Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 89/10

G r ü n d e

Das zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg, § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat mit dem hier angefochtenen zweiten Versäumnisurteil vom 14. April 2010 (künftig: zweites Versäumnisurteil) den Einspruch des Beklagten gegen das am 02. Dezember 2009 verkündete erste Versäumnisurteil (3 O 289/09 LG Wuppertal; künftig: erstes Versäumnisurteil) zu Recht als unzulässig verworfen. Die dagegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine dem Beklagten günstigere Entscheidung.

Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird Bezug genommen auf den Hinweisbeschluss vom 14. Dezember 2010. Dort hat der Senat im Wesentlichen das Folgende ausgeführt:

1. Nach § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO unterliegt ein zweites Versäumnisurteil, gegen das gemäß § 345 ZPO der Einspruch an sich nicht statthaft ist, der Berufung insoweit, als das Rechtsmittel darauf gestützt wird, ein Fall der Säumnis habe nicht vorgelegen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Beklagte in dem Termin zur mündlichen Verhandlung, in dem es zum Erlass des zweiten Versäumnisurteils gekommen ist (künftig: Einspruchstermin), im Rechtssinne nicht säumig gewesen ist, etwa weil seine Säumnis weder auf einem ihm zurechenbaren noch auf einem ihm zurechenbaren Verschulden Dritter beruhte oder er nicht, nicht rechtzeitig oder in sonstiger Weise nicht ordnungsgemäß zu dem Termin geladen worden ist (vgl. BGH NJW 1999, 724 und 2120; NJW 1982, 888; Senat OLGR Düsseldorf 2009, 27). Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer unverschuldeten Säumnis liegt bei dem die Berufung führenden Beklagten (vgl. BGH NJW 1999, 2120; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 514 Rn 11), wobei der Sachverhalt, der die Zulässigkeit des Rechtsmittels gegen das zweites Versäumnisurteil rechtfertigen soll, vollständig in der Rechtsmittelbegründung vorgetragen werden muss (vgl. BGH NJW 2009, 687 m. w. Nachw.). Die Verschuldensfrage ist nach denselben Maßstäben zu beurteilen, die bei der Beurteilung von Fristversäumnissen angelegt werden, wegen derer gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt werden soll (vgl. BGH aaO; Zöller/Heßler, aaO Rn 9).

2. Nach diesen Kriterien kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte im Einspruchstermin ohne Verschulden säumig gewesen ist.

a) Der im Einspruchstermin vor dem Landgericht am 14. April 2010 nicht durch einen zugelassenen Rechtsanwalt vertretene und deshalb säumige Beklagte war zu Händen seiner damaligen Prozessbevollmächtigten ordnungsgemäß im Sinne der §§ 166 Abs. 1, 172 Abs. 1, 215 Abs. 1, 341 a ZPO geladen worden, so dass das Landgericht nicht gemäß § 335 Abs. 2 Nr. 2 ZPO daran gehindert gewesen war, den Einspruch als unzulässig zu verwerfen. Die ordnungsgemäße Ladung lässt sich dem von den früheren Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 3. Februar 2010 unterzeichneten Empfangsbekenntnis entnehmen. Die mit dem Hinweisformular "ZP 82" versehene Ladung war gesetzmäßig, obwohl dem Formular in der seinerzeit und bis einschließlich August 2010 verwendeten, von der Landesjustizverwaltung genehmigten Fassung von Oktober 2007 (10.2007, ZP 82 a.°F.) ein spezifischer Hinweis auf die Rechtsfolgen wiederholter Säumnis (§°345 ZPO) fehlte und nur den gemäß § 215 Abs. 1 ZPO vorgeschriebenen Hinweis über die allgemeinen Rechtsfolgen bei erster Säumnis nach §§ 330 bis 331a ZPO (künftig: allgemeine Säumnisbelehrung) enthielt (vgl. aber die von der Landesjustizverwaltung jüngst genehmigte und seit September 2010 [09.2010 = ZP 82 n. F.] verwendete Fassung des Formulars ZP 82 [vgl. lv.justiz.nrw.de/formulare_vordrucke/formular_bek/buergerfreundliche_formulare/zp/index.php], die nun auch eine auf die wiederholte Säumnis im Sinne des § 345 ZPO bezogene Belehrung mit dem Hinweis enthält, dass gegen das zweite Versäumnisurteil ein weiterer Einspruch nicht mehr möglich ist, künftig: qualifizierte Säumnisbelehrung).

