1

G r ü n d e

2

Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

3

I.

4

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Aufrechnungen mit Ansprüchen auf Honorar bzw. Aufwendungsersatz zulässig gewesen sind und zum Erlöschen des Zahlungsanspruchs mit der unstreitigen Forderung des Klägers auf Rückzahlung des Fremdgeldes in Höhe von EUR 15.264,71 gemäß § 667 in Verbindung mit §§ 387 ff. BGB geführt haben. Die dagegen vorgebrachten Einwendungen des Klägers führen zu keiner anderen Beurteilung.

5

1.

6

Bislang nicht thematisiert wurde der Umstand, dass der Beklagte lediglich über § 128 HGB auf Zahlung haften würde. Denn Anspruchsgegnerin des Klägers ist die K. & Partner GbR, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: GbR), der der Beklagte, wie eine Vielzahl anderer Rechtsanwälte, angehört. Sie war vom Kläger treuhänderisch mit der Weiterleitung der eingezahlten Gelder an die Miterben beauftragt worden und nicht der Beklagte persönlich. Derjenige, der den einer Anwaltssozietät angehörenden Rechtsanwalt beauftragt, schließt im Zweifel mit allen der Sozietät angehörenden Rechtsanwälten einen Anwaltsvertrag ab (BGH NJW 1999, 3040 (3041); OLG Köln VersR 2007, 1656; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rn. 355 m.w.N.). Handelt die Anwaltssozietät in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, so wird diese gegenüber dem Mandanten berechtigt und verpflichtet. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass die am Rechtsverkehr teilnehmende GbR (§§ 705 ff. BGB) rechtsfähig ist und eigene Rechte und Pflichten begründen kann (vgl. nur BGHZ 146, 341; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, § 50 Rn. 18 m.w.N.). Schuldner des vom Kläger zur Rückzahlung begehrten Fremdgeldes ist mithin die GbR, denn diese hat die Gelder vereinnahmt und auf ihrem Treuhandkonto verwahrt. Käme man zu einer Haftung der GbR für Zahlungsansprüche des Klägers, so würde der Beklagte lediglich im Rahmen der akzessorischen Gesellschafterhaftung entsprechend § 128 HGB in Anspruch genommen werden können (vgl. hierzu auch BGH NJW 2008, 1378 (1379); OLG Hamm, Urteil vom 28. Juli 2011, Az. 5 U 19/11, veröffentlicht bei Juris).

7

2.

8

Durch den vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Widerruf des Treuhandauftrags durch den Kläger mit Schreiben vom 30. Oktober 2008, der im Übrigen auch nur gegenüber der GbR, an die das Schreiben adressiert war, erklärt wurde, erlosch die treuhänderische Bindung und der Anspruch wandelte sich in einen Rückzahlungsanspruch des Klägers gegen die GbR um. Dieser Zahlungsanspruch ist jedoch durch die von der GbR bereits mit Schreiben vom 5. November 2008 erklärten Aufrechnungen zuzüglich der bereits gezahlten EUR 8.018,95, hinsichtlich derer bereits vorgerichtlich Erfüllung eingetreten war und der unstreitigen Rückzahlung von EUR 1.724,43 (vgl. Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 15. Dezember 2008; entsprechend der geänderten Streitwertfestsetzung in dem selbständigen Beweisverfahren) erloschen. Darauf kann sich der Beklagte entsprechend § 129 Abs. 1 HGB berufen.

9

3.

10

Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung war die Aufrechnung der GbR mit den ihr zustehenden Honoraransprüchen zulässig, insbesondere war sie nicht treuwidrig.

11

Grundsätzlich ist ein Rechtsanwalt nicht gehindert, sich durch Aufrechnung mit Honoraransprüchen aus nicht zweckgebundenen Fremdgeldern zu befriedigen (BGH NJW 2007, 2640; WM 2003, 92; Senat GI aktuell 2010, 47 ff.; MDR 2009, 535; OLG Brandenburg, Urteil vom 8. Mai 2007, Az. 11 U 68/05, zitiert nach Juris). Allerdings darf ein fremdnütziger Treuhänder nach ständiger Rechtsprechung gegen den Herausgabeanspruch des Treugebers gemäß §§ 667, 675 BGB regelmäßig nicht mit Gegenforderungen aufrechnen, die ihren Grund nicht in dem Treuhandvertrag haben. Diese Grundsätze gelten auch für Rechtsanwälte hinsichtlich der von ihnen als Treuhändern empfangenen Fremdgelder (Senat GI aktuell 2010, 47 ff.). Hier bestand indes – worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – aufgrund des am 30. Oktober 2008 erklärten Widerrufs des Treuhandverhältnisses keine Bindung der GbR mehr, das Geld für den Kläger bis zum Abruf durch die Erbengemeinschaft L./H. (im Folgenden: Erben) zu verwalten. Denn diese Bindung war durch den Widerruf des Klägers nachträglich weggefallen (vgl. hierzu auch Gerold/Schmidt/Madert, RVG, 19. Auflage, § 1 Rn. 233).

