I.

1

Die CC AG und die D AG beabsichtigten im Jahre 2001, ihre Gesellschaften gemäß § 2 Nr. 2 UmwG durch Neugründung zur CC AG (neu) zu verschmelzen. Die Vorstände der beiden zu verschmelzenden Aktiengesellschaften haben am 02.04.2001 einen Verschmelzungsvertrag entworfen. Die Aktionäre der D. AG haben auf der außerordentlichen Hauptversammlung am 25.05.2001 und die Aktionäre der CC AG auf der Hauptversammlung am 28.05.2011 dem Verschmelzungsvertrag zugestimmt.

2

Der Verschmelzungsvertrag sieht in § 2 Nr. 1 vor, dass eine Stückaktie der CC AG gegen drei Stückaktien der CC AG (neu) umgetauscht wird. Eine Stückaktie der D. AG wird gegen eine Stückaktie der CC AG (neu) umgetauscht. Außerdem wird eine bare Zuzahlung in Höhe von 0,18 € je Stückaktie der D. AG gewährt. Die Verschmelzung wurde am 12.07.2001 in das Handelsregister eingetragen und anschließend bekannt gemacht.

3

Durch Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 01.09.2002 (Aktenzeichen 62 NN 167/02) ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen der CC AG eröffnet worden. Zum Insolvenzverwalter ist der Antragsgegner, Rechtsanwalt S., bestellt worden.

4

Die Antragsteller machen geltend, sie seien Aktionäre der D. AG und halten das festgesetzte Umtauschverhältnis für nicht angemessen. Sie beantragen, einen Ausgleich durch bare Zuzahlung gemäß § 15 Abs. 1 UmwG gerichtlich festzusetzen. Sie meinen u. a., dass das Gericht ein Sachverständigengutachten einzuholen habe. Der Antragsgegner hält allenfalls eine punktuelle Neubewertung einzelner Geschäftsfelder für angezeigt.

5

Mit Beschluss vom 02.01.2009 (Bl. 146 GA) hat das Landgericht Düsseldorf Rechtsanwalt Peter Dreier aus Düsseldorf zum gemeinsamen Vertreter der Aktionäre, die nicht Antragsteller sind, bestimmt. Mit Schreiben vom 17.12.2009 (Bl. 178 GA) hat der gemeinsame Vertreter ‑ ausgehend von einem Gegenstandswert von 200.000 € ‑ einen Kostenvorschuss in Höhe von 5.426,40 € brutto beantragt. Der Bezirksrevisor bei dem Landgericht Düsseldorf hat am 16.02.2010 darauf hingewiesen, dass eine Vorschusspflicht der Staatskasse nicht bestehe. Vielmehr sei dem Antragsgegner auf Verlangen des Vertreters der außenstehenden Aktionäre die Zahlung eines Vorschusses aufzugeben.

6

Die 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf hat dann mit Beschluss vom 03.03.2010 dem Antragsgegner die Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 5.426 € aufgegeben. Die Kammer geht davon aus, dass der Insolvenzverwalter als Antragsgegner gemäß § 308 Abs. 2 UmwG a. F. (jetzt § 6 SpruchG) die Zahlung des Vorschusses schulde. In Anlehnung an § 15 Abs. 1 SpruchG sei auch die Höhe des Gegenstandswertes nicht zu beanstanden.

7

Der Antragsgegner hat gegen den Beschluss am 30.03.2010 fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht Düsseldorf hat der Beschwerde nicht abgeholfen (Bl. 200 GA). Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass eine Privilegierung nach den §§ 54 ff. InsO für den Kostenvorschuss des gemeinsamen Vertreters nicht in Betracht komme. Er meint, dass es sich bei dem Kostenvorschuss des gemeinsamen Vertreters nach § 6 Abs. 2 Satz 4 SpruchG nicht um eine Masseverbindlichkeit gemäß den §§ 54 ff. InsO handele. Vielmehr sei die Kostenforderung des gemeinsamen Vertreters im Spruchverfahren in der Insolvenz nur als einfache Insolvenzforderung zu berücksichtigen. Für den gemeinsamen Vertreter könne nichts andere gelten als für anspruchsberechtigte Aktionäre, die einen Antrag im Spruchverfahren stellen. Letztere seien anerkanntermaßen auf eine entsprechende Insolvenzquote zu verweisen. Eine Kostenfestsetzung und die Schaffung eines Titels für diesen Anspruch seien daher außerhalb des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen.