(1) Dieses Defizit hatte deshalb nicht zu einer fehlerhaften Ladung geführt, weil § 215 Abs. 1 S. 1 ZPO in der Fassung, wie sie durch das Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 über einen Europäischen Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen (EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz, künftig: Richtlinie) Gestalt gewonnen und seit dem 21. Oktober 2005 Gültigkeit hat (künftig: § 215 Abs. 1 S. 1 ZPO n.F.), für das Säumnisverfahren nur eine allgemeine Säumnisbelehrung vorschreibt ["In der Ladung zur mündlichen Verhandlung ist über die Folgen einer Versäumung des Termins zu belehren (§§ 330 bis 331a)"]. Eine solche allgemeine Säumnisbelehrung über die nachteiligen Säumnisfolgen, insbesondere den damit verbundenen Prozessverlust, enthielt die den Prozessbevollmächtigten zugegangene Belehrung.

(2) Im Schrifttum ist allerdings, soweit es zu dieser Frage überhaupt explizit Stellung bezieht, umstritten, ob zum Einspruchstermin qualifiziert zu laden ist. Während ein Teil der Literatur die Ansicht vertritt, das sei entbehrlich (Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl. [2007], § 215 Rn 2; MünchKomm/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl. [2008], § 215 Rn 1), ist ein anderer Teil mit Blick auf Sinn und Zweck der Belehrung der Auffassung, in der Ladung zum Einspruchstermin sei auch auf die spezifischen Folgen der wiederholten Säumnis hinzuweisen, insbesondere also auf die Einspruchsverwerfung durch zweites Versäumnisurteil, obwohl § 345 ZPO, der diese Rechtsfolge anordnet, in § 215 Abs. 1 S. 1 ZPO n. F. nicht ausdrücklich genannt sei (Wiecorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. [2005], § 215 Rn 5; Baumbach/Lauterbach/Albers /Hartmann, ZPO, 68. Aufl. [2010], § 215 Rn 8, dazu aber wohl im Widerspruch stehend die Anm. Rn 5).

(3) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an, die jüngst auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geteilt wird (vgl. BGH, Urt. v. 22. 09. 2010, VIII ZR 182/09, MDR 2010, 1340). Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 215 Abs. 1 ZPO n.F. erfordert nur eine allgemeine Säumnisbelehrung über die unmittelbaren Säumnisfolgen, also insbesondere über den allein dadurch bewirkten Prozessverlust sowie die Kosten- und Vollstreckungsfolgen. Eine Belehrung über die gegen ein (erstes oder zweites) Versäumnisurteil gegebenen Rechtsbehelfe fordert die Richtlinie dagegen nicht (BGH aaO), so dass von einem Umsetzungdefizit des Gesetzgebers nicht die Rede sein kann.

b) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist die Ansicht des Beklagten, er sei deshalb nicht ordnungsgemäß geladen worden, weil er von dem Einspruchstermin nicht persönlich unterrichtet worden sei, insbesondere weil ihn die mit der Verfügung der Kammervorsitzenden vom 27. Januar 2010 angeordnete Ladung nicht erreicht habe. Der Beklagte verkennt, dass diese gemäß § 141 Abs. 2 ZPO bewirkte Ladung nur dazu diente, ihn von der Anordnung seines persönlichen Erscheinens zum Zwecke der Sachverhaltsaufklärung und für einen Güteversuch (§ 141 Abs. 1 ZPO) zu unterrichten. Für die Beantwortung der hier gestellten Frage nach seiner ordnungsgemäßen Ladung im Sinne der §§ 166 Abs. 1, 172 Abs. 1, 215 Abs. 1 S. 1, 341a ZPO, die das Landgericht gemäß §§ 335 Abs. 2 Nr. 2, 345 ZPO zu prüfen hatte, ist die Ladung gemäß § 141 Abs. 2 ZPO ohne Belang. Soweit diese Ladung nicht ordnungsgemäß gewesen sein sollte, war das Landgericht allenfalls daran gehindert, gegen den Beklagten die in § 141 Abs. 3 ZPO vorgesehenen Sanktionen zu verhängen, um die es hier aber nicht geht.