12

Zudem waren die Gelder von den Erben, für die sie vom Kläger der GbR treuhänderisch überlassen worden waren, nicht abgerufen worden. Das Schreiben des Herrn L. vom 15. Januar 2009, aus dem sich das Gegenteil ergeben soll, ist insoweit unergiebig. Außerdem wurde es erst 2,5 Monate nach dem Widerruf des Treuhandauftrags erstellt, weshalb die GbR zu diesem Zeitpunkt ohnehin zur Auszahlung nicht mehr berechtigt gewesen wäre. Ein Verstoß der GbR gegen § 4 Abs. 2 BORA ist somit weder dargelegt noch ersichtlich, weshalb ein vertragswidriges Verhalten nicht feststellbar ist.

13

Entsprechendes gilt für das Vorbringen des Klägers, der Beklagte habe sich "arglistig" eine Verrechnungsmöglichkeit geschaffen. Abgesehen davon, dass die Aufrechnungen aus den oben genannten Gründen lediglich von der GbR erklärt werden konnten, sind Anhaltspunkte für ein "arglistiges" Verhalten des (für die GbR handelnden) Beklagten ebenfalls weder dargelegt noch ersichtlich.

14

Ohne Belang ist, ob der Kläger mit der Befriedigung der Erben einen gegen ihn gerichteten Anspruch erfüllen wollte oder ob er hiermit für die Erbengemeinschaft handelte. Denn unstreitig war er als Verwalter der Erbengemeinschaft befugt, für diese im eigenen Namen zu handeln (vgl. die umfassende Vollmacht vom 25. Mai 2003) und infolgedessen auch berechtigt, die treuhänderische Bindung der eingezahlten Gelder zu widerrufen und – wie es auch erfolgt ist – Zahlung an sich und auf ein eigenes Konto zu verlangen. Der vom Kläger so geschaffene Auszahlungsanspruch an sich stand mit den Honoraransprüchen im Gegenseitigkeitsverhältnis gemäß § 387 BGB. Denn die GbR schuldete dem Kläger Auszahlung und der Kläger schuldete der GbR Honorar, wie im Nachfolgenden noch auszuführen ist.

15

4.

16

Der Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von EUR 15.264,71 ist vollständig durch die Aufrechnung mit Honoraransprüchen der GbR erloschen, weshalb kein Betrag verbleibt, für den der Beklagte in entsprechender Anwendung des § 128 HGB haften würde.

17

Es ergibt sich folgende Abrechnung:

18

Auszahlungsbetrag 15.264,71

19

./. Zahlung nach Abrechnungsschreiben vom 5.November 2008 8.018,95

20

./. Zahlung nach Abrechnung vom 15. Dezember 2008 1.724,43

21

verbleiben als Zwischensumme: 5.521,33

22

unstreitig: ./. Honorar i.S. Mieterhöhung H. 120,67

23

Zwischensumme 5.400,66

24

./. von der GbR verauslagte Gerichtskosten 750,00

25

./. Honorar selbständiges Beweisverfahren (Rechnung vom

26

15. Dezember 2008 1.869,37

27

./. Honorar i.S. Kläger ./. H. und L. 562,63

28

./. Honorar i.S. Auseinandersetzung L. 1.683,16

29

./. Honorar i.S. Kläger ./. C. 535,50

30

verbleiben 0,00

31

a.

32

Die von der GbR berechneten EUR 120,67 für die Tätigkeit in der Sache "Mieterhöhung H." steht zwischen den Parteien nicht im Streit, weshalb der Kläger dieser Aufrechnung nicht entgegen getreten ist.

33

b.

34

Die GbR war weiterhin befugt, den Betrag von EUR 750,-- für die Zahlung der Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Mönchengladbach (Az. 3 OH 17/07) in Abzug zu bringen, denn sie hat diesen Betrag zugunsten des Klägers aus eigenen Mitteln verauslagt. Dies hat der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte durch die Vorlage des Kontoauszugs der C. AG vom 3. Juni 2008 nachgewiesen. Der somit zugunsten der GbR entstandene Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 611 ff., 675, 670 BGB durfte mit dem Auszahlungsanspruch des Klägers aufgerechnet werden.