8

So greife § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht, weil diese Kostenforderung nicht aus Geschäften oder Handlungen des Insolvenzverwalters resultiere. Der Insolvenzverwalter sei zwingend im Spruchverfahren zu beteiligen, weil das Spruchverfahren nicht nach § 240 ZPO (analog) unterbrochen werde. Der Fortgang des Spruchverfahrens hänge daher nicht von der Handlung des Insolvenzverwalters ab. Auch für eine analoge Anwendung des§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO sei kein Raum. So dienten die Handlungen des Insolvenzverwalters im Spruchverfahren nicht der Mehrung der Masse und dem Interesse der Insolvenzgläubiger. Vielmehr verfolge der gemeinsame Vertreter gerade nicht das Ziel, die Masse zu mehren, sondern versuche für einen Teil der Gläubiger, eine höhere Abfindungssumme zu erzielen. Im Übrigen seien alle Insolvenzgläubiger grundsätzlich gleich zu behandeln. So seien auch die Masseschulden im Sinne des § 55 InsO abschließend geregelt, eine Erweiterung auf andere Ansprüche nicht zulässig. Mit Einleitung des Insolvenzverfahrens sei eine Zwangsvollstreckung durch einzelne Gläubiger gemäß § 89 Abs. 1 InsO unzulässig.

9

Außerdem sei die Kostenforderung des gemeinsamen Vertreters nicht mit der eines Insolvenzverwalters ähnlich. So greife hinsichtlich der Kosten des Insolvenzverwalters § 54 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Im vorliegenden Fall sei der gemeinsame Vertreter auch erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestellt worden. Er hätte die Bestellung ablehnen, die Aufnahme der Tätigkeit verweigern können und wäre dann auch nicht am Verfahren beteiligt gewesen. Es könne daher keine Rede von einer mit dem Insolvenzverwalter vergleichbaren zwingenden Mitwirkung sein.

10

Der Antragsgegner beantragt,

11

den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 03.03.2010 aufzuheben und den Antrag des gemeinsamen Vertreters auf Zahlung eines Kostenvorschusses abzuweisen.

12

Der gemeinsame Vertreter beantragt,

13

die sofortige Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen.

14

Er meint, dass die Kostenforderung des gemeinsamen Vertreters mit der Kostenforderung eines Insolvenzverwalters vergleichbar sei. Der gemeinsame Vertreter habe es nicht in der Hand, ein Spruchverfahren fortzusetzen oder zu beenden. So habe ein gemeinsamer Vertreter keine Einflussmöglichkeit – anders als antragstellende Aktionäre – Anträge zurückzunehmen. Im Übrigen sei der Vertreter der außenstehenden Aktionäre wie ein Insolvenzverwalter zwingend am Verfahren zu beteiligen. Sofern der Senat von dieser Auffassung abweichen sollte, sei die Sache dem Bundesgerichtshof als Divergenzvorlage vorzulegen.

II.

15

Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Die 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf hat zutreffend einen Vorschuss in Höhe von 5.426 € festgesetzt.

1.

16

Das Spruchverfahren ist durch die Insolvenz der CC AG nicht gemäß § 240 Satz 1 ZPO analog unterbrochen (vgl. Hüffer, AktG, § 5 SpruchG, Rdnr. 2, OLG Schleswig, Beschluss vom 23.06.2008, Az. 5 W 24/08, AG 2008, 828; OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.12.2005, 20 W 250/05, AG 2006, 206).

2.