c) Ebenfalls rechtsirrtümlich ist die Ansicht des Beklagten, sein Einspruch gegen das zweite Versäumnisurteil habe auch deshalb nicht verworfen werden dürfen, weil schon das erste Versäumnisurteil vom 2. Dezember 2009 nicht gesetzmäßig ergangen sei, insbesondere wegen der fehlerhaften Ladung zu dem am 2. Dezember 2009 anberaumten ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und wegen der wenigstens zum Teil unschlüssigen Klage. Der Beklagte verkennt den dem Landgericht im Einspruchstermin auferlegten und den dazu im Berufungsrechtszug korrelierenden beschränkten Prüfungsumfang des § 514 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH NJW 1999, 2599 sub III.2 m. w. Nachw). Gemäß §§ 345, 514 Abs. 2 ZPO ist nur zu prüfen,

ob ein erstes (echtes) Versäumnisurteil im förmlichen Sinne des § 331 Abs. 1 ZPO gegen die beklagte Partei vorliegt,
ob gegen dieses erste Versäumnisurteil ein zulässiger, insbesondere rechtzeitiger Einspruch eingelegt worden ist,
ob die beklagte Partei zu dem anberaumten Einspruchstermin ordnungsgemäß geladen worden ist und
ob die beklagte Partei im Einspruchstermin (erneut) säumig (gewesen) ist.

Denn es geht bei wiederholter Säumnis im Einspruchstermin entscheidend um die wirksame Sanktion dieses Defizits. Ohne eine solche Sanktion könnte die davon betroffene Partei weitere Verhandlungstermine in beliebiger Weise und unendlich mit dem Argument erzwingen, das erste Versäumnisurteil sei aus förmlichen und/oder materiellen Gründen nicht gesetzmäßig gewesen (BGH aaO). Die Überprüfung des ersten Versäumnisurteils findet im Einspruchstermin deshalb nur dann statt, wenn die dazu ordnungsgemäß geladene beklagte Partei erschienen ist und verhandelt, andernfalls ihr Nichterscheinen bzw. Nichtverhandeln mit der Einspruchsverwerfung sanktioniert wird. Dementsprechend prüft der Senat im Berufungsrechtszug auch nur die Frage, ob der Beklagte im Einspruchstermin säumig war; eine weitergehende Prüfung findet nicht statt. Eine Ausnahme davon wird nur beim Vollstreckungsbescheid gemacht (§ 700 Abs. 1 ZPO), weil bei dessen Erlass eine richterliche Prüfung nicht stattgefunden hat (BGH aaO).

d) Die – ohnehin weder glaubhaft gemachte noch unter Beweis gestellte – Behauptung des Beklagten, er habe von dem Einspruchstermin nichts gewusst, weil sein Prozessbevollmächtigter ihn weder von dessen Anberaumung noch von der anschließenden Mandatsniederlegung unterrichtet habe, berührt sein Verschulden an der Säumnis nicht. Dabei geht der Senat mangels abweichender Erkenntnisse zugunsten des Beklagten davon aus, dass ihn die an ihn persönlich gerichtete, gemäß § 141 Abs. 2 ZPO bewirkte Ladung, für die ein Zustellungsnachweis nicht bei den Akten ist, nicht erreicht hat, so dass er auf die Information seines früheren Prozessbevollmächtigten angewiesen gewesen ist. Die angeblich fehlende Information des Beklagten kann verschiedene Ursachen haben; sie kann nämlich beruhen auf

eigenem Verschulden des Beklagten (z. B. weil er für seine Prozessbevollmächtigten nicht - mehr - erreichbar war oder den Kontakt vermied - Indiz: Der Beklagte lässt noch heute unter der Anschrift "Wittenbergstr. 3, 42697 Solingen" korrespondieren, unter der er seit dem Jahre 2009 aber nicht mehr erreichbar sein will - oder die Kündigung des Mandats verschuldete) oder
einem Verschulden seiner früheren Prozessbevollmächtigten (z. B. weil sie ihn unter Verletzung des Anwaltsvertrags - §§ 611, 675, 276 BGB - nicht unterrichtet haben) oder
einem Verschulden Dritter (z. B. der Post oder des gut ausgewählten und ausreichend überwachten Personals seiner früheren Prozessbevollmächtigten).