35

Soweit der Kläger meint, die Einzahlung des Beklagten (richtig: Einzahlung der GbR) sei möglicherweise doppelt erfolgt und hätte vom Beklagten (richtig: der GbR) zurückgefordert werden müssen, ist dies nicht zutreffend. Selbst wenn sowohl der Kläger als auch die GbR Kostenvorschüsse leisteten, so ist mangels gegenteiligen Vorbringens des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers (der sich auf einen Schadensersatzanspruch beruft) davon auszugehen, dass diese in der Gesamtabrechnung nach Abschluss des Verfahrens berücksichtigt wurden. Dies führt dann jedoch zu dem Ergebnis dass der Kläger keine Vermögenseinbuße in dieser Höhe erlitten hat, weil die Zahlungen im Rahmen der Kostenausgleichung Berücksichtigung gefunden haben müssen, der GbR somit auch keine Rückforderung im Namen des Klägers möglich gewesen wäre.

36

c.

37

Weiterhin war die GbR berechtigt, das Honorar für die Tätigkeit im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Mönchengladbach (Az. 3 OH 17/07) mit EUR 1.869,37 abzurechnen. Die Höhe der Honorarforderung steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit.

38

Soweit der Kläger meint, den für die GbR handelnden Beklagten treffe ein Auflösungsverschulden gemäß § 628 Abs. 1 S. 2 BGB, weil er das Verfahren nicht ordnungsgemäß betrieben habe und deshalb die Kündigung erforderlich geworden sei, was wiederum die anschließende Einschaltung neuer anwaltlicher Bevollmächtigter notwendig gemacht habe und er deshalb Honoraransprüchen in entsprechender Höhe ausgesetzt sei, so folgt der Senat ihm nicht. Das Verhalten des Beklagten genügt nicht, ein vertragswidriges Verhalten, das einem Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB gleichkommt, anzunehmen.

39

Gemäß § 628 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB verliert der Rechtsanwalt seinen Honoraranspruch, wenn er durch sein schuldhaft vertragswidriges Verhalten einen wichtigen Grund für die Kündigung des Mandanten gesetzt hat (sog. Auflösungsverschulden) und wenn seine bisherigen Leistungen für den Mandanten ohne Interesse sind, etwa weil er wegen der Beendigung des Erstmandats einen anderen Rechtsanwalt beauftragen musste und im Zweitmandat dieselben Gebühren noch einmal angefallen sind (vgl. BGH NJW 1995, 1954 = MDR 1995, 854; Senat OLGR Düsseldorf 2001, 233 und 2007, 325; MDR 2011, 824). Da dies die Ausnahme von der Regel ist, trägt der Mandant die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die zur Kürzung oder zum Wegfall des Honoraranspruchs führen sollen (BGH NJW 1982, 437 (438); 1997, 188; Senat OLGR Düsseldorf 2007, 325; FamRZ 2009, 2029 ff.).

40

Ein wichtiger Grund für die vom Kläger erklärte Mandatskündigung lag hingegen nicht vor. Zwar kann die Unzuverlässigkeit des Vertragspartners eine weitere Bindung an den Vertrag unzumutbar machen (vgl. BGH NJW 1995, 1954). Sie muss aber nachhaltig und deshalb schwerwiegend sein. Soweit der Kläger der GbR hier eine zögerliche Mandatsbearbeitung vorwirft, ist hierfür allenfalls der Zeitraum nach dem 23. Juli 2008 relevant, zu dem die Parteien einen Gesprächstermin durchgeführt hatten. Die dabei getroffene Übereinkunft zur Beantragung der Anhörung des Sachverständigen hat der Beklagte dem Landgericht im Schriftsatz vom 28. Juli 2008 mitgeteilt, die zu stellenden Fragen indes noch nicht formuliert. In der Folgezeit hat der Bevollmächtigte der Gegenseite, Rechtswalt E., eine Stellungnahme zunächst bis zum 11. August 2008 angekündigt, dann jedoch eine Verlängerung der Stellungnahmefrist bis zum 25. August 2008 erbeten. Da die Weiterleitung von Schriftsätzen erfahrungsgemäß – je nach Belastung der Geschäftsstellen – einige Tage in Anspruch nehmen kann, durfte der Beklagte jedenfalls bis Anfang September 2008 zuwarten, bis er tätig wurde. Denn im Hinblick auf die angekündigte Stellungnahme der Gegenseite machte es durchaus Sinn, diese zunächst abzuwarten, da deren Inhalt bei einem zu fertigenden Schriftsatz hätte Berücksichtigung finden können.