17

Der Kostenvorschussanspruch des gemeinsamen Vertreters ist Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

18

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der vorschusspflichtigen Gesellschaft steht der Insolvenzverwalter der Gesellschaft gleich. Er wird kraft Amtes zum Beteiligten des nicht unterbrochenen Spruchverfahrens, Antragsgegner im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 SpruchG und damit Zahlungsverpflichteter im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 4 SpruchG (OLG Schleswig, Beschluss vom 23.06.2008, 5 W 24/08, AG 2008, 828).

19

Zu den Masseverbindlichkeiten gehören Verbindlichkeiten, die aus der Verwaltung, Verwertung oder Verteilung der Insolvenzmasse beruhen (Hefermehl in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Auflage, § 55, Rdnr. 69). Dieser Rechtsgedanke greift auch hier. § 6 Abs. 1 Satz 1 bestimmt, dass das Gericht den Antragsberechtigten, die nicht Antragsteller sind, zur Wahrung ihrer Rechte frühzeitig einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen hat, der die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat. Der gemeinsame Vertreter ist regelmäßig am Spruchverfahren zu beteiligen und hat die Interessen der nicht antragstellenden Aktionäre zu wahren. Ähnlich wie ein Insolvenzverwalter, der für eine ordnungsgemäße Verfahrungsabwicklung und Verteilung der Insolvenzmasse zu sorgen hat, nimmt auch der gemeinsame Vertreter ihm gesetzlich zugewiesene Aufgaben wahr und soll etwa sicherstellen, dass außenstehende Aktionäre gleichmäßig entschädigt werden und ein „Auskaufen“ einzelner Aktionäre verhindert wird (Wasmann in Kölner Kommentar zum SpruchG, § 6, Rdnr. 13).

20

Es liegt ferner auf der Hand, dass bei der Einstufung des Honoraranspruchs des gemeinsamen Vertreters als bloße Insolvenzforderung sich regelmäßig kein gemeinsamer Vertreter finden wird, schon gar nicht, wenn wie hier ein Insolvenzverfahren bereits eröffnet worden ist. Die ordnungsgemäße Durchführung eines Spruchverfahrens wäre dann gefährdet.

21

Die Stellung des gemeinsamen Vertreters ist auch nicht mit der der Antragsteller zu vergleichen. Die Antragsteller haben es – anders als der gemeinsame Vertreter – in der Hand, ob ein Verfahren nach Konkurseröffnung fortgesetzt wird. Das Bayrische Oberste Landesgericht hat mit Beschluss vom 20.08.1997 (Az. 3 Z BR 159/94, ZIP 1998, 1877) zutreffend festgestellt, dass während eines laufenden Spruchverfahrens die Konkursmasse der Gemeinschuldnerin den Vorschuss auf die Vergütung und Auslagen des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre schulde. Das Bayrische Oberste Landesgericht dann auch in der Entscheidung vom 27.05.2002 (Az. 3 Z BR 41/02, 3 Z BR 43/02, KTS 2002, 723) klargestellt und deutlich gemacht, dass die Erstattung der notwendigen Kosten der Antragsteller nicht als Masseschuld einzustufen seien. Das Gericht war zutreffend davon ausgegangen, dass der Kostenerstattungsanspruch der Antragsteller nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden könne und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Entscheidung aus dem Jahr 1997 nicht einschlägig sei.