Nur in dem letztgenannten Fall wäre die Säumnis des Beklagten entschuldigt. Da es ihm im Rahmen der Berufungsbegründung aber oblegen hat, einen Sachverhalt vorzutragen und notfalls auch zu beweisen, der sein eigenes oder ein ihm zurechenbares fremdes Verschulden (§ 85 Abs. 2 ZPO oder § 278 BGB) ausschließt (vgl. BGH NJW 1999, 2120), kann nicht festgestellt werden, dass seine Säumnis im Einspruchstermin unverschuldet gewesen ist. Das geht zu seinen Lasten."

II.

An diesen Erwägungen hält der Senat fest. Die dagegen vom Beklagten in der Schrift seines Prozessbevollmächtigten vom 30. Dezember 2010 vorgebrachten Einwendungen, die keine Gesichtspunkte enthalten, die der Senat nicht schon in seinem Hinweisbeschluss berücksichtigt hätte, geben keinen Anlass zu abweichender Beurteilung.

1. Rechtlich unhaltbar ist die Ansicht des Beklagten, das zweite Versäumnisurteil hätte auch deshalb nicht erlassen werden dürfen, weil mit Blick auf die nachträglich anderweitig eingetretene Rechtshängigkeit des hier geltend gemachten Anspruchs (3 O 449/09 LG Wuppertal, künftig: Zweitverfahren) die Sachurteilsvoraussetzungen entfallen seien.

Der Kläger verkennt die prozessuale Rechtswirkung, die eine nachträglich eintretende anderweitige Rechtshängigkeit der Streitsache auf die bereits rechtshängige hat. Wenn § 261 Abs. 1 Nr. 3 ZPO anordnet, dass während der Dauer der Rechtshängigkeit die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden kann, wird bei (Teil)Identität des Streitgegenstandes nicht die hier rechtshängige Klage, sondern die des Zweitverfahrens mit dem Verdikt der Unzulässigkeit sanktioniert. Die vom Kläger eingeforderte Prüfung anderweitiger Rechtshängigkeit hatte das Landgericht demgemäß nicht hier, sondern im Zweitverfahren anzustellen (vgl. Senat MDR 2009, 1355 sub B.I.1).

2. Die vom Beklagten erneut behaupteten Unregelmäßigkeiten im Zustellungsverfahren vor Erlass des ersten Versäumnisurteils sind irrelevant. Im Einspruchstermin hat das Gericht nur die ordnungsgemäße Ladung zum Einspruchstermin zu prüfen. Denn die den Einspruch führende Partei weiß, dass ein erstes Versäumnisurteil gegen sie ergangen ist, sie ist darüber belehrt, dass dieses nach Einspruch nur im noch Einspruchstermin wieder aus der Welt geschafft werden kann und dass die verschuldete Säumnis im Einspruchstermin zum Prozessverlust führt.

3. Soweit sich der Beklagte im Übrigen auf eine erweiterte Prüfungsobliegenheit des Gerichts im Einspruchsverfahren u. a. auf die Entscheidung des OLG Schleswig (MDR 2007, 906) beruft, verkennt er den dort zur Beurteilung unterbreiteten Sachverhalt, der in entscheidender Weise von dem hier zu beurteilenden abweicht: Es ging dort um einen Einspruch nach Erlass eines Vollstreckungsbescheids (§ 700 Abs. 6 ZPO) und nicht, wie im Streitfall, nach Erlass eines ersten Versäumnisurteils (vgl. dazu BGH NJW 1999, 2599).

III.

Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren liegen vor. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Soweit im Schriftum vereinzelt die, soweit ersichtlich, einheitlich gehandhabte höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung, der der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt (vgl. z. B. Senat OLGR Düsseldorf 2009, 27), kritisiert und eine Schlüssigkeitsprüfung der Klage auch im Einspruchsverfahren gefordert wird (vgl. z. B. Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 345 Rn 4 m. Nachw. zur abweichenden h. M.), gibt das dem Senat keinen Anlass, den Rechtsstreit im Urteilsverfahren zu entscheiden. Der Senat hat keinen Anlass, die höchstrichterlich geklärte und in der Rechtsprechung nicht umstrittene Rechtsfrage durch Revisionszulassung einer erneuten Prüfung zuzuführen. Die im Schrifttum vereinzelt vertretene abweichende Rechtsauffassung, deren Argumente aber nicht neu sind, ist kein hinreichender Anlass, im Urteilsverfahren zu entscheiden (vgl. BVerfG NJW 2008, 1938; Senat ZIP 2010, 2212, 2214; Zöller/Gummer, aaO, § 543 Rn 11 m. w. Nachw.).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.