41

Der Beklagte hat sich jedoch vertragswidrig verhalten, als er die Sache seit September 2008 (bis zur Mandatskündigung am 30. Oktober 2008) nicht weiterbetrieben und die Sachstandsanfrage des Klägers vom 10. September 2008 unbeantwortet gelassen hat. Dieses Verhalten erfüllt indes noch nicht die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes gemäß § 626 BGB, der für ein Auflösungsverschulden nach § 628 Abs. 1 S. 2 BGB erforderlich ist (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, BGB, 70. Auflage, § 628 Rn. 6 m.w.N.). Bleibt der Dienstverpflichtete untätig, so ist ein wichtiger Grund regelmäßig nur dann gegeben, wenn diese Untätigkeit beharrlich, d.h. nachhaltig vorsätzlich ist (vgl. hierzu ebenfalls Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 626 Rn. 44 m.w.N.). Zudem ist hier zu berücksichtigen, dass nicht nur das Verhalten des für die GbR handelnden Beklagten zu den Verzögerungen geführt haben, sondern die Sache auch keine besondere Eilbedürftigkeit aufwies.

42

Zudem hätte der Kläger gemäß § 314 Abs. 2 BGB die GbR unter Fristsetzung zum Tätigwerden auffordern müssen, bevor er das Mandatsverhältnis mit den von ihm gewünschten Kostenfolgen des § 628 Abs. 1 S. 2 BGB beendet (vgl. insoweit auch OLG Hamm, Urteil vom 4. September 2009, Az. 12 U 129/09, zitiert nach Juris). Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben des Klägers vom 10. September 2008 nicht. Soweit der Kläger behauptet, er habe auch mündliche Nachfragen gehalten, ist dieses Vorbringen nicht hinreichend spezifiziert worden. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, dass es die Voraussetzungen des § 314 Abs. 2 BGB erfüllt.

43

d.

44

Der GbR stand auch ein Honoraranspruch für die Verwaltung der vom Kläger gezahlten EUR 15.436,76 zu, die zugunsten der Miterben H. und L. treuhänderisch verwaltet worden waren. Dieser ist in der geltend gemachten Höhe von EUR 562,63 nicht zu beanstanden.

45

Der Tätigkeit der GbR lagen zwei Aufträge des Klägers zugrunde, nämlich die treuhänderische Verwahrung des Verwaltungsabrechnungsguthabens für das Jahr 2006 über EUR 6.006,40, die Information der Miterben und Weiterleitung des Geldes an diese, sofern eine wirksame Auszahlungsanweisung einging. Im Jahr 2007 waren EUR 9.430,36 vom Kläger eingezahlt worden, hier hat der Beklagte die Erben jedoch nicht angeschrieben. Soweit der Beklagte nunmehr vorträgt, er habe für das Jahr 2005 ebenfalls Gelder vereinnahmt und die Erben angeschrieben, ist dieses Vorbringen nicht substantiiert. Es lässt jedwede Einzelheiten dazu vermissen, in welcher Höhe die Einzahlung getätigt wurde und wann die Erben informiert worden sein sollen. Ein entsprechendes Schreiben wurde ebenfalls nicht vorgelegt.

46

Letztlich führt dies jedoch zu keiner vom landgerichtlichen Ergebnis abweichenden Beurteilung, denn auch nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien stand der GbR ein Honoraranspruch in Höhe von mindestens EUR 562,63 zu. Beide Vorgänge waren Gegenstand von unterschiedlichen Mandaten und hätten deshalb auch gesondert abgerechnet werden können. Geht man davon aus, dass die GbR im Jahr 2006 die Gelder vereinnahmte und die Miterben anschrieb, ist hierfür eine Gebühr nach Nr. 2300 VV-RVG in Ansatz zu bringen, denn dieser Gebührentatbestand erfasst eine anwaltliche Tätigkeit, für die keine gesonderte Gebührenregelung besteht. So liegt der Fall hier auch. Die GbR hätte im Jahr 2006 deshalb auf Grundlage eines Gegenstandswertes von EUR 6.006,40 eine 0,8 Gebühr – wie es auch erfolgt ist - in Ansatz bringen können. Der Gebührenrahmen ist nicht zu beanstanden, da die Tätigkeit im unteren Bereich des mittleren Schwierigkeitsgrades anzusiedeln ist. Damit ergibt sich folgende Abrechnung:

