausnahmetatbestand sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine Abmahnung wird noch nicht dadurch entbehrlich, dass nach den gesamten Umständen des Einzelfalles mit (ggf. sogar hoher) Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass sie den Antragsgegner nicht zum freiwilligen Einlenken bewegen wird. Erforderlich ist vielmehr, dass derartiges mit definitiver Gewissheit feststeht, weil nur dann eine dem Gerichtsverfahren vorgeschaltete Verwarnung ein bloßer Formalakt wäre, zu dem den Antragsteller anzuhalten ohne vernünftigen Sinn ist. Solches wäre beispielsweise denkbar, wenn es einer Unternehmensstrategie des Verfügungsbeklagten entsprechen würde, sich in Auseinandersetzungen um gewerbliche Schutzrechte und damit im Zusammenhang stehende wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten nicht freiwillig in die Rolle des Unterlegenen zu begeben, sondern in jedem Fall und unabhängig von den Chancen einer Rechtsverteidigung aus prinzipiellen Erwägungen heraus eine gerichtliche Klärung zu erzwingen.

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Vorliegend lässt sich ein derartiger Sachverhalt nicht feststellen. Zwar waren und sind zwischen den Parteien diverse wechselseitige Rechtsstreitigkeiten aus gewerblichen Schutzrechten bzw. auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage anhängig. Auch war eine zwischenzeitlich nur für kurze Zeit vergleichsweise getroffene Lizenzvereinbarung zum Zeitpunkt des Verfügungsantrages bereits wieder beendet, wobei weder vor noch nach dem Lizenzvertrag auch nur eine der vielfältigen Rechtsstreitigkeiten außergerichtlich beigelegt worden ist. Vielmehr war es im Anschluss an die Kündigung des Lizenzvertrages alsbald erneut zu gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien gekommen. Gleichwohl durfte sich für die Verfügungsklägerin nicht der Eindruck aufdrängen, dass es ein gänzlich nutzloses und damit überflüssiges Unterfangen darstellt, die Verfügungsbeklagte vorgerichtlich auf den von ihr mit der Abmahnung vom 17. Juni 2010 begangenen Rechtsverstoß hinzuweisen. Bei den zwischen den Parteien geführten Rechtsstreitigkeiten handelt es sich ganz überwiegend um Patent- und Gebrauchsmusterverletzungsverfahren, bei denen besondere wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel stehen, weil jeweils darum gestritten wurde/wird, ob ein bestimmtes Produkt angeboten und/oder vertrieben werden darf. Soweit wettbewerbsrechtliche Ansprüche Gegenstand von Auseinandersetzungen waren, ging es jeweils darum, ob eine bestimmte Werbeangabe irreführend ist. Wesentlicher als der schon in qualitativer Hinsicht bestehende Unterschied ist hierbei, dass die Verfügungsbeklagte insoweit jeweils als Anspruchstellerin – und eben nicht als Antragsgegnerin – verstrickt war (4b O 202/07, 4b O 263/07, beide: LG Düsseldorf) bzw. die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gegen sie lediglich im Rahmen eines wirtschaftlich ersichtlich im Vordergrund stehenden Patentverletzungsprozesses verfolgt worden sind. In der erstgenannten Konstellation besagt das Verhalten der Verfügungsbeklagten überhaupt nichts dazu, wie sie sich im Falle eines gegen sie geführten Angriffs mutmaßlich verhalten wird; in der letztgenannten Konstellation kann die – ggf. auch nur aus geschäftspolitischen Erwägungen initiierte – Rechtsverteidigung gegen die Ansprüche aus einem Patent die Abwehr der mitverfolgten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche nach sich ziehen. Dass sich die Verfügungsbeklagte bei einer isolierten Beanstandung einer Abnehmerverwarnung uneinsichtig zeigen würde, war damit bei dieser Sachlage nicht gesagt und offen. Das gilt umso mehr, als die Verfügungsbeklagte den maßgeblichen Erschöpfungssachverhalt nicht völlständig verschwiegen hatte und ihre Abmahnung rechtlich nur deshalb zu beanstanden war, weil der erforderliche Hinweis statt in der Verwarnung beigefügte Anlagen in das eigentliche Abmahnungsschreiben selbst hätte aufgenommen werden müssen. Dass die Verfügungsbeklagte hierzu im Falle einer vorgerichtlichen Ansprache nicht bereit gewesen wäre, war im vorhinein nicht abzusehen. Mangels Abmahnung hat deshalb aus dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO die Verfügungsklägerin die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu tragen.

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II.

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Die Kostenentscheidung in Bezug auf das Beschwerdeverfahren folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Dr. T. K F S