22

Für eine Einstufung als Masseverbindlichkeit der Kostenforderung des gemeinsamen Vertreters spricht auch, dass selbst die Honorarforderung des vom Insolvenzverwalter beauftragten Rechtsanwalts als Masseverbindlichkeit eingestuft wird (vgl. zu Anwaltskosten als Masseverbindlichkeit: Hefermehl in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2007 § 55 InsO, Rdnr. 57). Anders als ein gemeinsamer Vertreter, der gemäß § 6 SpruchG regelmäßig und nur ausnahmsweise nicht (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 3 SpruchG), am Spruchverfahren zu beteiligen ist, wird die Beauftragung eines (weiteren) Rechtsanwaltes nicht immer erforderlich sein. So ist anerkannt, dass der Insolvenzverwalter, der zugleich Rechtsanwalt ist, sich in dieser Eigenschaft auch selbst anwaltlich vertreten kann (vgl. Hefermehl in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2007, § 55 InsO, Rdnr. 58). Vor diesem Hintergrund ist es nicht einsehbar, dass die Honorarforderung eines aus Gründen der Arbeitserleichterung beauftragten Rechtsanwalts als Masseverbindlichkeit eingestuft werden soll, nicht aber die Forderung des gemeinsamen Vertreters.

23

Die von dem Antragsgegner zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19.06.1999 (Az. 8 W 294/99) ist für die hier zu entscheidende Frage ohne Belang. Sie belegt nicht, dass die Vorschussforderung des gemeinsamen Vertreters als bloße Insolvenzforderung anzusehen sei. Das Oberlandesgericht Stuttgart hatte eine Entscheidung des Landgerichts Stuttgart bestätigt, wonach die Zwangsvollstreckung aus einem Beschluss für unzulässig erklärt worden war. Die Zwangsvollstreckung war aber schon deshalb als unzulässig angesehen worden, weil das Rubrum den Vollstreckungsschuldner nicht zweifelsfrei hat erkennen lassen. Es war unklar, ob die Vollstreckung sich gegen den Konkursverwalter oder gegen die Gemeinschuldnerin richten sollte. Darüber hinaus war die Vollstreckung für unzulässig erklärt worden, weil dem Titel nicht zu entnehmen war, ob es sich bei der titulierten Forderung um eine Masseschuld oder um eine Konkursforderung handelte. Das Oberlandesgericht hat insoweit ausdrücklich festgehalten, dass die Vollstreckungsorgane diese Vorfrage Masseschuld/Konkursforderung nicht in eigener sachlicher Kompetenz entscheiden können.

3.

24

Die Ermittlung des Vorschusses aufgrund eines Gegenstandswertes von 200.000 € ist von dem Antragsgegner nicht beanstandet worden und im Übrigen zutreffend.

25

In der Vergangenheit bestand bis zum Inkrafttreten des § 15 SpruchG Rechtsunsicherheit, wie der Geschäftswert zu bestimmen war (Bilda in Münchener Kommentar, 2. Auflage, AktG, § 306, Krefeld138 f.). Jedenfalls in den Übergangsfällen wie hier, bei denen für das erstinstanzliche Verfahren altes und für das – möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt folgende ‑ zweitinstanzliche Verfahren neues Recht anzuwenden sein wird, ist es sinnvoll, einheitlich auf den nunmehr festgelegten Mindestgeschäftswert von 200.000 € abzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2009, Az. I-26 W 7/07 AktE; OLG Frankfurt, Beschluss vom19.05.2005, Az. 20 W 267/04, AG 2005, 658). Es bestehen keine Bedenken, die Wertung des Gesetzgebers nach § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG für Altfälle zu übernehmen und dies auch für die Berechnung des Vorschusses zugrunde zu legen.

4.

26

Der Beschwerdewert beträgt 5.426 €.

27

Auf Zwischenentscheidungen im Spruchverfahren sind die §§ 11, 12 SpruchG nicht anwendbar. Der Geschäftswert richtet sich nach § 30 Abs. 1 KostO (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.08.2007, Az. 2 W 21/07; OLG München, AG, 2007, 452; Hüffer, Aktiengesetz, Anh. § 305, § 11 SpruchG, 9. Auflage, Rdnr. 1; vgl. auch Kubis in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage, § 12 SpruchG, Rdnr. 4, § 15 SpruchG, Rdnr. 9). Auch § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG greift nicht bei Zwischenentscheidungen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.08.2007, Az. 2 W 21/07). Vielmehr regelt § 15 SpruchG (nur) die Kostenfolge der verfahrensabschließenden Entscheidung.