47

Geschäftsgebühr 2300, 0,8 300,--

48

Pauschale nach Nr. 7002 20,--

49

Zwischensumme 320,--

50

19 % Umsatzsteuer 60,80

51

Gesamtbetrag 380,80

52

Für das Jahr 2007 kann im Hinblick darauf, dass die GbR das Geld lediglich entgegengenommen und treuhänderisch verwaltet hat, lediglich eine 0,5 Gebühr angesetzt werden. Dies ergibt für einen Gegenstandswert von EUR 9.258,31 folgende Abrechnung:

53

Geschäftsgebühr 2300, 0,5 243,--

54

Pauschale nach Nr. 7002 20,--

55

Zwischensumme 263,--

56

19 % Umsatzsteuer 49,97

57

Gesamtbetrag 312,97

58

Addiert ergibt sich ein Gesamtbetrag von EUR 693,77, weshalb der von der GbR für die Tätigkeiten zur Aufrechnung gebrachte Betrag von EUR 562,63 im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.

59

Soweit sich der Kläger darauf beruft, die GbR treffe ein Auflösungsverschulden gemäß § 628 Abs. 1 S. 2 BGB, weshalb ihr kein Honorar zustehe, darf auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Diese gelten entsprechend. Zudem kann hinsichtlich der behaupteten Pflichtverletzung auf die Ausführungen unter I.3. verwiesen werden.

60

e.

61

Der GbR stand auch ein Honoraranspruch für ihre Tätigkeit im Rahmen der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft H./M. in Höhe von EUR 1.683,16 zu. Selbst wenn man mit dem Kläger davon ausgeht, dass er dem Beklagten die maßgeblichen Zahlen vorgegeben habe, so handelt es sich gleichwohl bei dem für den Kläger von der GbR verfassten Schreiben vom 25. April 2006 nicht um "einfaches Schreiben", welches nach Nr. 2302 VV-RVG nur eine 0,3 Gebühr rechtfertigen würde. Der für die GbR tätige Beklagte war vielmehr gehalten, den Sachverhalt hinsichtlich der vom Kläger erteilten Informationen zu überprüfen und in das Angebot einzuarbeiten. Dies war schon deshalb erforderlich, weil die GbR für eventuelle Fehler haftungsmäßig hätte einstehen müssen. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass der Beklagte für den Kläger nur als "Boten" agiert habe. Die GbR hat im Übrigen dem Umstand, dass der Kläger Informationen vorgegeben hatte und der juristische Sachverhalt allenfalls eine durchschnittliche Schwierigkeit aufwies, bereits dadurch Rechnung getragen, indem sie die im Rahmen von 0,5 – 2,5 zu bemessende Gebühr mit 1,0, also im unteren Bereich des mittleren Rahmens von 1,3 angesetzt hat. Die Gebühr von 0,5 kommt ohnehin nur in Betracht, wenn es sich um eine "denkbar einfachste außergerichtliche Anwaltstätigkeit" handelt (vgl. nur Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 19. Auflage, 2300,2301 VV Rn. 26). Hiervon kann im entscheidenden Fall nicht ausgegangen werden.

62

Soweit der Kläger in einer eventuellen Erwartung enttäuscht wurde, die GbR werde ein Honorar für dieses Schreiben aus Kulanz nicht berechnen, so hat dies auf die sachliche Berechtigung der Forderung keinen Einfluss. Das Landgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger die anwaltliche Tätigkeit nur gegen die Zahlung von Honorar erwarten durfte.

63

f.

64

Soweit der Kläger für den in der Sache "C." (LG Mönchengladbach, Az. 3 O 166/07) entstandenen Honoraranspruch der GbR in Höhe unstreitiger EUR 535,50 gemäß der Rechnung vom 21. Oktober 2008 (nicht vorgelegt) unter Hinweis auf ein Auflösungsverschulden der GbR die Zahlung verweigert, kann gleichfalls auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

65

g.

66

Soweit der Kläger weiterhin "selbständige" Rückforderungsansprüche gegen den Beklagten aus der behaupteten defizitären Beratung und Vertretung in dem Verfahren 2 O 70/04 vor dem Landgericht Mönchengladbach geltend macht und diese gegenüber den Honoraransprüchen aufrechnen will, so scheitern diese bereits daran, dass die Forderungen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis gemäß § 387 BGB stehen. Denn Anspruchsinhaberin eines Schadensersatzanspruchs wäre die Erbengemeinschaft, während der Kläger Schuldner des Honoraranspruchs ist.

67

II.

68

Die weiteren in § 522 Abs. 2 Nrn. 2, 3 und 4 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.

69

Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1, 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg MDR 2009, 1363 = AGS 2009, 553 f.; Senat ZIP 2010, 1852 f.).

70

Düsseldorf, den 31. Oktober 2011

71

Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat